STS, 14 de Diciembre de 2005
| Ponente | PEDRO JOSE YAGÜE GIL |
| ECLI | ES:TS:2005:8131 |
| Número de Recurso | 4464/2003 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 14 de Diciembre de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
MARIANO DE ORO-PULIDO LOPEZPEDRO JOSE YAGÜE GILJESUS ERNESTO PECES MORATESEGUNDO MENENDEZ PEREZRAFAEL FERNANDEZ VALVERDEENRIQUE CANCER LALANNE
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Diciembre de dos mil cinco.
VISTO el recurso de casación nº 4464/03 interpuesto por la Procuradora Sra. Manglano Thovar, en nombre y representación de Dª Penélope, contra la sentencia dictada en fecha 3 de Abril de 2003, y en su recurso nº 1532/02, por la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid sobre expulsión de extranjera del territorio nacional y prohibición de entrada por cinco años, siendo parte recurrida la Administración General del Estado, representada por el Sr. Abogado del Estado. Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil.
En el proceso contencioso administrativo antes referido la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección 3ª) dictó sentencia desestimando el recurso. Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Dª Penélope se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia que no tiene fecha; al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.
Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 25 de Junio de 2003, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se declarara haber lugar al recurso, casando la sentencia recurrida y dictando otra por la que se estime el recurso contencioso administrativo, anulándose la sanción o sancionándola con multa en su grado mínimo.
El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 24 de Febrero de 2005, en la cual se ordenó también entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (la Administración del Estado) a fin de que en plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo en escrito presentado en fecha 11 de Mayo de 2005, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación y confirmando la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.
Por providencia de esta Sala, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 7 de Diciembre de 2005, en que tuvo lugar.
En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil,
Se impugna en este recurso de casación la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección 3ª) dictó en fecha 3 de Abril de 2003, y en su recurso contencioso administrativo nº 1532/02 , que desestimó el formulado por Dª Penélope, de nacionalidad rusa, contra la resolución del Delegado del Gobierno en Madrid de fecha 3 de Septiembre de 2002 que decretó su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años, por haber cometido la infracción prevista en el artículo 53-a) de la Ley Orgánica 4/2000, modificada por la 8/2000 , al encontrarse ilegalmente en territorio español por no haber obtenido o tener caducado más de tres meses la prórroga de permanencia, la autorización de residencia o documentos análogos cuando fueran exigibles.
Impugnada esa resolución en vía contencioso administrativa, la Sala de Madrid desestimó la impugnación. Basó su decisión en los argumentos de que la actora no ha acreditado documentalmente haber solicitado permiso de trabajo y residencia; que tampoco ha probado tener arraigo en España, pues manifiesta no tener familiares aquí ni lazo alguno de parentesco o de otro tipo que le hiciera merecedora de tal circunstancia; que aparece como ponderada la sanción de expulsión; que la tesis de la parte actora de que la sanción debe ser la de multa no sanaría la situación de ilegalidad de la extranjera en España y que aparece proporcionada al caso concreto, pues, siendo la causa de la sanción un supuesto objetivo (a saber, carecer de documentación) la interesada fue sorprendida en el momento de una presunta comisión de un ilícito penal y carece de domicilio en Madrid, siendo conocida habitual de la policía por dedicarse al hurto al descuido.
Contra esa sentencia ha interpuesto la parte actora recurso de casación, en el que esgrime un motivo de casación, a saber, la infracción de los artículos 53, 55, 57 y 58 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero , (modificada por la Ley Orgánica 8/2000 de 22 de Diciembre), en relación con su artículo 16 .
Descansa el motivo, esencialmente, en dos argumentos, a saber, primero, que no es de aplicación la infracción prevista en el apartado a) del artículo 53 de la Ley Orgánica 4/2000, reformada por L.O. 8/2000 , puesto que el hecho de llevar residiendo en España más de año y medio es determinante para, de alguna manera, presumir una situación de arraigo con derecho a la vida en familia y a la intimidad familiar, derechos que proclama el artículo 16 de aquella Ley ; y, segundo, que el artículo 55 de esa Ley Orgánica sanciona como regla general las infracciones graves con multa (entre ellas, la aplicada del artículo 53-a ), de forma que la sanción debió de ser la de multa y no la de expulsión, exigiendo ésta una especial motivación, al deber imponerse con carácter restrictivo.
El motivo de impugnación debe ser rechazado, en sus dos vertientes. Y así:
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El arraigo (como causa que podría moderar la sanción) no puede deducirse en modo alguno de la pura permanencia ilegal en España. Hubiera requerido una prueba de las actividades y relaciones de la actora en España, que no se ha hecho, tal como precisó la Sala Territorial de Madrid.
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En este caso, como ha aceptado también la Sala de instancia, la sanción de expulsión está debidamente motivada.
En la Ley Orgánica 7/85, de 1 de Julio , la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27, al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión.
La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero (artículos 49-a), 51-1-b) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de Diciembre (artículos 53-a), 55-1-b) y 57-1 ), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a), b), c), d) y f) del artículo 53 "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español", e introduce unas previsiones a cuyo tenor "para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su transcendencia".
De esta regulación se deduce:
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- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley Orgánica 4/2000, reformada por la Ley Orgánica 8/2000 , ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos, ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53-a ), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53-a ) sino también del artículo 63-2 y 3 , que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2 ) o puede no proceder (artículo 63-3 ), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53-a ), es decir, de la permanencia ilegal.
Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de Julio , expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que "podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa", (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.
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- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1 , a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional",
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- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3 , (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.
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- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.
En efecto:
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Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.
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Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.
Pues bien, esto último es lo que ocurre en la caso de autos, en que a la permanencia ilegal en España de la actora durante un año y medio se une la circunstancia (explícita en el expediente administrativo) de haber sido detenida en fecha 9 de Abril de 2002, ---un día antes de la iniciación del expediente de expulsión--- por sustraer prendas de vestir de un Centro Comercial de la calle Preciados, de Madrid, por valor de unos 200'00 euros, y que era conocida de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía actuantes por dedicarse al hurto al descuido, tal como ellos mismos hacen constar.
La permanencia ilegal y estos hechos que constan en el expediente administrativo son motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa, de forma que ni la Administración ha desconocido el principio de proporcionalidad, ni ha dejado de expresar las razones por las que expulsó a la actora del territorio nacional.
Por cuya razón debe fracasar el motivo de casación esgrimido, y debemos declarar no haber lugar a la impugnación que nos ocupa, con condena a la parte recurrente en las costas de casación ( artículo 139-2 de la Ley Jurisdiccional ), si bien, y a la vista de las actuaciones procesales, esta condena sólo alcanza, respecto de la minuta de Letrado, a la cantidad máxima de 200'00 euros.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución.
Que declaramos no haber lugar al presente recurso de casación nº 4464/03 interpuesto por la Procuradora Sra. Manglano Thovar, en nombre y representación de Dª Penélope, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección 3ª) en fecha 3 de Abril de 2003 y en su recurso contencioso administrativo nº 1532/02 .
Y condenamos a la parte recurrente en las costas de casación, hasta un límite, respecto de la minuta de Letrado, de 200'00 euros.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la colección legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.
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