STS, 13 de Febrero de 2001
| Ponente | GONZALEZ NAVARRO, FRANCISCO |
| ECLI | ES:TS:2001:977 |
| Número de Recurso | 8008/1996 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - 01 |
| Fecha de Resolución | 13 de Febrero de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Febrero de dos mil uno.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en Sección por los Señores al margen anotados, el presente recurso de casación que con el número 8008 de 1996, ante la misma pende de resolución. Interpuesto por la representación procesal de DON Jaime contra la sentencia dictada por la Sala de esta Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sección 1ª, con fecha 20 de septiembre de 1996, dictada en el proceso 6772/1993. Siendo parte recurrida LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO .
La parte dispositiva de la sentencia recurrida es del tenor literal siguiente: "«Fallamos:Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Antonio Pujol Ruiz en nombre y representación de D. Jaime de nacionalidad marroquí contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de fecha 20 de mayo de 1993 -así como contra la confirmación en reposición de dicha resolución- en virtud de la cual se denegó al recurrente su solicitud de exención de visado, por ser dichos actos administrativos ajustados a derecho, no imponiéndose las costas procesales a ninguna de las partes litigantes».
Notificada la anterior sentencia la representación procesal de don Jaime presentó escrito ante la Sala de la Jurisdicción del Tribunal Superior de justicia en Madrid (Sala de lo contencioso-administrativo, Sección 1ª). Por providencia de 9 de octubre de 1996 la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma recurso de casación, admitiéndolo y emplazando a las partes para que comparezcan ante el Tribunal Supremo.
Recibidas las actuaciones en este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala y formuló escrito de interposición del recurso de casación, expresando los motivos en que se ampara.
Teniendo por interpuesto recurso de casación por esta Sala, se da traslado a la partes recurrida para que en el plazo de treinta días, formalice escrito de oposición.
Por la parte recurrida se presenta escritos de oposición al recurso interpuesto, en el que, el Sr. Abogado del Estado, impugnó los motivos del recurso de casación en virtud de las razones que estimó procedentes.
Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día UNO DE FEBRERO DE DOS MIL UNO, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.
A. En este recurso de casación, Don Jaime , de nacionalidad marroquí, debidamente representado y dirigido por letrado, impugna la sentencia del Tribunal Superior de justicia en Madrid (Sala de lo contencioso- administrativo, sección primera) de 20 de septiembre de 1996, dictada en el proceso 6772/1993.
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En ese proceso contencioso-administrativo, el aquí recurrente impugnaba la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 20 de mayo de 1993, confirmada luego en reposición por resolución de 9 de mayo de 1993, que le denegaba la excepción de visado por él solicitada.
La sentencia impugnada contiene un apartado sobre hechos probados donde se dice lo siguiente: «Del expediente remitido por la Administración demandada, así como de las alegaciones formuladas por las partes en el curso de las presentes actuaciones, resultan acreditados los siguientes hechos: Primero.- Con fecha 15 de julio de 1992, el ahora demandante D. Jaime , súbdito marroquí, solicitó de la Delegación del Gobierno en Madrid, exención de visado en orden a la tramitación de la autorización de los permisos de residencia y de trabajo, aduciendo haber residido legalmente en nuestro país desde el año 88 al año 90, habiendo marchado en este último año a su país al sufrir una enfermedad que perduró hasta el año 92. Con la mencionada solicitud aportó, entre otros, los siguientes documentos: 1. Fotocopia de su pasaporte expedido en Marruecos el 13 de mayo de 1992. 2. Fotocopia del permiso de trabajo y residencia expedido en junio de 1989 a su favor válido por un año. 3. Fotocopia de su tarjeta de afiliación a la Seguridad Social fechada el 7 de noviembre de 1989. 4. Fotocopia de la traducción oficial de una certificado médico emitido por una médico marroquí acreditativo de que ésta trató al recurrente desde el año 1990 de "cefalea, vértigo, e insomnio", indicando que en el momento de la emisión de tal certificado ( 25 de mayo de 1992) el paciente se encuentra curado. Segundo.- Dicha solicitud de exención de visado aparece formulada en impreso normalizado del Ministerio del Interior al dorso del cual figuran unas "Instrucciones" en las que que se enuncian a título indicativo diversos ejemplos de lo que la Administración considera "razones excepcionales" en orden a la exención del requisito de visado. La relación que figura en el impreso de la siguiente: ser cónyuge de español/a o de extranjero/a con permiso de residencia; ser hijo/a o de extranjero/a con permiso de residencia, si el solicitante tiene menos de 21 año o vive a expensas del residente; ser padre/madre de un español/a o de un extranjero/a con permiso de residencia, si aquél vive a expensas de éste; estar enfermo, impedido o incapaz; haber sido español. Tercero.- La solicitud de exención de visado es denegada por resolución de la Delegación de Gobierno en Madrid de fecha 20 de mayo de 1993 en la que se declara que "Vista la solicitud de visado formulado por la persona interesada... y en razón a los motivos alegados por la misma en su instancia, y resultando que los mismos no se encuentran entre los que pueden considerarse excepcionales en razón a las previsiones del art. 22.3º del Reglamento para la aplicación de la Ley Orgánica 7/85 por lo que esta "Delegación del Gobierno acuerda denegar lo solicitado". Cuarto.- Contra dicha resolución interpone el solicitante recurso de reposición que es desestimado por nueva resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 8-9-93. Contra ambas resoluciones de la Delegación del Gobierno en Madrid se interpone el recurso contencioso-administrativo que ha dado lugar a estas actuaciones.»
La Sala de instancia ha entendido que en este caso no concurren las circunstancias excepcionales que justifican la dispensa de tal requisito, por lo que resolvió lo siguiente:«Fallamos .-Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Antonio Pujol Ruiz en nombre y representación de D. Jaime de nacionalidad marroquí contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de fecha 20 de mayo de 1993 -así como contra la confirmación en reposición de dicha resolución- en virtud de la cual se denegó al recurrente su solicitud de exención de visado, por ser dichos actos administrativos ajustados a derecho, no imponiéndose las costas procesales a ninguna de las partes litigantes».
A. El ciudadano marroquí recurrente invoca un solo motivo en su recurso de casación, al amparo del artículo 95.1.4º LJ; infracción de la legislación de extranjería y, más concretamente, de los artículos 5.4 y 22.4 del Reglamento que desarrolla la Ley orgánica de Extranjería vigente en ese momento.
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El Abogado del Estado, que compareció oportunamente como recurrido, y que formalizado oportunamente su recurso de oposición, se limita a decir en el mismo que «los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida no se desvirtúan a juicio de esta representación por las alegaciones formuladas de contrario que no sirven para acreditar la realidad de la infracción de ley ni de la doctrina jurisprudencial en la materia, motivo en que funda el recurso».
A. Entrando a examinar el recurso del interesado, importa empezar transcribiendo los dos preceptos reglamentarios que invoca: «Artículo 5.4: Las autoridades gubernativas podrán eximir a un extranjero de las obligaciones de visado, si existiesen razones excepcionales que justifique tal dispensa»; Artículo 22.4: «El solicitante deberá acreditar medios de vida suficientes para el período de residencia que solicita, así como tener a su disposición seguro de enfermedad, y una vivienda que se considere normal para los ciudadanos españoles en la zona en que se proponga residir».
Y el núcleo de la cuestión radica en si se dan o no en el caso esas razones excepcionales determinantes del otorgamiento de la exención solicitada.
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La Sala de instancia entiende que no concurren las circunstancias excepcionales reclamadas por el ordenamiento jurídico, conclusión a la que llega a través del siguiente razonamiento: «En efecto, el hecho de haber estado residiendo en nuestro país durante los años 1988, 1989 y 1990 -legalmente desde junio de 89 a junio del 90 (según se ha acreditado) -no resulta, a juicio de esta Sala indicativo de un arraigo del recurrente en nuestro país en el momento en que solicita la exención de visado -julio del 92- , pues él mismo reconoce y declara en su solicitud que en este momento llevaba ya dos años en su país a donde retornó para ser tratado de «cefaleas, vértigos e insomnios», dolencias menores de las que el recurrente prefirió, pese a contar aquí con asistencia sanitaria al estar afiliado -como hemos visto- a la Seguridad Social, ser tratado en Marruecos, actitud comprensible y en nada censurable pero que más bien evidencia que éste seguía arraigado en su lugar de origen; ello unido al hecho de que por el demandante no se ha acreditado la concurrencia de circunstancias objetivas indicativas de un arraigo en España, con la titularidad de inmuebles o negocios, un puesto de trabajo o vinculaciones familiares, determina que la única circunstancia que concurre en el recurrente es la de una estancia pasajera en nuestro país que no constituye la situación excepcional que la Ley exige para hacerse acreedor de la exención de visado».
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Nuestra Sala, aunque respetando el esfuerzo interpretativo que patentiza el texto transcrito, discrepa de la tesis -que ha sido determinante de la denegación de lo pedido en este caso- de que la prueba que evidencia que el peticionario seguía arraigado en su lugar de origen es que, al sentirse enfermo, regresó a su país para ser allí asistido médicamente, pese a estar afiliado a la Seguridad Social en España.
La Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, sobre Derechos y libertades de los extranjeros en España decía ya que los extranjeros gozarán en España de los derechos y libertades reconocidos en el Título I de la Constitución (art. 4.1), entre los que está el derecho a la salud, reconocido en el art. 43, que forma parte de dicho título, derecho del que forma parte (art. 10.13, de la Ley General de Sanidad), el de elegir médico. Pues bien, tratándose de quien, en definitiva, no es nacional español, es razonable el admitir, porque está en la naturaleza misma de las cosas, que el aquí recurrente haya optado por regresar a su patria para recibir allí la asistencia médica que necesitaba.
Y debemos añadir que el nivel de arraigo exigible a un extranjero a efectos de obtención -previa exención de la necesidad de visado- de un permiso de residencia y de trabajo, no puede ser idéntico al que es propio de un nacional que desarrolla su actividad en su patria, ni tampoco al que cabe esperar de un extranjero que pretenda nacionalizarse español. Dicho con otras palabras: aunque es deseable, y hasta necesario, conseguir la integración en nuestra sociedad de los extranjeros que trabajan en España, es contrario a la naturaleza de las cosas exigir a ese extranjero, máxime si sólo pretende trabajar en España, sin ánimo de cambiar de nacionalidad, el que rompa con sus raíces originarias. Y esto es lo que late, lo que se esconde, tras el razonamiento de la Sala de instancia (aunque es muy probable que la propia Sala no haya tomado conciencia de las consecuencias inaceptables a que lleva, en último término, el nudo central de sus decires en este caso).
Establecido cuanto antecede, lo que se hace patente es que el resto de la argumentación de la Sala de instancia cae por su base, pues, de hecho y de derecho hay que entender producida una suspensión, debida a la causa de la enfermedad, de la situación existente en el momento de caer enfermo el peticionario.
Por todo lo cual nuestra Sala considera que hay lugar a estimar motivo invocado, lo que nos obliga a revocar la sentencia, como así lo hacemos, y a dictar, en esta misma sentencia nuestra la sustitutoria de la anulada (art. 102.1 LJ) en el proceso contencioso-administrativo de que trae causa el presente recurso de casación, y en la que, por las razones expuestas debe estimarse la demanda que, en su día, formuló el recurrente.
En cuanto a las costas: a) No hay lugar a hacer pronunciamiento alguno sobre las causadas en la instancia, pues no se aprecia temeridad ni dolo en ninguna de las partes (art. 131.1, LJ). b) Respecto de las producidas en este recurso de casación cada parte habrá de satisfacer las suyas (art. 102.2 de la misma ley).
En virtud de lo expuesto,
Hay lugar al recurso de casación formalizado por Don Jaime contra la sentencia del Tribunal Superior de justicia en Madrid (Sala de lo contencioso-administrativo) de 20 de septiembre de 1996, dictada en el proceso 6772/1993.
En consecuencia, debemos revocar y revocamos dicha sentencia, y en su lugar decimos que debemos estimar y estimamos la demanda del interesado en el citado recurso contencioso-administrativo, reconociendo que tiene derecho a la exención de visado que solicita.
No hay lugar a hacer pronunciamiento alguno sobre las costas causadas en la instancia. Y respecto de las producidas en este recurso de casación cada parte habrá de satisfacer las suyas.
Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. FRANCISCO GONZALEZ NAVARRO, en audiencia pública celebrada en el mismo día de su fecha. Certifico.
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