STS, 22 de Septiembre de 2006

Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se ha seguido el recurso 526/01 promovido por Don Evaristo . Y en el que ha sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, sobre denegación de entrada en territorio español.

Dicho Tribunal dictó sentencia en fecha 6 de mayo de 2003 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "FALLAMOS: Que con desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª. Virginia Gutiérrez Sanz, en nombre y representación de Don Evaristo , debemos declarar ajustado a derecho el acto recurrido, sin costas."

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Don Evaristo se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 26 de junio de 2003, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 12 de septiembre de 2003 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer el motivo de impugnación que consideró oportuno, solicitó se dictara resolución en la que se case y anule dicha sentencia, dictando nueva sentencia por la que se estime el recurso contencioso-administrativo.

El recurso de casación fue admitido por resolución de 21 de septiembre de 2005 ordenándose por providencia de 28 de noviembre de 2005 entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO) a fin de que en el plazo de treinta días pudieran oponerse al recurso, lo que hizo en escrito presentado en fecha de 9 de enero de 2006, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia por la que declare la inadmisión del recurso o subsidiariamente se desestime.

Se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 19 de Septiembre de 2006, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil,

Se impugna en este recurso de casación número 5985/2003 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó en fecha de 6 de mayo de 2003, que desestimó el recurso contencioso administrativo nº 526/01, promovido por Don Evaristo contra la resolución dictada por la Dirección General de la Policía en fecha 10 de octubre de 2000, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Comisaría de Policía adscrita al Aeropuerto de Barajas, Servicio de Control de Entrada de Extranjeros, de fecha de 14 de febrero de 2000, que le denegó la entrada en territorio español y dispuso el retorno al lugar de procedencia.

Los hechos que dieron lugar al recurso en la instancia pueden sucintamente resumirse en la siguiente forma: el recurrente, ciudadano colombiano, llegó al Aeropuerto de Barajas en fecha de 14 de febrero de 2000, vuelo IBERIA NUM000 , procedente de Bogotá, manifestando la finalidad turística del viaje. El Jefe de Servicio del Puesto Fronterizo del Aeropuerto de Madrid-Barajas, al amparo del 5.1.c) del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, acordó la denegación de entrada y el retorno al lugar de procedencia por no presentar documentos que acreditasen el objeto y condiciones de la estancia prevista y no acreditar medios económicos.

La Sala de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo, señalando, en cuanto ahora interesa, lo siguiente:

"QUINTO.- Los funcionarios comprobaron que efectivamente no era titular de la tarjeta de crédito y que el librador del talón es desconocido para el viajero y, además, solo es cobrable previa apertura de cuenta en España a su nombre, comprobación de saldo y, en su caso, posterior pago, lo que demoraría en el mejor de los casos la percepción más allá del tiempo previsto de estancia. Además detectaron que en el mismo vuelo llegó otro viajero con el mismo billete, la misma reserva hotelera y el mismo cheque. Por todo ello no estimaron verosímil que se tratase de un viaje turístico de corta duración como ampara la exención de visado.

En términos generales la entrada de un extranjero en el espacio Schengen requerirá de visado, y así manifiestan tanto el art. 5-1 a y b del Convenio como el art. 23-1 y 2 de la L.O. 4/00 de 11 de enero. Sin embargo y por aquellas fechas no se exigía en España visado a los naturales de algunos países especialmente iberoamericanos y ello dio lugar en los años 2000 y 2001 a una verdadera riada de falsos turistas que terminaron engrosando la bolsa de inmigrantes ilegales. Por ello, y en aplicación del principio de solidaridad entre las Partes del Convenio, /art. 7 ) cuyas decisiones no afectan sólo al país en concreto sino que se extienden a los demás de la Unión, se hizo preciso exigir que el viajero sin visado, y por tanto sin control consular español en su país de origen, dejase bien acreditado la finalidad de su viaje y la seriedad de su anticipada intención de regreso. No se exige que el motivo sea turístico, pues vale cualquier otro ilícito, siempre que esté debidamente justificado con historia o motivación creíble.

Tales condiciones no se dan en el caso y la demanda nada nuevo aporta, tan sólo insistir en que objetivamente el viajero reunía los requisitos para entrar en el país. Examinada la situación en su conjunto, no basta con que formalmente se den varios ( o incluso todos) los condicionamientos objetivos (dinero, pasaje, invitación que pudieran favorecer al viajero, y ello porque, de un lado, es dudosa la existencia de un derecho subjetivo en cualquier extranjero y en cualquier circunstancia a entrar en el país salvo disposición expresa o compromiso internacional que así lo disponga y, de otro, la norma exige expresamente acreditar la finalidad del viaje. No es conforme con la lógica que un viaje tan largo y costosos se emprenda sin un mínimo de preparación, sólo con dinero de bolsillo, con escasas o nulas noticias del país de destino, /(cuando no erróneas), con casi absoluta inseguridad en cuanto a otros viajes, alojamientos ... como normalmente se aprecia, y ello agravado con el dato de la llegada a España en los últimos años de decenas de miles de "turistas" procedentes de países como Ecuador, Colombia, o Perú cuyas economías están deprimidas. El verdadero turista normalmente sabe dónde va, que le interesa en concreto sin perjuicio de que pueda hacer descubrimientos que le sorprendan, dónde va a alojarse e incluso lo que le cuesta.

Las precedentes consideraciones de carácter general son perfectamente aplicables al caso concreto. La demanda reproduce el texto de toda una retahíla de preceptos legales sin ponerlos en relación con el caso concreto y del conjunto deduce que el acto es radicalmente nulo sobre la base del art. 62 de la Ley 30/92 de 26 de noviembre por lesión de los arts. 13, 19 y 24 C.E. No tenemos, aunque sería ocioso, más remedio que responder y lo haremos con brevedad recordando que el art. 13 C.E . se refiere a los extranjeros "en España " (técnicamente no llegó a entrar) y es la norma habilitante de toda la legislación de extranjería, incluida la que pone trabas a la entrada y circulación (art. 19 C.E .). Ninguna indefensión se generó porque tuvo la oportunidad de cuantas explicaciones y detalles que pudieran ser de interés. La prueba se redujo al expediente (fue admitida en este extremo) y a otro extremo que está fuera de contexto y que se reproduce en los motivos del recurso, la falta de traslado del informe policial. Respecto de esto, y dada la especial configuración de estos expedientes, el tal informe (que también se dice propuesta), no es más que una diligencia de comprobación de datos, que además y en el caso concreto, no hace sino recoger lo más significativo de la declarada prestada ante la misma Letrado. Es valorando tal declaración cuando se motiva la resolución, y si esa motivación o valoración no satisface a la parte, aquí ha tenido la oportunidad idónea para combatirla, pero como parece que nada tenía que decir, nada ha dicho respecto de ella, solo se acoge al prurito formal sin responder a la pregunta esencial, por qué debemos considerar que se trataba de un verdadero turista. Finalmente, y como tampoco no es extraño, denuncia la incompetencia del órgano de alzada cuando es lo único que la resolución básica es la denegación, en tanto el retorno es su consecuencia y por ello y respecto de lo esencial resuelve la alzada el superior jerárquico de quien rechazó en frontera".

Contra esa sentencia ha interpuesto la representación de Don Evaristo recurso de casación, en el cual esgrime dos motivos de impugnación, ambos articulados simultáneamente al amparo de los subapartados c) y d) del artículo 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En el primer motivo se denuncia la infracción de las normas reguladoras de las sentencias, reprochándose a la sentencia de instancia carecer de motivación suficiente; y en el segundo se critica la denegación de la práctica de determinadas pruebas por el Tribunal a quo; citándose a continuación preceptos jurídicos referidos a esas infracciones formales o procedimentales, como el artículo 24 de la Constitución, los artículos 60 y 61 de la Ley Jurisdiccional , ó el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En primer lugar hay que desestimar la alegación de inadmisibilidad de este recurso de casación opuesta por el Abogado del Estado, sobre la incompetencia de esta Sala para conocer del presente recurso de casación, toda vez que se está refiriendo a sentencias dictadas con posterioridad a la entrada en vigor de la reforma de la Ley 29/1998, de 13 de julio , Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, introducida por la disposición adicional decimocuarta de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre , de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial, y la sentencia recurrida en el presente recurso de casación se dictó el 6 de mayo de 2003.

Dicho esto, y retomando el examen del asunto, es claro que el recurso de casación no puede prosperar, como veremos a continuación.

En el segundo motivo (que examinaremos en primer lugar siguiendo un orden de lógica jurídica) denuncia la recurrente la vulneración del derecho de defensa por indebida denegación de determinados medios de prueba por parte de la Sala de instancia.

Examinemos las actuaciones de instancia. Por auto de 8 de marzo de 2002 se recibió a prueba el recurso, en cuya virtud por escrito de 27 de abril de 2002 el recurrente solicitó que se tuviera por reproducido el expediente administrativo y que se remitiese oficio a la Dirección General de la Policía para que acreditase el traslado al Letrado, por cualquier medio en el que hubiese quedado constancia, del informe-propuesta obrante en el expediente administrativo. Por auto de 11 de junio de 2002 se denegó la remisión del mencionado oficio por no ser relevante para la resolución del pleito, auto que, recurrido en súplica por el demandante (con el argumento de que dicha prueba era determinante para acreditar la infracción de trámites procedimentales y la vulneración de los derechos de audiencia y defensa), fue confirmado por auto de 7 de octubre de 2002.

El recurrente alega que la denegación de ese medio de prueba le ocasionó indefensión; pero la alegación no puede acogerse, toda vez que dicha prueba (certificación por el órgano administrativo del momento del traslado a la Letrada que representaba al recurrente, en vía administrativa, de aquel informe-propuesta), resultaba manifiestamente irrelevante, y eso porque en el expediente administrativo consta ya de forma evidente lo que se pretendía probar, a saber, que no se dio traslado al interesado del Informe-Propuesta obrante al folio 3 del expediente administrativo. Y de hecho, la Sala de instancia admite en su sentencia que no se dio ese traslado (aunque considera que tal circunstancia no ocasionó al interesado ninguna indefensión con trascendencia invalidante). En consecuencia, estuvo bien denegada la prueba que se pretendía. (en este sentido nos hemos pronunciado, a propósito de recursos de casación prácticamente idénticos, en SSTS de 28 de abril y 12 de mayo de 2006, recs. nº 3040/2002 y 6255/2002 ), ya que, repetimos, lo que se pretendía probar ya constaba en el expediente administrativo.

(Y es muy importante señalar que no se esgrime ningún motivo de casación respecto al fondo de la cuestión, es decir, a los posibles efectos sustantivos de la falta de traslado del Informe- propuesta, razón por la cual no entraremos en su estudio).

En el primer motivo de casación el recurrente denuncia la falta de motivación de la sentencia combatida. Falta de motivación que funda, en primer lugar, en el olvido -en los razonamientos de dicha sentencia- de uno de los dos objetos procesales. Entiende el recurrente que la sentencia examina la legalidad de la resolución por la que se le denegó la entrada en territorio español, pero no se pronuncia sobre las alegaciones referidas a la resolución de la Dirección General de la Policía, desestimatoria del recurso de alzada articulado frente a aquella primera resolución, respecto de la que sostuvo en su demanda que era nula por falta de competencia del órgano que la dictó. Afirma asimismo el recurrente que " tampoco se contesta a las demás fundamentaciones, fácticas ni jurídicas, que esta parte recurrente ha recogido en su formalización en la demanda, aunque sea para rebatirlos en su totalidad, o al menos parcialmente, sino que se ha limitado a recoger casi literalmente lo recogido en el escrito de contestación del Abogado del Estado". Añade que "en resumen, las causas del presente recurso de casación son, por un lado la incongruencia y falta de motivación de la sentencia , en segundo lugar, la vulneración del derecho de defensa así como el Derecho a la tutela judicial efectiva, reconocidas constitucionalmente en el artículo 24-1 de nuestra Carta Magna, y en tercer y último lugar, la causa de que la vulneración de dichos derechos fundamentales ya no solamente se producen en la fase probatoria del procedimiento principal sino que además tales vulneraciones se recogen en el propio fallo de la sentencia". Seguidamente lleva a cabo una exposición dogmática de carácter general, sin referencias concretas al caso examinado, sobre los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a la defensa, para terminar citando como -sic- "Fundamentos de Derecho" los artículos 13 y 24-1º de la Constitución , los artículos 238 al 243 y 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Este motivo tampoco puede ser acogido.

Para empezar, la sentencia recurrida examina de forma expresa, en el octavo fundamento de derecho, el vicio de falta de competencia, descartando su concurrencia, por lo que mal puede reprocharse a dicha sentencia una supuesta falta de motivación o una incongruencia omisiva desde esta perspectiva; siendo cuestión distinta y ajena al motivo casacional el mayor o menor acierto de dicha fundamentación (la cual, por lo demás, el recurrente ni siquiera ha intentado rebatir).

Por lo que respecta a las alegaciones de que la sentencia de instancia no contesta a "las demás fundamentaciones fácticas ni jurídicas, que esta parte ha recogido en su formalización de la demanda, aunque sea para rebatirlas en su totalidad, o, al menos parcialmente", no podemos sino decir aquí, una vez más, lo que ya hemos señalado en numerosas sentencias en las que se ha sostenido un planteamiento idéntico.

En efecto, el presente recurso de casación presenta, en este punto, un contenido y desarrollo argumental prácticamente coincidente con otros muchos que han sido desestimados por esta Sala (SSTS de 28 de abril de 2006 -rec. nº 3040/2002 y 1187/2003-, 16 y 23 de junio de 2006 -recs. nº 1401/2003 y 4618/2003 , por citar algunas de las más recientes) , al haberse servido siempre la dirección letrada de la parte actora, de forma acrítica, de un mismo formulario de recurso.

En todos esos casos, y también en este que ahora nos ocupa, la parte recurrente se limita a afirmar apodícticamente, utilizando las mismas palabras y expresiones, que la sentencia combatida en casación no contesta a las fundamentaciones fácticas y jurídicas de la demanda, aunque sea para rebatirlas en su totalidad, o, al menos, parcialmente, sino que se ha limitado a recoger casi literalmente lo recogido en el escrito de contestación del Abogado del Estado.

Pues bien, como señalamos en la precitada STS de 28 de abril de 2006 (rec. nº 3040/2002 ), un argumento de esa naturaleza, que no precisa mínimamente cuáles son esas fundamentaciones fácticas o jurídicas de la demanda que la Sala de instancia no examina, debe ser rechazado sin más; y eso porque, tal y como hemos apuntado en aquellas sentencias, partiendo de la base de que la sentencia de instancia -antes transcrita- cuenta con una motivación amplia y referida a las concretas circunstancias del caso examinado, es carga inexcusable de la parte recurrente en casación especificar en qué concretos aspectos entiende que dicha sentencia incurre en la falta de motivación que le reprocha, lo que no ha hecho, sin que sea misión de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo suplir, en perjuicio de la parte contraria, el incumplimiento de esa carga que solo al recurrente corresponde.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación y, conforme a lo previsto en el artículo 139. 2 y 3 LJ, procede imponer a la parte recurrente el pago de las costas causadas, hasta un límite, respecto de la minuta de Letrado, de 200'00 euros, a la vista de las actuaciones procesales.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.