STS, 24 de Julio de 2008

La Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó, con fecha 9 de febrero de 2005, sentencia desestimatoria, cuyo fallo, literalmente dice:" Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso administrativo número 540/03 interpuesto por Dª. María Virtudes, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Gracia Martos Martínez, contra la Resolución del Ministerio de Interior de 13 de mayo de 2003 que le denegó el derecho de asilo y el reconocimiento de la condición de refugiado, resolución que declaramos conforme a derecho; sin condena en costas.".Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal de la demandante presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió, ordenando emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrido, el Abogado del Estado, en la representación que le es propia, y, como recurrente, Doña María Virtudes, al mismo tiempo que presentó escrito de interposición de recurso de casación, terminando con la súplica de que se anule la sentencia recurrida.

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se dio traslado por copia al Abogado del Estado para que, como recurrido, formalizase su oposición al recurso de casación en el plazo de treinta días, lo que llevó a cabo con fecha 13 de diciembre de 2006.

Formalizada la oposición al recurso de casación, se fijó para votación y fallo el día 22 de julio de 2008, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano de Oro-Pulido y López, Magistrado de la Sala

Dª. María Virtudes, que dice ostentar nacionalidad georgiana (aunque porta pasaortre de la Federación rusa), interpuso recurso contencioso administrativo contra la Resolución del Ministerio de Interior de 13 de mayo de 2003, que le denegó el derecho de asilo y autorizó su permanencia en España por razones humanitarias, el cual fue desestimado por la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en sentencia de 9 de febrero de 2005.

Contiene la sentencia de instancia la siguiente fundamentación jurídica (que transcribimos en cuanto ahora interesa):

"SEGUNDO La resolución impugnada motiva la negativa a la concesión del asilo en que los hechos relatados no constituyen una persecución de las contempladas en el art. 1.A de la Convención de Ginebra de 1951 ; que el relato resulta genérico e impreciso en la descripción de los hechos, y que los elementos probatorios aportados por la solicitante no pueden considerarse prueba o indicio de la persecución alegada,

Deduce de lo anterior que no se aprecia la existencia de temores fundados de persecución por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social y opiniones políticas que permitan reconocer la condición de refugiado.

Por último, la resolución aprecia razones para autorizar la permanencia en España al amparo de lo dispuesto en el artículo 17.2 de la Ley de Asilo.

En los folios 1.6 al 1.8 del expediente, se recoge la declaración deducida por Dª. María Virtudes. Indica su nacimiento el 14 de noviembre de 1975 en Tbilisi. Que la solicitante es de nacionalidad georgiana. Su padre era militar, lo que ha llevado a la familia a diversos cambios de residencia. En 1989 su padre que servía en el ejército ruso hubo de salir de Georgia quedándose ella. El padre estuvo en la primera guerra de Chechenia en 1994, resultando herido, y fue despedido del ejército en 1995, teniendo posteriormente problemas al sospechar de él en actos terroristas.

Dª. María Virtudes se casó y tuvo un niño. Consecuencia de que su marido consumía drogas, la recurrente tuvo problemas, que se agravaron ya que siguiendo los deseos de su padre, consiguió alojar a una familia chechena en un piso de su suegro, y conocedor de este hecho, su marido le chantajeaba. La familia chechena que había alojado fue detenida por la policía y la policía comenzó a interrogarle. Al enfrentarse con su marido sobre lo hecho fue agredida intentando asfixiarla, si bien logró escapar con ayuda de los vecinos. Que ingresó en el Hospital y decidió huir del país, desplazándose a Georgia a casa de su abuela, donde estuvo con el temor de que el Servicio Federal de Seguridad le encontrara. Enterada por su abuela de que su hermana y su madre estaban en España vino a este País.

Al folio 1.17 del expediente obran particulares de la declaración que había prestado la madre de Dª. María Virtudes.

La instrucción del expediente emite el siguiente informe -folios 5.3 a 5.5-:

"Módulo 2.B y 2.K:

La solicitante alega una serie de episodios relacionados con la ayuda que presta a una familia chechena, hecho del que las autoridades ucranianas tienen conocimiento supuestamente por una delación del marido de la solicitante, y con los problemas que tuvieron su madre y hermana por la participación de su padre en la guerra de Chechenia.

Es importante desde el principio no olvidar que la solicitante es de nacionalidad rusa/georgiana, vive en Ucrania y la persiguen las autoridades ucranianas, lo cual entre en conflicto con uno de los principios básicos del concepto de refugiado según la C.G.51, pues una ciudadana rusa no puede basar su solicitud de asilo en el hecho de que la persigan las autoridades de otro país, Ucrania en este caso.

Otra característica de la presente petición es que la solicitante aporta muy pocos datos sobre los problemas que ha tenido ella personalmente en relación con la C.G.51. Su petición consiste fundamentalmente en narrar los problemas de su madre y hermana en el Cáucaso y en sus problemas personales con su conviviente, de tal manera que casi nos arroja más luz sobre los problemas de María Virtudes lo alegado por su madre en la entrevista realizada en su día (junio 2001) con la Instructora.

Nos centramos, pues, en los dos hechos que pueden tener una relación más o menos directa con la C.G. 51 : la ayuda a una familia chechena y cómo influyeron en la solicitante los problemas de su madre y hermana:

-La solicitante (no olvidemos: rusa residente en Ucrania) acepta alojar a una familia de chechenos con el beneplácito de su suegro, extremo que confirman también las alegaciones de Rosa, la madre de la solicitante. Esto ocurre a principios de septiembre de 1999 (ver entrevista de Rosa) y en junio de 2000 esta familia desaparece; María Virtudes sospecha que su marido los había delatado, pero ni ella ni su madre tienen pruebas concluyentes para fundamentar dicha afirmación. En cualquier caso, y esto es importante, María Virtudes no dice que la policía le mencionara a los chechenos, pues solo nos dice que "mi marido decidió aprovecharse y empezó a chantajearme...pronto vinieron a hablar conmigo del Ministerio de Asuntos Internos y empezaron a interrogarme sobre mis familiares...en este tiempo no sabía dónde estaban...".

-Porque este es el otro motivo de la persecución: Rosa (ver entrevista) afirma que cuando ella y su otra hija desaparecen la única pista que tenía la policía era su hija María Virtudes residente en Ucrania, y supuestamente por ello se dirigen a ella para preguntarle por el paradero de su madre y hermana. De nuevo aquí el relato es sumamente vago y hay que completarlo con lo alegado por Rosa en su día: ella desapareció de Rusia en la primavera de 2000 (Rosa llegó a Alemania en junio de 2000 y su hija Malvina a España en septiembre de ese año), María Virtudes nos cuenta que la familia chechena desapareció en junio de 2000, pidió explicaciones a su marido, quien le propinó una paliza, ingresó en el hospital y se va a Georgia a casa de su abuela. Es decir: entre que desaparecen su madre y hermana en Rusia y ella se traslada a Georgia, debe pasar muy poco tiempo, y este es el período en el que tuvo que recibir la visita de la policía preguntando por sus familiares. Con esto queremos decir que por mucho que la policía ucraniana (y aceptamos que en colaboración y a petición de la policía rusa) le preguntara o la presionara para que dijera el paradero de su madre y hermana, esto solo pudo durar muy poco, apenas dos o tres semanas.

Por todo lo explicado anteriormente, se considera que los hechos en que María Virtudes fundamenta su petición no son de la suficiente entidad para considerarla objeto de persecución según los criterios de la C.G.51 : es una rusa perseguida en Ucrania, la policía no le hace mención a los chechenos, entre que su madre y su hermana desaparecen de Rusia y ella escapa a Georgia transcurre muy poco tiempo.

Módulo 3.B. :

Respecto a la documentación aportada, tan solo se refiere a datos y circunstancias de tipo personal, aunque es muy importante el documento por el que las autoridades georgianas privan al conviviente de la solicitante de la patria potestad de su hija porque no indica dos cosas: que las autoridades georgianas consideran a la solicitante y a su hija ciudadanas de dicho país y que deciden protegerlas legalmente.

A juicio de la Instrucción en realidad en el presente caso nos hallamos ante una mujer que ha sufrido problemas de tipo personal, pues incluso los problemas que ha tenido con la policía ucraniana hay que inscribirlos en el contexto de su situación familiar, y son el resultado de los actos de su marido dictados por su drogodependencia.

Por ello, teniendo en cuenta que se trata de una mujer sola con un niño de corta edad, que en Georgia sí ha encontrado cierto amparo legal a su situación personal, pero que se ha visto obligada a huir del lugar de residencia habitual desde hace años (Ucrania) por sus problemas de tipo doméstico (marido drogodependiente) que se complicaron con los problemas que dieron lugar a que su madre y hermana se encuentren refugiadas en nuestro país, es por lo que la Instrucción propone se le facilite una permanencia por motivos humanitarios según el artículo 17.2 del Reglamento de Asilo."

La detenida lectura del informe de la Instrucción del expediente, puesta en relación con el contenido de dicho expediente, lleva a la Sala a considerar que el informe resulta correcto.

Pasamos a examinar lo actuado en autos.

La parte actora en los Hechos del escrito de demanda hace una breve exposición de los hechos en que basa la persecución y de los trámites seguidos en el expediente.

En los Fundamentos de derecho indica que aprecia serios indicios que avalan la existencia del temor fundado a ser perseguida, y que no comprende que circunstancias motivaron la concesión de asilo de la madre y que no se dan en la hija. Justifica las vaguedades e inconsistencia del relato de la solicitante, que pone de manifiesto la Instructora, pueden deberse al nerviosismo, o a que actuó como instructora la propia madre de la solicitante, desconociendo si tiene el título habilitado de traductora legal, por lo que considera ha de accederse a la pretensión.

Frente a lo mantenido en la demanda, consideramos que el informe del instructor desvirtúa la existencia de persecución, pese a la manifestación en pro de minimizar el valor de las contradicciones puestas de manifiesto, cuando lo lógico es que no pueden aparecer si los relatos vienen referidos a una misma situación.

[......]

Pues bien, considera la Sala que la parte demandante no ha aportado indicio alguno para justificar la existencia de persecución por alguno de los motivos que acoge la institución del asilo, cuando sobre ella pesa la carga de la prueba, y que podía haber traído a los autos cuantos documentos y medios de información puede propiciar la madre de Dª. María Virtudes, y en lugar de ello se limita a hacer conjeturas.

En estas condiciones estima la Sala que se impone el rechazo de la pretensión del reconocimiento del derecho de asilo contenida en la demanda, y que la administración al autorizar la permanencia en España de Dª. María Virtudes ha tenido en cuenta su difícil situación y su relación con los familiares que, al parecer ya que no queda acreditado, han obtenido el derecho de asilo, y le ha dispensado la protección conveniente, desvaneciéndose con ello cualquier situación de peligro que pudiera pesar sobre la solicitante."

La parte recurrente opone dos motivos de casación

El primer motivo se formula al amparo del art. 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción, denunciándose la infracción de los artículos 60.3 y 61 de la Ley Jurisdiccional, artículo 24 de la Constitución por vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes y el derecho a la tutela judicial efectiva.

En el segundo motivo, formulado al amparo del art. 88.1d) de la Ley de la Jurisdicción, se citan como infringidos los artículos 3.1 de la Ley de Asilo 5/1984, en relación con el art. 24 de la Constitución y jurisprudencia aplicable al caso, pues, alega la actora, ha expuesto hechos que son constitutivos de una persecución protegible, de la que, entiende, hay indicios suficientes.

El primer motivo de casación, en el que se denuncia la denegación del recibimiento a prueba del proceso por el Tribunal a quo, no puede prosperar.

Examinadas las actuaciones de instancia, consta que por auto de 10 de septiembre de 2004 se denegó el recibimiento a prueba del proceso, siendo notificada esta resolución a la parte actora el día 23 inmediato siguiente, sin que frente a ella se interpusiera el pertiente recurso de súplica. Así las cosas, hemos de recordar que el artículo 88.2 de la Ley Jurisdiccional contiene una tajante regla según la cual la infracción de las normas relativas a actos y garantías procesales que produzcan indefensión sólo podrá alegarse en casación cuando se haya pedido la subsanación de la falta o transgresión en la instancia, de existir momento procesal oportuno para ello, y es esta regla la que no ha sido cumplida por la recurrente, desde el momento que, como acabamos de decir, no interpuso recurso de súplica contra el auto que denegó el recibimiento del recurso a prueba.

El segundo motivo tampoco puede prosperar.

Como resaltaron tanto la instructora del expediente como la propia Sala de instancia, la aquí recurrente basó su petición de asilo, en primer lugar, en la persecución sufrida por su familia, y singularmente por su madre y hermana (a quienes se ha concedido el asilo en España), por acoger a una familia chechena, y en segundo lugar, a los malos tratos ocasionados a ella misma por su marido, drogadicto.

Pues bien, por lo que respecta a su madre y su hermana, podemos tener por cierto que a estas se le concedió el asilo en España, pues así se resalta y reconoce en el informe de la instrucción del expediente de la aquí recurrente, Dña. María Virtudes. El problema surge por el hecho de que no se unió a dicho expediente el procedimiento seguido con aquellas, por lo que los únicos datos que hay sobre estas últimas son los limitados que la instructora del expediente de Dña. María Virtudes recogió en su informe; sin que esta falta o insuficiencia de información se corrigiera o enmendara de alguna forma en el curso del proceso, pues aun cuando la parte actora pidió en su demanda que se recibiera el proceso a prueba justamente en relación al expediente de asilo de sus familiares, la Sala de instancia lo denegó y, como acabamos de decir, la parte actora se conformó con esa decisión y no la recurrió en súplica. Así las cosas, este Tribunal de casación carece de instrumentos procesales para abrir un periodo probatorio sobre tal cuestión, dado que la naturaleza extraordinaria del recurso de casación lo impide. Consecuencia de ello es que a la hora de valorar la solicitud y la situación de la interesada por relación con la de sus familiares no podemos hacer uso de más datos que los (por lo demás escasos) que resultan del expediente administrativo correspondiente a la propia recurrente, Dña. María Virtudes.

Aun cuando, como hemos dicho, puede considerarse indiscutido que la madre y la hermana de la aquí recurrente han sufrido una persecución que ha dado lugar a que se les conceda el asilo en España, de tal hecho no fluye necesariamente la conclusión de que a la actora deba dársele el mismo tratamiento, pues las circunstancias vitales de cada persona pueden ser diferentes, y lo que habría que acreditar, al menos al nivel indiciario exigible en esta materia, es que la actora se encuentra en una situación de necesidad de protección similar a la de sus parientes. Y lo cierto es que en este caso esa prueba indiciaria no existe.

Según indica la instructora, sin que este dato haya sido contradicho, la aquí recurrente ostenta nacionalidad ruso-georgiana, y las autoridades georgianas han considerado tanto a ésta como a su hija menor nacionales de Georgia, hasta el punto de que les han dado protección frente a los ataques de su marido y padre. Así resulta del documento cuya traducción obra al folio 1.22, donde consta que un Juzgado georgiano estimó, el día 3 de abril de 2001, una acción promovida por Dña. María Virtudes, privando a su marido de la patria potestad sobre la hija de ambos. El dato es relevante porque, siguiendo el relato de la recurrente, los problemas que ésta padeció en Ucrania, relacionados con los sufridos por sus familiares directos y con el comportamiento agresivo de su marido, tuvieron lugar justamente ahí, en Ucrania, donde venía residiendo, pero no hay datos que permitan suponer que esa persecución se prolongó o podría prolongarse en Georgia, a donde ésta se desplazó huyendo de la situación vivida en Ucrania, al contrario, como acabamos de apuntar, la Justicia de este país (del que, no se olvide, es nacional) le otorgó protección. Habiendo obtenido, pues, amparo de las autoridades del país de su nacionalidad, no tiene sentido concederle asilo por la persecución sufrida en un tercer Estado.

Es verdad que la situación personal y familiar de la interesada, sola y con una hija menor a su cargo, sometida a malos tratos por su marido y obligada por ello a dejar Ucrania, donde al fin y al cabo tenía su residencia habitual, y con familiares directos refugiados en España, merece ser tomada en consideración, pero es que así lo hizo la Administración, que aun habiendo denegado el asilo accedió a reconocer su derecho a permanecer en España por razones humanitarias, al amparo del artículo 17.2 de la Ley 5/84. Salvada, de esta forma, la permanencia en España de la actora y su hija menor, y ceñidos ahora únicamente al juicio sobre la procedencia de la concesión del asilo, no hay datos ni elementos probatorios suficientes para concluir que ésta ha sufrido una persecución por razones contempladas en la Convención de Ginebra que justifique la concesión del asilo en España.

La declaración de no haber lugar al recurso de casación comporta la imposición de costas a la recurrente, según lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción, si bien procede limitar la cuantía de la minuta de Letrado, conforme al apartado tercero de dicho precepto, a la cifra de doscientos euros, a la vista de las actuaciones procesales.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.