STS, 3 de Febrero de 2014

Dª. Amalia interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso-administrativo número 464/2012 contra la resolución del Ministro de Interior, Subdirección General de Asilo, de 30 de octubre de 2012 que en el expediente número NUM000 , acordó: "Denegar el derecho de asilo y la protección subsidiaria a Amalia , nacional de Eritrea".

Segundo.- En su escrito de demanda, de 5 de abril de 2013, la recurrente alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó que se dictase sentencia "por la que estimando íntegramente las pretensiones recogidas en el presente escrito, declare:

1. No ser conforme a Derecho la resolución impugnada, anulándola y dejándola sin efecto, por no ser ajustada a Derecho y, en su lugar, se acuerde conceder la condición de refugiado y el derecho de asilo político a Doña Amalia .

2. Subsidiariamente, para el supuesto de no estimar la anterior petición por considerar que no reúne todos los requisitos para el reconocimiento de la condición de refugiado, se le otorgue la protección subsidiaria y se autorice a Doña Amalia a permanecer en España por razones humanitarias, por el temor fundado que la recurrente tiene por su integridad y dignidad en caso de regresar a Eritrea".

Por otrosí interesó el recibimiento a prueba.

Tercero.- El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 8 de mayo de 2013, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala que dictase sentencia "en cuya virtud desestime el recurso formulado de contrario, con expresa imposición de costas a la parte recurrente".

Cuarto.- No habiéndose recibido el pleito a prueba, la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, de la Audiencia Nacional dictó sentencia con fecha 25 de julio de 2013 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª. Itzíar Goñi Echevarría, en nombre y representación de Doña Amalia , contra la resolución del Subsecretario del Interior de 24 de octubre de 2012, dictada por delegación del Ministro del Interior, por la que se acordó denegarle el derecho de asilo y la protección subsidiaria, con expresa condena en costas al recurrente, por haberle sido desestimadas todas sus pretensiones".

Quinto.- Con fecha 25 de octubre de 2013 Dª. Amalia interpuso ante esta Sala el presente recurso de casación número 2857/2013 contra la citada sentencia, al amparo de los siguientes motivos:

Primero: al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional porque "la apreciación de la prueba se ha hecho de modo arbitrario e irrazonable vulnerando lo dispuesto en los arts. 9.3 y 24.1 de la Constitución Española , amén de que se ha hecho una valoración jurídica errónea por considerar excluida del ámbito de protección internacional la violencia sexual".

Segundo: al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional "por infracción del art. 13.4 de la Constitución , del art. 3 y concordantes de la Ley 12/2009 , de asilo político y protección subsidiaria, y de los instrumentos internacionales ratificados pro España, y en especial en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecha en Ginebra el día 28 de julio de 1951, y en el Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados, hecho en Nueva York el 31 de enero de 1967, y el art. 14 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos , así como la jurisprudencia que resulta de aplicación".

Tercero: al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional "por infracción del art. 4 y concordantes de la Ley 12/2009, de 30 de octubre , reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, y la jurisprudencia que resulta de aplicación.

Cuarto: al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional "por infracción del art. 46 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre , reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, y la jurisprudencia que resulta de aplicación".

Sexto.- Por escrito de 15 de enero de 2014 el Abogado del Estado se opuso al recurso y suplicó "sentencia por la que se inadmita el presente recurso o subsidiariamente se desestime el mismo y se impongan las costas al recurrente".

Séptimo.- Por providencia de 20 de enero de 2014 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 28 siguiente, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Magistrado de la Sala

La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional con fecha 25 de julio de 2013 , desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª. Amalia contra la resolución del Ministerio del Interior de 30 de octubre de 2012 que le denegó el derecho de asilo y la protección subsidiaria.

La señora Amalia entró ilegalmente en territorio español por la ciudad de Ceuta en marzo de 2008 y manifestó entonces haber nacido en Eritrea (país del que -afimaba- salió a causa de los ataques perpetrados por los etíopes) y haber desde entonces permanecido varios años en Sudán, Libia, Argelia y Marruecos. Una vez llegada a Ceuta solicitó asilo en España "para comenzar una nueva vida y poder olvidar todos los horrores vividos". Desde el centro de internamiento de Ceuta fue trasladada a la península y permaneció en un centro de acogida en Alcobendas, desde donde se trasladó a Portugal en el año 2009, país en el que fue detenida y devuelta a España (14 de septiembre de 2009) en virtud de lo dispuesto en el Convenio de Dublín. La resolución denegatoria de sus pretensiones de protección internacional fue dictada, según se ha dicho, en octubre de 2012.

Segundo.- El tribunal de instancia destacó como hechos relevantes (que, a su juicio, no habían sido rebatidos suficientemente en la demanda) los contenidos en el informe final realizado en julio de 2010 por el instructor del expediente, informe que, para la Sala, acreditaba la "improcedencia del asilo y las contradicciones del relato de la actora".

El texto de dicho informe, en la parte que transcribe la sentencia, era el siguiente:

"[...] En primer lugar, la solicitante no aporta documento alguno que acredite su identidad ni su nacionalidad, existiendo fundados indicios para dudar de la veracidad de las alegadas por la misma.

Así, la interesada desconoce aspectos básicos del que dice es su país de origen, Eritrea, como son:

El nombre de cualquier ciudad de dicho país, excepto la capital del mismo.

Confunde un país (Sudán), con una ciudad Eritrea. Desconoce cual es la moneda del que dice es el país en el que ha vivido y nacido, ya que la denomina 'melan', cuando es 'nafka', (siendo tan diferentes fonéticamente que no puede ser un error). Dice que el Servicio Militar no es obligatorio, cuando la realidad es que lo es incluso para las mujeres. Desconoce el idioma 'tigriña', mayoritariamente hablado en su supuesto país, así como quien gobierna en el mismo, entre otros desconocimientos básicos.

Habiendo además la interesada manifestado en Portugal, país del que fue devuelta a España en virtud del Convenio de Dublín, que ostentaba la nacionalidad nigeriana.

En cuanto a los hechos alegados por la interesada en los que basa su solicitud de asilo, además de que las fundadas dudas que existen respecto a la veracidad de la nacionalidad alegada, se extenderían también a la de su relato, es que la forma en que narra los hechos la solicitante, tampoco se corresponden con la problemática que existe en Eritrea y, además, existen contradicciones sustanciales entre los dos relatos que la misma ha efectuado en cada una de las dos entrevistas mantenidas.

Así, cuando en la entrevista mantenida con la Instrucción, se pregunta a la interesada con qué país estaba en guerra Eritrea, ésta contesta que era con Sudán. Aunque en la primera entrevista sí dijo que era con Etiopía.

Asimismo, en la primera entrevista efectuada por la interesada con motivo de su solicitud, manifestó que cuando perdió el contacto con su familia y un hombre la ayudó a escapar de la guerra, fue en el año 2000. Manifestando sin embargo cuando se entrevista con la Instrucción, que esos mismos hechos tuvieron lugar en el año 2005.

Sin que la documentación aportada por la interesada al expediente, todos ellos (sic) de carácter médico, puedan ser considerados como prueba o indicio ni de la persecución alegada ni para acreditar la nacionalidad que dice ostentar.

No considerándose tampoco dicha documentación suficiente a los efectos del artículo 45.4 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 , aprobado por el Real Decreto 2393/2004, de 30 de octubre, al no cumplirse los requisitos establecidos en el mismo; ya que no se trata de una enfermedad sobrevenida y, además, se desconoce cual sea el verdadero país de origen de la interesada".

Tercero.- Los razonamientos que determinaron el fallo desestimatorio de la Sala de instancia constan en el cuarto fundamento jurídico de la sentencia impugnada, del que extraemos los siguientes:

"[...] Partiendo de la credibilidad que nos ofrece el informe Fin de Instrucción, en que se hace eco de la situación política general de Eritrea y, más en particular, de los episodios o incidentes indicativos de represalia o persecución a que se refiere la interesada, relatados con detalle en el informe de la Oficina de Asilo y Refugio y no refutados en modo alguno en el escrito de demanda, que es el trámite procesal indicado para ello, resulta procedente la desestimación del recurso, por las siguientes razones:

1. No consta de modo fehaciente la identidad ni la nacionalidad de la recurrente Sra. Amalia , que no sabemos si es Eritrea, como afirma ser a lo largo de todo el expediente, pero incurriendo en notables contradicciones sobre datos de hecho elementales de su país, o si es nigeriana, como adujo ante las autoridades portuguesas, bajo un nombre diferente al ofrecido ahora, que es la tesis que, en la demanda, se incorpora para presuponer que los temores y amenazas pretendidamente sufridos por la recurrente son compatibles con las prácticas toleradas o amparadas en Nigeria. En cualquier caso, no parece que la demanda sea el momento procesal idóneo para que la recurrente desmienta sus afirmaciones y alegue ex novo ser nacional de un país diferente al reflejado, con o sin veracidad, en la solicitud y en la entrevista.

2. Sale de su país en 2000, según la primera versión y en 2005, según la segunda, manifiesta contradicción sobre un dato de hecho tan elemental que priva absolutamente de credibilidad a todo el relato, con independencia de que, en cualquier de ambos casos, tales hechos están notoriamente alejados en el tiempo.

3. En otras palabras, si no consta con fehaciencia la identidad y nacionalidad de la Sra. Amalia , en modo alguno cabe establecer una conexión directa e irrefutable entre la supuesta represión que se dice sufrida en su día, como consecuencia de la guerra con los etíopes (folio 1.6 del expediente) y el temor fundado a volver a Eritrea cuando desconocemos incluso el hecho elemental de si se trata de su nacionalidad.

4. Resulta obvio, palmario y evidente que si la Sra. Amalia , desmintiéndose a sí misma, dice ahora que no es Eritrea, sino nigeriana -confusión que no es explicable por pura inadvertencia, error o negligencia, sino por evidente mala fe-, es consecuencia necesaria de todo ello la ausencia absoluta de temor alguno de volver a Eritrea, puesto que no habría padecido allí ninguna persecución o el temor fundado de recibirla".

Cuarto.- En ese mismo fundamento jurídico la Sala de la Audiencia Nacional destacó cómo en la instancia se había producido una mutación procesal, de modo que la defensa de la recurrente, en vez de proyectar "[...] sobre el acto dictado los motivos de nulidad de que su destinatario los considera aquejados, pero bajo la carga procesal de alegar y probar la validez de tales motivos impugnatorios, dirigidos precisamente a los hechos y motivaciones presentes en el acto que se impugna", se había desentendido de éstos e introducido una versión de los hechos "[...] cual es la de atribuir a la recurrente una nacionalidad ajena y distinta a la alegada, sin prueba alguna en absoluto, sólo porque esta nacionalidad inventada, la nigeriana, se presta mejor a desarrollar la tesis que se quiere exponer".

Subrayaba la Sala, en efecto, que "[...] al margen y con independencia total de los hechos incorporados al expediente administrativo [...] ahora la Sra. Amalia ya no padece temor fundado, como Eritrea, a ser perseguida por razones más o menos fundadas en la guerra con Etiopía, sino que [...] se reivindica que la actora sea nigeriana y haya padecido una persecución relacionada con la trata de seres humanos y por haber sido víctima de violaciones".

En cuanto a este último alegato y su eventual prueba, la Sala hacía dos consideraciones

1. Que "para obtener el derecho de asilo, además de la concurrencia de alguna de las causas estatuidas en la Convención de Ginebra y en la Ley de Asilo de 2009, es preciso que el temor fundado a la persecución provenga de agentes estatales y no de sujetos privados, como parece el caso, salvo que hubieran actuado aquéllos con pasividad, indiferencia o impotencia ante las denuncias del interesado, que aquí no constan"; y

2. Que, pese a que había solicitado el recibimiento a prueba, "[...] la demandante únicamente pidió la acreditación de ser la recurrente víctima de trata, que es hecho ajeno a los debatidos en la vía administrativa, lo que por lo demás denota una actitud verdaderamente pasiva a la hora de contradecir los fundamentos de la Administración para denegar el derecho solicitado, pues no se ha tenido en cuenta que junto a la solicitud de recibimiento han de incorporarse los medios de prueba que se propongan, conforme preceptúa el artículo 60 de la LJCA tras la reforma operada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal, prevención que no ha sido observada en lo más mínimo". Debe añadirse que contra el auto denegatorio del recibimiento a prueba no se formuló recurso.

   Quinto.- De todas estas consideraciones la Sala de la Audiencia Nacional obtuvo una doble conclusión:

1. En primer lugar, que "ni del expediente administrativo, ni de la demanda, se desprende que los hechos que fundan la pretensión puedan incardinarse en la previsión del artículo 3 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre , reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, y en la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados, faltando constancia mínima de la pertenencia de la actora a un grupo social, étnico, político o religioso objeto de persecución".

   Reconocía la Sala que "en los procesos que nos ocupan, no es necesaria una prueba plena sobre los hechos que justifican su concesión, como señalan entre otras las Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de junio de 1994 , 19 de junio de 1998 , 2 de marzo de 2000 , 1 de abril de 2003 y 13 de mayo de 2004 ". Pero, añadía, "[...] cuando no existen ni siquiera los indicios suficientes a los que se refiere el artículo 26.2 de la Ley anteriormente citada, no puede tener éxito la concesión de asilo solicitada, y es lo cierto que en el caso de autos tales indicios, como se ha expuesto, no han quedado acreditados en absoluto, partiendo de la escasísima credibilidad que merece la narración de la recurrente, en tanto enervada por ella misma en la demanda, procediendo, por ende, desestimar el recurso interpuesto".

2. La segunda conclusión es que tampoco bastaba el relato hecho por la defensa de la recurrente "para obtener la protección subsidiaria que se pide en la demanda, a que se refiere el artículo 4 de la Ley de Asilo , que es el precepto que se invoca". A estos efectos afirmó el tribunal que "[...] al margen de que las circunstancias de conflicto o inestabilidad política o social referidas en la solicitud inicial y que han sido abandonadas en la demanda no serían suficientes en sí mismas para el despliegue del mecanismo de la protección subsidiaria, tampoco son en rigor ciertas, tal como afirma, sin contradicción en la demanda, el repetido Informe Fin de Instrucción".

   Tras reproducir el tenor literal del artículo 4 de la Ley de Asilo , así como el del artículo 10 al que aquél remite, la Sala recordó que su aplicación "requiere la presencia de determinadas circunstancias acerca de las cuales nada dice la actora en su extensa pero sumamente infundada demanda". Sus razonamientos en apoyo de la negativa a otorgar la protección subsidiaria fueron los que siguen:

   "[...] En especial, no puede afirmarse que el temor de la recurrente sea fundado en cuanto a la eventualidad de sufrir la condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material; o bien la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante; o bien la existencia de amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno, siendo suficiente a tal efecto con la mera consideración de que las amenazas o males que denuncia provendrían de las autoridades de un país que no ha quedado concretado.

   La absoluta falta de concreción sobre la procedencia de la protección subsidiaria y la total ausencia de prueba sobre la persecución al recurrente por parte de las autoridades del país al que dice pertenecer, sin tampoco acreditarlo, impiden también reconocer la protección subsidiaria, pues ni cabe hablar, en Eritrea -aun aceptado que sea el país de origen de la recurrente y no otro, pues no consta su nacionalidad-, de una situación de violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno, ni consta en lo más mínimo que la Sra. Amalia se viera involucrado en tal conflicto de una manera probada, para el caso de que sea de ese país, lo que sorprendentemente desmiente ella misma en su demanda para alegar ahora ser nacional de un país distinto.

   En concreto, que la recurrente presente, según la demanda 'indicios claros de que ha sido víctima de violencia sexual y de trata con fines de explotación sexual', además de que es portadora de VIH, diagnosticada por primera vez en España, así como del VPH (virus del papiloma humano), no constituyen razones suficientes, atendidos los precisos términos legales, para reconocer en favor de la actora -aun dando por íntegramente probados tales hechos- la protección subsidiaria, vinculada al temor de sufrir los daños graves taxativamente descritos en el artículo 10 de la Ley de Asilo , que aquí son claramente no concurrentes, pues aun de ser víctima la actora de tales execrables crímenes y padecer las enfermedades que describe, asociadas a su explotación sexual, no hay el más leve indicio de que tales males y la amenaza de su repetición o agravamiento se deban al gobierno eritreo, o incluso al nigeriano, y no a la criminal conducta de organizaciones delictivas que han podido eventualmente agredir a la recurrente en Marruecos, por ejemplo, o incluso en España, dando lugar a delitos comunes perseguibles por la autoridad y que no constan, en cualquier caso, hayan sido objeto de denuncia por parte de la recurrente".

   Sexto.- En el primer motivo de casación la defensa de la señora Amalia plantea una doble línea argumental. Aduce, por un lado, que la Sala ha efectuado la apreciación de la prueba "de modo arbitrario e irrazonable vulnerando lo dispuesto en los arts. 9.3 y 24.1 de la Constitución Española "; y alega asimismo que ha incurrido en una "valoración jurídica errónea por considerar excluida del ámbito de protección internacional la violencia sexual".

   Ninguna de ambas alegaciones es acogible. En cuanto a la primera, la Sala se ha limitado a poner de relieve el acusado contraste -en realidad, contradicción- entre la versión inicial de la "persecución" narrada por la solicitante de asilo (en Eritrea y por grupos armados) y la que después se da en la demanda (supuesta trata de seres humanos y Nigeria). Es cierto que esta última versión intentó apoyarse, a su vez, en el contenido del informe de un letrado de la organización de acción voluntaria CEAR (Comisión Española de Ayuda al Refugiado) que se entrevistó con la señora Amalia , informe en el que conjeturaba que aquélla había podido ser víctima de trata con fines de explotación sexual.

   Pero incluso el autor de referido informe de la CEAR (único indicio que pudiera servir de base a la tesis que defiende la defensa de la recurrente, más que esta última) tomaba nota de las sucesivas contradicciones en que la señora Amalia había incurrido y sólo llegaba a "entrever la posible nacionalidad nigeriana" o a sugerir la "posibilidad" de explotación, todo ello tras destacar el hermetismo de dicha señora que nunca había llegado a reconocerse en aquella situación. Como colofón del informe la propia CEAR admitía que "no se cuenta con suficientes indicios para sostener la trata sufrida por la solicitante y, con ello, argumentar la necesidad de protección internacional". A esta afirmación final acompañaba, sin embargo, la de que, siendo la interesada portadora del virus de inmunodeficiencia humana (VIH) y no existiendo en Nigeria un acceso garantizado al tratamiento médico de su enfermedad, se le podía aplicar el artículo 37.b) de la Ley 12/2009 .

   Siendo todo ello así, mal puede reprocharse a la Sala de la Audiencia Nacional que haya efectuado un apreciación "arbitraria e irrazonable" de la prueba (calificativos utilizados -como tantas otras veces- con ligereza simplemente para sostener una versión de los hechos distinta de la que acoge el tribunal de instancia) cuando se limita a reflejar la inexistencia de elementos de juicio dotados de una mínima base indiciaria, a la vez que la "escasísima credibilidad" de quien solicitaba la protección internacional, vistas las contradicciones en las que había incurrido. Apreciación que, repetimos, coincide incluso con la más favorable para la recurrente de las que constan en el expediente (el ya repetido informe de la CEAR).

   Séptimo.- En lo que se refiere a la supuesta "valoración jurídica errónea" del tribunal de instancia, que la defensa de la recurrente considera producida porque éste habría "excluído del ámbito de protección internacional la violencia sexual", el presupuesto del que parte la censura no se corresponde con el contenido de la sentencia.

   La Sala de la Audiencia Nacional, en efecto, no se pronuncia con carácter absoluto, ni tercia en el debate -sin duda de alcance más general- de hasta qué punto y bajo qué circunstancias las víctimas de la trata de seres humanos podrán gozar en España (y en el resto de los países europeos a los que se aplica la Directiva 2004/83/CE, del Consejo, de 29 de abril, por la que se establecen normas mínimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros países o apátridas como refugiados o personas que necesitan otro tipo de protección internacional y al contenido de la protección concedida) de la protección internacional constituida por el derecho de asilo y la protección subsidiaria, conforme a la Ley 12/2009 y a la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967.

   Como ya afirmamos en la sentencia de 13 de diciembre de 2013 (recurso de casación número 681/2013 ) no cabe confundir esta cuestión, limitada al otorgamiento de asilo y de la protección subsidiaria, con la más amplia de la prevención y lucha contra la trata de seres humanos (regulada en el actual marco normativo europeo por la Directiva 2011/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de abril de 2011, que sustituye a la Decisión marco 2002/629/JAI del Consejo), en el seno de la cual la protección de las víctimas de aquellos hechos delictivos exige determinadas actuaciones de las autoridades públicas, penales y de otro orden, que hagan frente a su vulnerabilidad y les ofrezcan un conjunto mínimo de medidas de asistencia y apoyo.

   No era necesario en este caso hacer un análisis más profundo de la cuestión general antes apuntada una vez que, tal como ha quedado expuesto, la Sala de instancia no considera que existieran indicios de los que pudiera deducirse que la señora Amalia estaba sometida a trata de seres humanos. Apreciación que, insistimos, no sólo venía refrendada por el informe final de instrucción del expediente sino también por el de la CEAR cuando reconocía la inexistencia de "suficientes indicios para sostener la trata sufrida por la solicitante y, con ello, argumentar la necesidad de protección internacional".

   Octavo.- El motivo de casación segundo tiene como premisa el mismo hecho al que acabamos de referirnos (la recurrente sería víctima de explotación por redes de trata de seres humanos en Nigeria, en circunstancias "de tal gravedad" que su regreso a dicho país implicaría un riesgo cierto para su vida ya que las autoridades nigerianas no persiguen los actos de violencia sexual) que, simplemente, no ha sido demostrado ni aceptado por la Sala de instancia, lo que hace inviable todo el desarrollo argumental ulterior.

   En efecto, la defensa de la recurrente considera infringidos por la Sala de instancia el artículo 13.4 de la Constitución y el " art. 3 y concordantes" de la Ley 12/2009 , precepto legal que acota el ámbito de la protección internacional tras definir la condición de refugiado. Su censura sería viable, en hipótesis, si pudiésemos contrastar un determinado presupuesto de hecho admitido por la Sala de instancia con cualquiera de las circunstancias de persecución expuestas en el referido artículo 3 para obtener el asilo. Pero, repetimos, la situación fáctica que en el motivo segundo emplea la defensa de la recurrente para denunciar la infracción de aquel precepto legal (y en esa misma medida, del artículo 13.4 de la Constitución ) es ajena a la que el tribunal de instancia se refiere.

   Noveno.- En el motivo de casación tercero la defensa de la señora Amalia denuncia la infracción del artículo 4 "y concordantes" de la Ley 12/2009 , de los que sólo cita después el artículo 10. Se trata, en este caso, de los preceptos legales que regulan el derecho a la protección subsidiaria. El juego de ambos hace que pueda admitirse como circunstancia determinante de la protección subsidiaria la situación singular de aquellos solicitantes que, si fueran devueltos a su país, "se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10" de la misma Ley . Entre estos últimos daños graves figuran "la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante".

   El argumento de la señora Amalia cuando apela al artículo 10.2 de la Ley 2/2009 se basa en que los pacientes seropositivos no reciben en Nigeria el adecuado tratamiento médico pues, afirma, allí sólo disponen de él menos del 15% de los infectados. De esta premisa deduce que su retorno a aquel país constituiría un "trato inhumano que vulneraría los derechos fundamentales".

   La cuestión -sin duda delicada- que suscita este motivo casacional tiene una relevancia que trasciende el caso particular de la recurrente. Reconocido como ha quedado en el expediente administrativo que era portadora del virus de inmunodeficiencia humana -y una vez rechazados en los apartados anteriores el resto de sus alegaciones- el debate se centra en decidir si una persona que padece tal enfermedad sufriría un "trato inhumano" por el hecho de ser repatriada a un país en el que sólo una parte de la población recibe tratamiento médico adecuado (fármacos antirretrovirales).

   Lo primero que debe advertirse, a estos efectos, es que el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR) ha subrayado la lógica preocupación existente sobre el impacto del VIH y del síndrome de inmunodeficiencia adquirida en la protección de los refugiados. Las notas informativas que aquel Alto Comisionado ha dirigido a los gobiernos y a su propio personal sobre "los estándares reconocidos en el ámbito del VIH y el SIDA" a los efectos de protección de aquellas personas destacan varias exigencias imperativas (basadas fundamentalmente en el principio de no discriminación) entre las cuales se encuentra que a los refugiados y los solicitantes de asilo infectados con el VIH y el SIDA no se les puede negar, por el mero hecho de ser portadores de la enfermedad, el acceso a los procedimientos de asilo. Esto es, "la condición de salud o el estado serológico de VIH de un solicitante de asilo no constituye una razón legítima para denegarle el acceso a los procedimientos de asilo". Tampoco aquella circunstancia podría por sí sola utilizarse como "excepción al principio de no devolución según lo dispuesto por el artículo 33(2) de la Convención de 1951". De modo que una persona seropositiva no podría ser considerada "como un peligro para la seguridad del país en el que se encuentran" o "una amenaza para la comunidad del país en que se encuentre" a los efectos de justificar aquella excepción.

   Estas legítimas prevenciones no han llegado, sin embargo, a auspiciar -en sentido diametralmente contrario- que la condición de seropositivo se torne en automática o cuasiautomática causa de otorgamiento de la protección subsidiaria a cargo del Estado de acogida cuando el de origen no presta a todos sus nacionales la atención sanitaria que aquél sí podría dispensarles. Sólo en supuestos extraordinarios -a los que inmediatamente aludiremos- la devolución a su país de una persona con aquella enfermedad podría reputarse como un "trato inhumano" susceptible de justificar la protección subsidiaria.

   En efecto, la defensa de la recurrente citaba en su demanda, y vuelve a hacerlo en casación, la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 2 de febrero de 1997 (asunto número 30240/96, D versus United Kingdom ) en la que, ante unas "condiciones muy excepcionales" y a la vista del estado crítico que había alcanzado la enfermedad mortal del peticionario, el Tribunal consideró que la ejecución del acuerdo que disponía su retorno a Saint-Kitts constituiría un trato inhumano. Tal sentencia, sin embargo, no puede ser leída sino en la clave de excepción que allí concurría y a la vista de las que ulteriormente ha dictado el mismo Tribunal. De entre ellas es particularmente aplicable la dictada el 20 de diciembre de 2011 ( asunto número 10486/10 , X. contre Belgique) que a su vez cita como doctrina reiterada la sentada en otra precedente, de 27 de mayo de 2008 (asunto número 26565/05, N. versus United Kingdom) y expresa por qué en el caso que zanja no era aplicable la decisión alcanzada en la de 2 de febrero de 1997.

   En el asunto resuelto por la sentencia de 20 de diciembre de 2011 una nacional de Camerún que residía en Bélgica adujo ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que la orden de expulsión emitida por las autoridades belgas era contraria al artículo 3 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, precepto en cuya virtud nadie puede ser sometido a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Sostenía a estos efectos que, necesitando como necesitaba una determinada medicación a la vista del desarrollo del VIH que había contraído y dado que en Camerún dicho tratamiento sólo estaba disponible para el 1,89 por ciento de los pacientes afectados, su retorno al país de origen vulneraba aquella prohibición. La respuesta negativa del Tribunal Europeo (la expulsión no infringe el artículo 3 del Convenio) se basó precisamente en que sólo ante un "estado crítico" del solicitante pudiera admitirse que su retorno al país de origen conllevaba un "trato inhumano".

   Pues bien, en ningún momento del expediente administrativo, ni de la demanda, ni del recurso de casación se ha probado -en realidad, ni alegado- que la señora Amalia se halle en un estado de salud crítico a resultas del cual su retorno al país de origen pudiera suponer un "trato inhumano" y determinar la aplicación de los artículos 4 y 10.2 de la Ley 12/2009 . El motivo tercero de casación debe, en consecuencia, ser rechazado.

   Décimo.- En el cuarto y último motivo de casación la defensa de la señora Amalia considera que la Sala de instancia ha "inaplicado" el artículo 46, apartados 1 y 3, de la Ley 12/2009 . Reitera que existen razones humanitarias, atinentes a su estado de salud, que justifican la autorización para permanecer en España y que dicha señora se encuentra en la categoría de personas de "particular vulnerabilidad" al haber sido víctima de violencia sexual y trata de seres humanos.

   En la medida en que estas últimas afirmaciones reiteran las precedentes, que hemos rechazado, no pueden servir de base para acoger el motivo basado en el apartado primero del artículo 46 de la Ley 12/2009 . Dicho precepto dispone que "en los términos en que se desarrolle reglamentariamente" se tendrá en cuenta la situación específica de las personas solicitantes de protección internacional en situación de vulnerabilidad, categoría en la que incluye, entre otras, a quienes "hayan padecido torturas, violaciones u otras formas graves de violencia psicológica o física o sexual y víctimas de trata de seres humanos". En los fundamentos jurídicos anteriores expusimos cómo no hay base indiciaria suficiente para deducir que la recurrente se encuentre en una de esas situaciones.

   En cuanto al apartado 3 del mismo artículo 46, su ámbito de aplicación se extiende más allá de las causas señaladas en el estatuto de protección subsidiaria. Ello implica, pues, que para su eventual aplicación no son relevantes los preceptos de la Ley 12/2009 que disciplinan precisamente el régimen jurídico de la protección subsidiaria. La entrada en juego del artículo 46.3 de la Ley 12/2009 viene condicionada, por el contrario, a que concurran "razones humanitarias distintas" de las que justifican aquella protección. En presencia de estas "nuevas" causas es posible autorizar la permanencia de la persona solicitante "en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración".

   Pues bien, la defensa de la recurrente al identificar el precepto de los incluidos en la legislación de extranjería e inmigración que podría dar cobertura a su pretensión cita sólo el artículo 126 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 , aprobado por el Real Decreto 557/2001. Se limita, sin embargo, a su mera referencia sin mayores consideraciones y a invocar de nuevo la ya reseñada sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 2 de febrero de 1997 recaída en el asunto número 30240/96, D versus United Kingdom.

   El artículo 126 del Reglamento de la Ley de Extranjería se aplica a los "extranjeros que acrediten sufrir una enfermedad sobrevenida de carácter grave que requiera asistencia sanitaria especializada, no accesible en su país de origen, y que el hecho de ser interrumpida o de no recibirla suponga un grave riesgo para la salud o la vida". En el caso de autos -al margen del posible debate sobre la presencia del resto de requisitos exigibles- la enfermedad de la que era portadora la señora Amalia no tenía el carácter de "sobrevenida" pues ya fue detectada en los primeros análisis que se le hicieron en Ceuta cuando llegó a nuestro país en el año 2008. No cabe, pues, invocar el artículo 126 de aquel Reglamento como norma que obligue a la Administración General del Estado a conceder en este supuesto la autorización de residencia temporal por razones humanitarias.

   Lo hasta aquí dicho no obstaría, sin embargo, a que el Ministerio del Interior pudiera eventualmente autorizar, haciendo uso de sus facultades discrecionales en el marco de la Ley Orgánica 4/2000, sobre los derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, la permanencia de la recurrente en España. Lo que ésta no puede aducir válidamente en casación es que ostente un derecho subjetivo ejercitable en vía jurisdiccional -y, por lo tanto, que exista una correlativa obligación de las autoridades españolas- a obtener la protección que reclama sobre la base de la Ley 12/2009, reguladora del derecho de asilo y la protección subsidiaria.

   Undécimo.- Procede, pues, desestimar el presente recurso de casación, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , imponer las costas de este recurso de casación a la parte que lo ha interpuesto.

   A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima de dos mil euros.

   Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Desestimar el recurso de casación número 2857/2013 interpuesto por Dª. Amalia contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, de la Audiencia Nacional con fecha 25 de julio de 2013 en el recurso número 635/2009 .

Segundo.- Imponemos a la parte recurrente las costas de su recurso en los términos precisados en el último de los fundamentos de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico.