STS 464/2007, 7 de Mayo de 2007

El Juzgado de Primera Instancia número 12 de Zaragoza dictó sentencia de 12 de julio de 1999, en autos de juicio de menor cuantía número 658/1998, cuyo fallo dice:

Fallo. Que estimando en parte la demanda formulada por D.ª Ana María en su nombre y en representación de su hijo D. Ramón contra D.ª Leticia y el Instituto Nacional de la Salud (Insalud) debo de condenar y condeno al Instituto Nacional de la Salud a indemnizar a la parte actora como perjudicada por el fallecimiento de D. Benjamín en la cantidad de 25 000 000 de ptas. a su hijo Ramón, y en la de 15 000 000 de ptas. a su viuda Da Ana María . Con absolución de D.ª Leticia de las pretensiones contra ellas formuladas. Y sin expresa imposición de costas

.

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. Se admite por las partes que D. Benjamín era beneficiario de la asistencia médico-quirúrgica que presta la Seguridad Social y que el día 7 de septiembre de 1993 falleció en la U.C.I. de Cardiología.

La parte actora, viuda e hijo del fallecido, formulan acción de reclamación de cantidad contra la Seguridad Social y el profesional médico demandado en base a los artículos 1902 y 1903 del Código Civil y artículo 25 y ss. de la L.C.U .

Segundo. De la prueba practicada a instancias del Insalud y de su escrito de conclusiones se ha efectuado una llamada de atención sobre la posible existencia de cosa juzgada, cuestión que ha de ser objeto de resolución dado que no es preciso que se alegue como excepción, pues es apreciable de oficio (sentencia del T.S. de 6-6-98 )

De la prueba documental resulta que la parte actora formuló anterior demanda en reclamación del perjuicio sufrido por el fallecimiento mencionado ante los Juzgados de lo Social y contra el Insalud. Repartida la demanda, el Juzgado de lo Social n.° 1 dictó auto el día 19 de mayo de 1998 en el que declaraba la incompetencia de esa jurisdicción para el conocimiento del asunto, remitiendo a la parte ante la Jurisdicción contencioso-administrativa. Se reprodujo la demanda ante la misma jurisdicción, y repartida al Juzgado de lo social núm. 2, dictó auto el día 22 de julio de 1998 declarando la nulidad de actuaciones y remitiendo a las partes al auto del Juzgado de lo Social núm. 1 del 19 de mayo de 1998, que había devenido firme. En este segundo auto se hace una referencia en los fundamentos de derecho a la cosa juzgada, pero no en el sentido del artículo 1252 del Código Civil, sino en el sentido de que la demanda interpuesta en la jurisdicción social había tenido una respuesta, ya firme, sin que se pudiera volver a plantear la misma cuestión ante un órgano de la misma naturaleza cuando otro anterior había remitido a las partes a otra diferente. Por esa razón el segundo auto de lo social declara la nulidad de actuaciones, decir, se remite a los efectos del primer auto, fallando del mismo modo que el anterior.

Se plantea entonces el efecto de esa primera resolución, de la jurisdicción social, en este procedimiento, de carácter civil. El primer auto dejaba imprejuzgada la acción por cuando declaraba la falta de jurisdicción, que es el primer presupuesto de un proceso. Es decir, no se ha producido respecto a la reclamación formulada, ninguna resolución judicial que haya decidido sobre el fondo, estimando o desestimando. La existencia de la sentencia que resuelva una pretensión es el primer requisito para poder apreciar la cosa juzgada, además de la identidad entre las cosas, causas, y personas conforme al artículo 1252 del Código Civil . Tampoco concurre la identidad de personas, pues ahora se demanda también a una persona física, por lo que no son apreciables los requisitos de la excepción.

Tercero. La reclamación actora se basa en los artículos 1902 y 1903 del Código Civil y artículo 25 de la LCU .

Respecto a los artículos 1902 y 1903 del Código Civil que regulan la responsabilidad extracontractual, la jurisprudencia (sentencia del T.S. 10-11-97 ) ha manifestado y respecto a supuestos de responsabilidad médica, que para que pueda surgir, como consecuencia del tratamiento de un emfermo, se requiere que haya intervenido culpa o negligencia por parte de quien ha realizado el acto médico, quedando descartada en la valoración de la conducta profesional de los médicos, toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, sin que opere la inversión de la carga de la prueba, admitida para los daños de otro origen, siendo preciso una relación causal, material o física, y un reproche culpabilístico que puede manifestarse a través de una negligencia en la actuación u omisión. En este tipo de responsabilidad (sentencia del T.S. de 16-12-97 y las que cita) al actor le corresponde probar el daño, la autoría y la relación de causalidad y la infracción de los deberes profesionales o "lex artis ad hoc". Además, es obligación del médico (sentencias del T.S. de 29-5-87 ) y de 9-12-98) la de observar los deberes asistenciales, es decir, tiene una obligación de medios (dejando al margen otros supuestos diferentes al de autos como la cirugía estética) y no de resultado o de curación, por lo que no puede derivar del daño, sin más, la responsabilidad del médico.

El artículo 25 de la Ley de Consumidores y Usuarios, establece a favor de los consumidores una responsabilidad objetiva cuando se ha producido un daño al utilizar los servicios sanitarios. De este modo (artículo 28 de la L.C.U .) se garantizan los daños originados en el correcto uso de los servicios, cuando por su propia naturaleza o estar así reglamentariamente establecido, incluyen necesariamente la garantía de niveles determinados de pureza, eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determinación y supongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad hasta llegar en debidas condiciones al usuario. Estos niveles se presuponen para los servicios sanitarios. Producido el daño, se dan las circunstancias que determinan la responsabilidad del centro hospitalario (sentencia del T.S. de 9-12-98 ).

Cuarto. Se admite por las partes que el fallecido, como secuela de fiebres reumáticas padecidas en su niñez, estaba afectado de lesión doble aórtica e insuficiencia mitral (posición primera de la demandada) que venía tratando en la Seguridad Social desde 1987.

Dentro de las revisiones periódicas a las que era sometido, el paciente fue revisado el 22 de enero de 1993. Se realizó un ecocardiograma en febrero de 1993. Además, otro en junio de 1993, el último realizado antes del inicio de los hechos referidos en la demanda y relatados como antecedentes del fallecimiento, encontrándose el paciente en junio asintomático o sin variación respecto a la situación anterior.

Según resulta de la prueba documental reflejada en los dictámenes que constan en autos, y que se resumen también en un informe incluido en la historia clínica emitido por un médico inspector, en el mes de julio comenzó un empeoramiento del paciente, por lo que el día 28 de julio de 1993 acudió al servicio médico (urgencias según documento núm. 5 de la contestación a la demanda), constando como motivo de consulta que desde hacía dos meses presentaba tos seca, faríngea sin expectoración, pérdida de apetito, cierta palidez cutánea. Se le remitió, o por el servicio de urgencia o por el médico de cabecera y por sospecha de posible neumonía al Servicio de neumología del ambulatorio S. José, y en el servicio de radiodiagnóstico el día 29 de julio se emitió informe en el sentido de que le fue indicado una RX de tórax que fue realizada, descartándose proceso neumónico. El día 30 siguiente, desde ese servicio de neumología se le remitió al servicio de cardiología y según el documento núm. 3 de la demanda "ruego revisión paciente de 41 años de edad con DLM con aumento de su disnea. Ap crepitantes en base izq, RX T: cardiomeglia de predominio izz. con signos de redistribución valvular."

El día 2 de agosto de 1993 acudió el paciente al servicio de cardiología, siendo atendido por la demandada.

En la historia clínica de esa visita (hoja núm. 211 o folio numerado por el actor como 0002049) consta que presentaba astenia, hiporexia, tos irritativa, pérdida de 7 kilos en dos meses. Se le practicó auscultación cardiaca y analítica y se le recetan diuréticos. Constan en el documento núm. 3 de la demanda, en el reverso (o folio 000009) "inicio TTo diurético, aunque no pienso que toda su clínica tenga un origen card."

El 9 de agosto de 1993 acudió nuevamente a la atención del cardiólogo y se le encontró mejoría, manteniéndole el tratamiento diurético (según consta en la hoja clínica núm. 21 o folio numerado por el actor como 000204).

El día 27 de agosto de 1993 el paciente ingresó en la unidad coronaria por el servicio de urgencias, por edema agudo de pulmón y shock cardiogénico secundario a miocardiopatía dilatada severa y DLA ambas severas. Se llevó a cabo un estudio ecocardiográfico, conformando esa patología así como insuficiencia mitral, fracción de eyección del 26% con estudio hemodinámico de coronarias sanas. Se determinó que fuera objeto de intervención quirúrgica el día siguiente, lo que se llevó a efecto y se le realizó implantación de prótesis Ao SS Jude 23.Evolucionó progresivamente hacia el FMO, con fracaso heptorrenal, precisando medidas de depuración extrarrenal, shock cardiogénico refractario a inotropos, coma Glasgow 1/1/1 metabolícoHemodinámico.

El día 7 de septiembre de 1993 se produjo el fallecimiento.

Quinto. En la demanda se concreta y atribuye la actuación negligente a la profesional demandada. Esta examina al paciente el día 2 y 9 de agosto de 1993 y la parte actora considera que el médico no llevó a cabo el examen y atención que precisaba el estado del enfermo, no utilizando todos los medios de diagnóstico precisos para averiguar la causa de la sintomatología que presentaba, por lo que se produjo el fallecimiento.

En el informe que acompaña la demanda, ratificado, consta que la enfermedad que sufría el paciente evolucionó a una insuficiencia cardiaca grave provocada por fallo del ventrículo izquierdo secundario a valvulopatía aórtica severa. Se considera en el mismo que en julio se pudo practicar un ecocardiograma o electrocardiograma, que hubiera podido efectuar el diagnóstico pues considera que los síntomas de disnea, astenia, tos, pérdida de peso, signos de hipertensión pulmonar etc. Indicaban la evolución de la valvulopatía a severa y la insuficiencia cardiaca, lo que hubiera permitido la intervención de recambio valvular con un riesgo mínimo del 5%. Sin embargo considera ese informe que se efectuó la intervención en estado tan grave que el paciente falleció.

En el informe aportado por el demandado consta que el paciente en julio de 1993 presentaba unos síntomas que indicaban deterioro del paciente (pérdida de peso, de apetito, astenia), que no considera tuviera origen cardiaco, pues en ese caso se hubiera producido retención de líquidos con aumento de peso y además, por lo que estima correcto el informe cardiológico de 2-8-93 (doc. núm. 3 de la demanda). Ese informe de la contestación refleja que los síntomas mencionados no tienen causa explicada y que fueron de rápida evolución, es decir, estima que se produjo una situación extracardiaca que influyó en el corazón o un proceso intercurrente que complicó la evolución. Considera que la causa del agravamiento es desconocida, pudiendo ser posible una hepatitis vírica (aunque no hay estudio anatomapatológico hepático), sin descartar un cáncer de localización no evidente. Pero sin confirmar porque no hubo estudio necrópsico, estimando que la causa del fallecimiento permanece desconocida.

La prueba pericial practicada a instancia de la parte demandada, por médico cardiólogo, establece que el paciente sufría valvulopatía aórtica con doble lesión, estenosis e insuficiencia. Manifiesta que el tratamiento fue correcto. Considera que el rápido deterioro del paciente se debió a una patología extracardiaca, pues no considera normal que la valvulopatía que padecía, moderada, evolucione en tan poco espacio de tiempo de forma tan grave, lo que le hace pensar en un proceso hepático agudo por infección viral, pero que no asegura por la falta de necropsia. Considera que la no realización de un ecocardiograma a primeros de agosto de 1993 no puede ser la causa de las consecuencias adversas posteriores. Al considerar una causa extracardiaca la que motivó el desenlace estima de escaso valor el que se hubiese realizado el ecocardiograma a primeros del mes de agosto.

La prueba pericial, practicada a instancia de la actora, partiendo del último ecocardiograma, de junio de 1993, a finales de agosto, considera que en ese período de tiempo se produjo un cambio clínico que se acentuó y agravó hasta el ingreso del 26 de agosto. Ese cambio clínico (página 10 del informe) estima el perito que debía haber motivado un nuevo estudio ecocardiográfico, incluso a pesar de la mejoría con diuréticos. Considerando la sintomatología, que se expone con detalle, se considera que desde julio existían síntomas de insuficiencia cardiaca, que se podría haber puesto de manifiesto con el ecocardiograma, permitiendo así el tratamiento más adecuado. Considera que esa prueba es indicada en el seguimiento de un paciente valvular cuando existen datos de evolución de la enfermedad. En esta "prueba también se alude a posibles factores intercurrentes y desencadenantes del fallecimiento". Sin embargo, tras exponerlos, se descartan de forma detallada.

Sexto. Es un hecho que consta admitido en todos los informes aportados y practicados que en julio de 1993 el resultado de la prueba de ecocardiograma no puso de manifiesto cambios relevantes respecto al estado anterior.

También es admitido que el paciente, al acudir al médico a finales de julio, presentaba unos síntomas que indicaban una variación respecto a su situación anterior, un empeoramiento (y así se admite en el informe del médico inspector que forma parte de la historia clínica aportada). Los síntomas eran merecedores de atención y así lo revela el examen de un especialista, que, efectuado, descartó la posibilidad de neumonía, por lo que el paciente fue remitido a cardiología, donde se le instauró tratamiento diurético.

El paciente acudió al médico a fines del mes de julio con unos síntomas de tos seca, faríngea, pérdida de apetito (y desde hacía dos meses según doc. núm. 5 de la contestación a la demanda) y que no cedían al tratamiento habitual; aumento de disnea, caediomegalia (doc. núm. 3 de demanda); astenia, hiporexia, tos irritativa, pérdida de 7 kgs. en dos meses (folio 211 de la historia ó 000204 de los numerados por el actor); astenia, hiporexia, pérdida importante de peso, insomnio, tos seca, disnea de reposo, sensación de ahogo, sudoración intensa, palidez con tinte ictérico, hepatomegalia, frialdad cutánea (páginas 37 y 38 de la historia clínica que acompaña la demanda). A finales de agosto se constató miocardiopatía dilatada severa, insuficiencia ventricular izda. (según diagnóstico del día 27 de agosto de 1993 que consta en el folio 79 de la historia ó 000073 numerado por el actor y que se admite en el informe-inspección de la historia, y pese a que en el folio núm. 77 no consten signos radiológicos de insuficiencia).

La situación a finales de julio y principios de agosto con una nueva sintomatología, ponían de manifiesto un cambio respecto a la situación anterior, desde la revisión de mitad de junio, que motivaban la adopción de medidas de diagnóstico para determinar o localizar su causa u origen, y atribuirlas o no a la lesión cardiaca, dada la manifestación física constatada. En ambos dictámenes periciales se admite que existían síntomas de la lesión del corazón (disnea y signos de hipertensión pulmonar, según prueba del demandado y disnea, estertores, cardiomegalia y tos según prueba del actor). El medio de vigilancia de las lesiones valvulares es el seguimiento, la exploración y la ecocardiografía, según consta en los informes y en el tratado aportado por el demandado.

También consta que esta lesión responde, al menos temporalmente, con diuréticos. Y así, conforme indican las pruebas periciales se puede considerar adecuado ese tratamiento que se efectuó a primeros de agosto. En una de las pruebas periciales se añade y en el informe de inspección se refleja, que efectuada la valoración, y ante la ecocardiografía de junio sin variación significativa respecto a la anterior y aún con los síntomas, parecía razonable instaurar ese tratamiento, como se hizo.

Sin embargo, esa conclusión, que puede ser aceptada, no es bastante por cuanto existían unos síntomas c cuya causa y origen cardiaco o no era puesto en duda por los profesionales, entre ellos, el cardiólogo, lo que plantea, no que el tratamiento instaurado a primeros de agosto fuese inadecuado, sino si era o no suficiente para la sintomatologia que se presentaba.

Séptimo. Es obligación del médico (st. T.S. de 20-2-99 ) poner a disposición del enfermo todos los medios materiales de los que disponga y que prevea, de forma anticipada, la posible complicación y evolución de la patología a tratar. La existencia de nuevo síntomas obligaban al cardiólogo a prescribir nuevas pruebas para determinar si obedecían o no a la enfermedad cardiaca, alternativa que se planteó. Y aunque los protocolos médicos no recomendasen la ecocardiografía en atención al tiempo transcurrido desde la anterior en junio, nada impedía que se recomendarse en ese caso concreto esa medida de diagnóstico para comprobar la evolución de la enfermedad, bien para confirmarla o bien para excluirla. Y si del sólo examen del paciente se excluía esa evolución de la lesión del corazón, se deberían haber prescrito las pruebas oportunas para determinar la causa de esos síntomas, con el fin de confirmar o excluir la nueva patología a que hace referencia la parte demandada (el dictamen pericial a instancia del demandado considera que el problema no era tanto la disnea e hipertensión como la anorexia, intensa pérdida de peso, ictericia, hepatomegalia), y en su caso para determinar, de confirmarse, si podía o no tener incidencia en una posible evolución rápida de la enfermedad, si se considera que la lesión que padecía podía descompensarse por causas extracardiacas (Por ej. infecciones, según informe aportado por el demandado), o provocar un rápido deterioro (según prueba pericial practicada a intancia del demanado) o precipitarse por factores intercurrentes (según informe del inspector en la historia clínica y segundo informe pericial). O bien, si la nueva patología era totamente ajena a la lesión cardiaca, dar el tratamiento oportuno.

Hubo entonces una omisión al no agotar las posibilidades del examen del paciente, no utilizando todas las pruebas apropiadas para asegurarse del diagnóstico, y si bien no es exigible uno absolutamente certero, si es exigible agotar las posibilidades de aproximación, siendo esta omisión la conducta reprochable, pues aún considerando los informes más favorables a la parte demandada, todos ellos admite, al menos, una lesión desconocida en base a una manifestación física que no mereció diagnóstico alguno, por lo que concurre la omisión negligente como primer requisito de responsabilidad conforme al artículo 1902 del Código Civil .

Octava. Decidida la omisión médica, queda determinar la existencia o no de la relación de causalidad entre el fallecimiento y el no agotamiento de todas las medidas de diagnóstico.

La causa declarada de la muerte en la historia clínica fue el fracaso de la intervención quirúrgica en la lesión del corazón, ya severa. Los dos informes practicados a instancia de las partes y los dos dictámenes aceptan la existencia de nuevos síntomas a finales del mes de julio. Pero no hay coincidencia en la concreción de su origen, pues en el informe del demandado y la pericial practicada a su instancia se considera un origen no cardiaco e intercurrente en el fallecimiento. El informe del actor y la prueba pericial practicada a su instancia consideran que todo el origen de la sintomatología es cardiaca. También el informe que consta en la historia clínica emitido por un inspector se alude a causa extracardiaca que precipitó el fallecimiento. Sin embargo, esa causa intercurrente o lesión desconocida a la que se alude es una hipótesis por cuanto no consta sustento objetivo del que se pueda hacer derivar la misma. La causa reconocida del fallecimiento es el fracaso en la intervención de corazón, por la lesión que padecía, sin que conste ninguna otra en la historia, ni mención de sospecha, sobre otro motivo de la muerte. Tampoco ha sido objeto de explicación por la parte demandada, de concurrir esa causa extracardiaca que acepta, el porqué no fue objeto de diagnóstico o el porqué no se determinó al producirse el fallecimiento. Entonces, frente a esa posible causa supuesta y desconocida del fallecimiento a la que se hace referencia, ha de prevalecer la lesión del corazón.

El paciente tenía reconocido una doble lesión valvular, es decir, por insuficiencia y por estenosis. Esta lesión puede ser leve, moderada o severa. De los diversos informes y del tratado que aporta el demandado resulta que esa lesión puede ser asintomática, apareciendo en el tiempo los diversos síntomas según el grado de evolución de la enfermedad. La lesión en grado leve o moderado no requiere tratamiento, sólo conocer el origen, controlar y vigilar los síntomas, pudiéndose utilizar la técnica de la ecocardiografía, todo ello con el objeto de mantener una calidad de vida y su prolongación.

La oportunidad de la intervención quirúrgica de recambio valvular, según tratado aportado, no es de fácil decisión. Parece que se aconseja en pacientes sintomáticos y considerando el grado de disfunción ventricular izquierda, que puede ser normal. La finalidad de la operación es aliviar los síntomas y prolongar la vida. El resultado depende de factores humanos (estado del enfermo y técnicos intervinientes y del estado de la función del ventrículo izquierdo). El momento más idóneo parece ser al presentarse síntomas de moderados a graves y antes que sean desarrollados.

En el presente caso ha de determinar si, utilizando todos los medios de diagnóstico y revelada con ellos la evolución de la lesión a primeros del mes de agosto y no a finales, como ocurrió, se hubiera podido decidir la oportunidad de la intervención evitando su desarrollo hasta el fallecimiento por su fracaso. Es decir, si el anticipar la intervención antes de alcanzar la gravedad de fines del mes de agosto podría haber facilitado un mejor resultado, y aunque no se puede asegurar el éxito de ningún acto médico, si se podría haber obtenido una mejoría o supervivencia. El perjuicio causado en este caso sería esa pérdida de posibilidades de mejorar o supervivir.

En estas circunstancias es de gran dificultad determinar la existencia de relación de causalidad, pues no se ha de enlazar el daño con el acto médico sino si el daño de no frenar la enfermedad es imputable por no agotar todas las posibilidades de actuación. La relación de causalidad ha de ser aprobada por el perjudicado, y esa prueba no puede estimarse que se ha producido en atención a las características de la lesión, pues no es fácil situar al paciente y según su estado (sintomático o no, valorando estado de ventrículo izdo.) determinar el riesgo de la intervención, ni es fácil predecir ni asegurar el resultado, debiendo ser decidido el acto quirúrgico con cautelas. Además, no se puede prescindir que, aún considerando toda la sintomatología como de origen cardiaco, como se ha efectuado, lo que no se ha explicado por la opinión técnica y dictamen pericial aportado y practicado a instancia del actor, es la razón de, si a mitad de junio la situación del enfermo era estacionaria (asintomática) el porqué aparecieron síntomas al mes y medio, antes de lo que parece ser común atendiendo a los protocolos médicos (recomiendan control de tres a seis meses en casos graves asintomáticos). Si la sintomatología era cardiaca, e indicaban una agravación de la lesión, con disfunción del ventrículo izquierdo, el riesgo de la intervención es mayor, pero sin que se pueda descartar buenos resultados. Por todo ello, el resultado, de haber tomado otras decisiones, es muy incierto en la lesión que padecía, por lo que no se puede determinar si el fallecimiento se hubiera o no evitado, y entonces no se puede apreciar relación de causalidad ha entre el daño y la omisión, por lo que ha de desestimarse la reclamación en base a los arts. 1902 y 1903 del Código Civil .

Noveno. Por último, se reclama en base a la Ley Consumidores y Usuarios. En su art. 1 se establece que la misma tiene por objeto la defensa de consumidores, que son quienes, entre otros, utilizan servicios. Los artículos 25 y ss., dentro del capítulo garantías y responsabilidades establecen el derecho de los consumidores a ser indemnizados por los daños y perjuicios demostrados e irrogados por la utilización de servicios. El artículo 26 LCU añade que las acciones u omisiones de quienes presten servicios determinantes de perjuicios dará lugar a la responsabilidad a menos que se acredite que se han cumplido debidamente las exigencias y requisitos reglamentarios y demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio o actividad. Añade el art. 28 que se responderá de los daños originados por el correcto uso de los servicios cuando por su naturaleza o por estar así reglamentariamente establecido, incluyan necesariamente la garantía de determinados niveles de pureza, eficacia o seguridad. Se consideran sometidos a ese régimen en todo caso los servicios sanitarios (art. 28, p.2 .°).

Estos preceptos establecen una responsabilidad de carácter objetivo (st. T.S. de 9-12-98 ), en relaciones contractuales o extracontractuales, y que otorgan el derecho del consumidor a ser indemnizado si se ha producido el daño a menos que se deban a culpa exclusiva de la víctima (art. 25 ) o se acredite se han cumplido todas las exigencias y requisitos derivados de la naturaleza del servicio (art. 26 ), acentuándose la responsabilidad para los servicios sanitarios (art. 28 ).

En el presente caso el servicio sanitario que prestó el Instituto demandado no tuvo toda la eficacia que le era exigible. El paciente acudió con unos síntomas a finales del mes de julio, con empeoramiento, siendo examinado por urgencias, médico de cabecera, neumólogo, cardiólogo, según prueba documental, sin que el servicio sanitario se apercibiese de la rápida evolución de la lesión durante el mes siguiente, produciéndose el fracaso de la intervención por la gravedad que alcanzó y el fallecimiento, sin que el demandado haya acreditado causa alguna de exoneración (inevitabilidad del resultado). Y si se acepta el informe médico aportado por el demandado y la prueba pericial practicada a su instancia sobre la concurrencia de otro proceso (se menciona afectación hepática, virus, cáncer), también falta ese nivel de eficacia cuando no se diagnosticó esa nueva lesión, impidiendo considerar sus efectos, ni se constató en su momento como causa del fallecimiento, ni ahora, en este procedimiento, se ha dado explicación alguna concretándola ni se ha probado cual pudo ser ese motivo que hipotéticamente desencadenó el fallecimiento, cuya causa en definitiva se alega, o supuesta o desconocida por el demandado.

En base a los preceptos mencionados de la LCU de responsabilidad objetiva, la parte actora, perjudicada, ha de ser indemnizada por el fallecimiento producido al utilizar el servicio sanitario del demandado que no ha dado una explicación que pueda ser admisible sobre la causa del daño.

Se solicita por la parte actora, viuda e hijo menor, determinada cantidad en atención al daño moral derivado del fallecimiento y al perjuicio económico por la pérdida de ingresos económicos. Esos conceptos constituyen un perjuicio indemnizable derivado del fallecimiento de una persona de 42 años, de profesión abogado. Y se estima prudencial una indemnización de 15 000 000 de ptas. para la viuda y 25 000 000 de ptas. para el hijo (así sentencia del T.S. de 22-5-98 ).

Décimo. La estimación parcial de la demanda respecto al demandado objeto de condena no conlleva expresa imposición de costas. Aun cuando se absuelve a la segunda demandada, no procede efectuar expresa imposición de costas respecto a la misma (art. 523 p. 2 de la L.E .C.) dada la conveniencia de su intervención en el procedimiento para la delimitación de la actuación».

TERCERO. - La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, resolviendo el recurso de apelación interpuesto por el Instituto Nacional de la Salud, dictó sentencia número 177, de 16 de marzo de 2000 en el rollo de apelación número 535/1999, cuyo fallo dice: «Fallamos. Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la legal representación del Insalud y desestimando el interpuesto por la legal representación de Dña. Ana María y D. Ramón, debemos revocar la sentencia ya referenciada. Y desestimando la demanda interpuesta por aquéllos, absolver a los demandados de las pretensiones actoras. Todo ello sin especial pronunciamiento respecto a las costas de ninguna de ambas instancias».

CUARTO. - La sentencia contiene los siguientes fundamentos jurídicos:

Se aceptan en parte los de la sentencia recurrida, y

Primero. Insiste la recurrente principal (Insalud) en la excepción perentoria de cosa juzgada, por entender que las pretensiones indemnizatorias de la esposa e hijo del fallecido D. Benjamín ya fueron ejercitadas ante la jurisdicción laboral. Correctamente la juez a quo examina las identidades que exige el art. 1252 del Código Civil y, correctamente también, rechaza esa posibilidad, puesto que para que tal situación se produzca se exige una resolución que resuelva la cuestión litigiosa, pues de lo contrario queda imprejuzgada y no existe el requisito inicial o primera premisa del silogismo comparativo. No se desestima la petición de aquéllas por cuestión de fondo o forma, sino que no se admite a trámite, lo que -obviamente- ha impedido un pronunciamiento sobre lo solicitado

Segundo. Posiblemente el Insalud, a través de su representación legal está pretendiendo impugnar la competencia jurisdiccional de los órganos de la jurisdicción civil. No lo expresa así claramente, pero se desprende de su hilo argumental, además de ser una materia de orden público y que habrá, pues, que resolver. Ciertamente que con la entrada en vigor de la ley 29/98, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción Contencioso-Administrativa y más precisamente con la ley O. 6/98 de 13 de julio, que modifica el Art. 9-4 de la

L.O.P.J ., la duda competencial habría de resolverse en favor de la jurisdicción contencioso- administrativa, por muy criticable o desacertada que se considere la nueva regulación competencial. Sin embargo, tanto el hecho luctuoso que ahora nos ocupa pero, fundamentalmente, la presentación de la demanda (16-9-98) antes de la entrada en vigor de las citadas modificaciones, conducen a aplicar la doctrina jurisprudencial previa.

Tercero. Esta se inclinaba -no sin ciertas dudas- por la vis atractiva de la jurisdicción civil, máxime cuando junto al ente público demandado se hallaba codemandado un particular que no podía serlo ante la jurisdicción contencioso-administrativa. En tal sentido (aunque no resuelve directamente, sí tácitamente, la cuestión) la S.T.S. 10-11-1999. Más contundente es la de 19 de septiembre de 1999, cuando dice que "cuando las entidades gestoras de la prestación de asistencia sanitaria de la Seguridad Social, bien sea el Insalud, bien las que han venido a sustituirle en la Comunidades autónomas a las que se ha transferido la competencia en la materia, así, en Andalucía el S.A.S., cuando realizan actuaciones de atención médico-sanitaria respecto a particulares, no lo hacen en el marco de una relación jurídico-pública, pues ni se encuentran orladas del "ius imperium", ni ejercitan actividad de servicio público, sino en el de una relación de derecho privado, a modo de empresarios obligados a procurar la curación de un enfermo, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, según el cual cuando la Administración del Estado actúe en relaciones de derecho privado responderá directamente de los daños y perjuicios causados por sus autoridades, funcionarios o agentes (por todas y como epítome la sentencia de 18 de febrero de 1997 ).

Por otra parte hay que tener en cuenta lo que determina la sentencia de esta Sala de 27 de febrero de 1995, cuando en ella se dice, que "no obstante las dificultades que en la práctica vienen existiendo en punto a la adscripción en casos semejantes al de autos a uno u otro orden jurisdiccional, el civil o el contenciosoadministrativo, como se acredita, por vía de ejemplo, con las sentencias de esta Sala Tercera de este Tribunal de fecha 25 de abril de 1989 y 3 de enero de 1990, en el caso que nos ocupa procede conceder preferencia a la jurisdicción civil, atendiendo, especialmente, a la "Vis atractiva" que se reconoce en el artículo 9.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y a un elemental principio de economía procesal, para evitar el "peregrinaje jurídico-judicial" que de otra forma se produciría, en expresión de la sentencia de esta Sala, de fecha 25 de octubre de 1989 ".

Y la evitación de la denominada "peregrinación de jurisdicciones" que debe prevalecer y ser tenida muy en cuenta, pese a ciertas críticas doctrinales por su carácter aparentemente justiciero", aunque sus argumentos implícitos revelan -como muy bien dice la ya mencionada sentencia de 18 de febrero de 1997 por contra, un adecuado sentido del valor justicia" ínsito en nuestra Constitución (artículo 1.2 ), según una hermenéutica del ordenamiento jurídico de naturaleza sistemática que ha de apurar las vías interpretativas de las leyes, para encontrar soluciones que hagan prevalecer los preceptos constitucionales.

Pero, por último, hay que tener en cuenta que dicha dudosa cuestión competencial ha de bascular del lado de la jurisdicción civil, matriz de las especializadas, y, de uso, atractiva, ofreciendo así una solución razonable que, por otra parte y muy principalmente, encuentra inconmovible apoyatura, que importa subrayar con el debido énfasis, en la calificada por conocidísima doctrina como "vinculación más fuerte" refiriéndose, naturalmente, a la Constitución promulgada el 27 de diciembre de 1978, a cuyo orden de valores se encuentran, directamente, vinculados, al mismo tiempo que los ciudadanos, las Autoridades y Tribunales de todo orden, los cuales, en su misión de aplicar, incluso las disposiciones de rango legal, han de hacer siempre un juicio de constitucionalidad.

Todo lo cual lleva a una simple reflexión, como es la que se deriva de la inadmisible situación de decirle hoy a un ciudadano de un Estado democrático y social de derecho que propugna como valor superior de su ordenación jurídico la justicia, que inicie un nuevo proceso, ante un nuevo Juez para obtener una tutela judicial en relación a unos hechos sobre los que se solicitó tal tutela judicial efectiva el 28 de junio de 1991.

Finalmente hay que decir que la cuestión competencial antedicha está resuelta de una manera definitiva según se determina en el artículo 2.e) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción Contencioso- administrativa".

Cuarto. Ello nos da ya paso al estudio de fondo de la "quaestio iuris" planteada por sendos recursos. En efecto, el adhesivo interpuesto por los actores obliga a resolver nuevamente todas las materias en litigio. Como acertadamente recoge la juez de instancia y es tónica constante en nuestra jurisprudencia, la responsabilidad médica es de "medios" y no de resultado. Cuando el médico realiza un acto profesional, se obliga a emplear la diligencia adecuada y no garantiza el acto terapéutico -la sanidad del enfermo-, utilizando cuantos elementos conozca la ciencia médica de acuerdo con las circunstancias crónicas y tópicas, en relación con un enfermo concreto. Así, cuando la prestación tiene contenido técnico es donde entra en juego la "lex artis ad hoc" y, en este sentido, el criterio para determinar si la actuación del médico ha sido cuidadosa no es el ordinario, el de la persona normalmente diligente, sino otro técnico, el del buen profesional del ramo, o sea, el relativo a la diligencia empleada por el buen especialista, que se deriva de su específica preparación científica y práctica, siempre desde la óptica del estado actual de la ciencia. Por tanto, se descarta toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, sin que opere la inversión de la carga de la prueba y no habiendo responsabilidad médica cuando no es posible establecer la relación de causalidad culposa (S.T.S. 5-12-94, 10-11-1999 ). Únicamente quiebra este principio de obligación del paciente de probar la culpa del sanitario, cuando existan "indicios del muy cualificados, por anormales" (S.T.S. 31-julio-1996) y en los casos en que se obstaculice la práctica de la prueba o no se coopere de buena fe, desplazando en tal supuesto la carga de la prueba a quien se halle en mejor posición probatoria, por su libertad de acceso a los medios de prueba (S.T.S. 2 diciembre 1996 ).

Quinto. En el caso cuyo enjuiciamiento nos ocupa, el fallecido, esposo y padre de los actores, padecía una enfermedad crónica coronaria, derivada de unas fiebres reumáticas y que consistía en una valvulopatía aórtica con doble lesión, estenosis e insuficiencia. De dicha patología venía siendo tratado por los centros asistenciales del Insalud desde 1987, practicándosele -como regla general- un ecocardiograma cada 6 meses aproximadamente. Por lo tanto (con alguna excepción), se llevaba un seguimiento ordenado de su enfermedad. En el año 1993 se le practica el 19 de febrero un ecocardiograma del que se obtiene una fracción de eyección del 53%. El día 15 de junio se le practica un nuevo ecocardiograma, cuyos resultados son una fracción de eyección del 50%.

Sexto. El día 28 de julio de ese mismo año (1993), el fallecido acudió a urgencias del Hospital "Miguel Servet" de Zaragoza aquejando que desde hacía dos meses tenía episodios de tos sin expectoración y -como resulta de la anámnesis hecha en urgencias el 26-8 93-, además, astenia, insomnio y palidez. El perito judicial Dr. Domingo, relata, además (folios 119 y 121) que ya el 26 de mayo de 1993 fue visitado en cardiología por astenia, anorexia y adelgazamiento. El día 29 de julio (al día siguiente) se le practica Rx de tórax PA y lateral que conducen al neumólogo a dictaminar una cardiomegalia global con signos de redistribución vascular y moderado patrón intersticial basal de predominio derecho, no pudiendo descartarse cierto grado de insuficiencia cardíaca. Remitiéndolo, en consecuencia, al Servicio de Cardiología del ambulatorio al que pertenecía D. Benjamín .

Séptimo. El día 2 de agosto de 1993 es explorado por la demandada, Dra. Leticia, quien, sin descartar que los síntomas tengan origen cardiológico, le prescribe un tratamiento con diuréticos. Una semana después (9-8-93) revisa la citada doctora al paciente y habiendo éste mejorado, le permite partir de vacaciones; concretamente a Soria. El día 26 de agosto ingresa en urgencias del Hospital "Miguel Servet", a los 22,35 horas, relatando un aumento desde principios de junio de astenia intensa, palidez, insomnio, tos seca, pérdida de apetito, sudoración intensa en ocasiones, disnea de reposo, más acusada por la noche con sensación de ahogo, que cede al incorporarse. El día 27 (al día siguiente) se realiza un estudio ecocardiográfico confirmando un cuadro de EAP y shock cardiogénico secundario a miocardiopatía dilatada severa, así como una fracción e eyección del 26%, con las coronarias sanas. Ese mismo día, a las 14,40 horas, es intervenido quirúrgicamente, realizándosele implantación de prótesis aórtica "S. Jude 23".

A pesar de todo ello, el Sr. Ramón evoluciona hacia el fracaso orgánico, con fracaso hepatorrenal, precisando medidas de depuración extrarrenal, shock cardiogénico, coma metabólico- hemodinámico, a consecuencia de todo lo cual, fallece a las 10, 15 horas del 7 de septiembre de 1993.

Octavo. Con estos datos, pues, la cuestión a decidir, en el ámbito responsabilístico de los arts. 1902 y 1903 del Código Civil es si dentro de la lex artis ad hoc, la Dra. Leticia debió de haber practicado o no el 2 de agosto otro ecocardiograma a D. Benjamín . A tal efecto, es preciso tener en cuenta que la causa del fallecimiento es discutida entre los peritos que han intervenido en el proceso. Don. Domingo opina que el rápido deterioro sufrido por el paciente debería ser atribuido a una patología primitivamente extracardíaca (por ejemplo, proceso hepático agudo o infección viral con afectación general). En todo caso, dice "factor desconocido", entre otras causas porque no existe biopsia ni necropsia que puedan asegurar la anterior suposición, pese a su gran verosimilitud. De aceptarse esta hipótesis -sigue argumentando Don. Domingo de nada hubiera servido la prueba ecocardiográfica que se hubiera practicado a principios de agosto.

Noveno. Sin embargo, el Dr. Hugo descarta una a una la existencia de factores intercurrentes con el deterioro cardiológico (f. 11 y 12 de su informe). No existen datos objetivos que permitan aceptar la existencia de dichas patologías extracardíacas (endocarditis bacterianas, patología infecciosa, infarto de miocardio etc.). Principalmente desecha la hepatitis, puesto que si bien la analítica prequirúrgica indica una importante elevación de las transaminasas, éstas descienden muy significativamente tras la intervención quirúrgica de implantación de la válvula aórtica. Respecto a la posible infección por citomegalovirus Dr. Hugo la considera improbable, pero, en todo caso, podía haber sido detectada (rastreo con anticuerpos antimiosina marcados con Indio 111 fiable, aunque no definitiva) con certeza mediante una biopsia endomiocárdica.

Décimo. La conclusión cierta es que desde el último ecocardiograma de 15 de junio de 1993 a su entrada en urgencias (26-8-93) e inmediata intervención quirúrgica, el Sr. Ramón sufre un proceso rápido que reduce la fracción de eyección del 50% al 26%, lo que obliga a una implantación de prótesis aórtica, pese a lo cual fallece a los pocos días. Si la causa de tal deterioro es puramente cardiológica o debida a factores ajenos pertenece al mundo de las hipótesis, pero hipótesis que hubieran sido constatables mediante una biopsia o necropsia.

Undécimo. Esto nos introduce de nuevo en el ámbito jurídico, como premisa del silogismo que uniendo hechos y Derecho lleva a la conclusión ajustada al Ordenamiento vigente. Y en tal sentido hemos de recordar la doctrina jurisprudencial recogida en el fundamento jurídico cuarto de esta resolución, relativa a la facilidad de la prueba de los medios o centros sanitarios, de tal manera que si ésta no se puede practicar por causa de los mismos, serán ellos los que carguen con las consecuencias de esa ausencia.

Quiérese decir con ello que sólo al Insalud y a su estructura orgánica le es atribuible el desconocimiento de la causa exacta del óbito, en un supuesto en que hubiera sido determinable, como el presente. Por lo tanto, esa falta de concreción nunca puede gravar la posición jurídica de los actores.

Duodécimo. Sentado lo cual habrá que resolver ya si la Dra. Leticia debió o no prescribir la realización de un nuevo ecocardiograma el 2 de agosto de 1993, con los datos que poseía en ese momento. La respuesta ha de ser negativa. Entiende esta Sala que deben de agotarse los medios diagnósticos cuando ello se represente como necesario o altamente aconsejable, no cuando estemos ante una opción técnica cuya relevancia sea secundaria y con un porcentaje pequeño de modificar el diagnóstico clínico correctamente efectuado. En el caso enjuiciado la realización de un ecocardiograma el día 15 de junio con resultado normal y teniendo en cuenta que los síntomas que relató el paciente se inauguraban en el mes de junio no hacían obligatoria la práctica de la prueba de diagnosis litigiosa. Máxime si con el tratamiento instaurado el 2 de agosto y revisado el 9 del mismo mes, el paciente mejora. Y, además, si valoramos que nadie afirma que el deterioro de las válvulas hubiese sido ya detectable en esa fecha.

Decimotercero. En efecto, como acertadamente señala la juez a quo, la omisión para dar lugar a la indemnización exigiría un nexo causal entre aquélla y el resultado dañoso. Y en este caso, aunque pudiera entenderse que la intervención quirúrgica a principios de agosto hubiese aumentado el porcentaje de probabilidades de éxito de la misma, lo que no se ha acreditado es que a la vista del resultado del ecocardiograma hecho a finales de agosto, el que se hubiera realizado a principios de ese mes ya hubiera detectado la patología cardíaca que motivó la operación del día 27 de agosto. Teniendo en cuenta, además la posible intercurrencia de otros factores ajenos a los estrictamente cardiológicos. Consiguientemente, no existiría siquiera una relación de causalidad "imprecisa" pero "suficiente" por ausencia de pruebas diagnósticas, tal y como recoge en alguna ocasión el Alto Tribunal (S. T.S. 9-6-1997 ), ya que en este caso, pudiéndose inferir el contenido del ecocardiograma realizable el 2 de agosto por el contenido del de 27 de agosto, no se ha hecho.

Decimocuarto. Sin embargo, distinta ha de ser la consideración del ente público, pues diferente es también su situación jurídica. En efecto, es bien cierto que la regla general exige que para que exista responsabilidad de aquél por consecuencia de un tratamiento médico aplicado a un enfermo, se requiere ineludiblemente que haya intervenido culpa o negligencia por parte del facultativo (S.T.S. 10-11-1997 ). Pero, no es menos cierto que en supuestos de absolución de los médicos, es admisible la responsabilidad del centro hospitalario y no sólo por la vía jurídica de los artículos 26 a 28 de la L.G . de defensa de Consumidores y Usuarios, sino incluso por la del art. 1903 del Código Civil . Ejemplos patentes de ello son las modernas S.T.S. de 9-3-1999, 9-6-1998, 26-9-1997 y 9-12-1998 . En todas ellas se alude al carácter marcadamente objetivo de la responsabilidad de estos entes, que responden, a pesar de que sus facultativos hayan actuado conforme a la "lex artis ad hoc" Y responden por no mantener los "servicios sanitarios" dentro de los niveles de garantía, eficacia y seguridad exigibles por el usuario (Art. 28 L.G.D.C . y U.), aunque no haya una norma reglamentaria que los exija positivamente (S.T.S. 9-3-1999 ); por desprenderse que el hecho dañoso se produjo en el círculo de actividad de la empresa, aunque no se identifiquen los concretos responsables, pero sí se advierten deficiencias imputables a la asistencia masificada (S.T.S. 9-6-1998 ), responsabilidad "difusa" por no constar un conveniente control de los factores de riesgo (S.T.S. 26-9-1997 ).

Decimoquinto. Ahora bien, en el supuesto enjuiciado, a pesar del carácter objetivo de la responsabilidad dimanante de los arts. 26 a 28 de la Ley General de Consumidores y Usuarios (S.T.S. 9-3-99 y 9-6-98 ), es preciso que exista prueba de un incorrecto funcionamiento de los servicios sanitarios. Porque una cosa es que no se exija prueba completa y precisa de ello (la S.T.S. 9-6-98 habla de "responsabilidad difusa") y otra, muy distinta, que "los servicios sanitarios" estén obligados a indemnizar por el solo hecho del fallecimiento de un paciente.

Decimosexto. Si en nuestro caso no era exigible jurídicamente hablando la realización de un ecocardiograma a principios del mes de agosto y si no se ha demostrado que tal prueba hubiese sido definitiva, únicamente podría imputársele a los "Servicios Sanitarios" (en sentido lato) del Insalud la no realización de la necropsia que hubiere determinado la causa mediata del fallecimiento y que hubiese despejado las actuales dudas. Mas, entiende este Tribunal que ni reglamentaria ni prudencial, ni sociológicamente (Art. 3-1º C c.) era exigible al Insalud la verificación mediante autopsia de esa causa mediata, pues no todo fallecimiento natural ha de ser sometido a tal método averiguatorio e indagatorio.

No mediando, pues, incorrecto funcionamiento de los servicios sanitarios, no procederá tampoco la condena del ente público.

Decimoséptimo. Por todo lo expuesto procederá desestimar el recurso interpuesto por la parte actora y estimar el del Insalud. Bien entendido que la dificultad fáctica del supuesto enjuiciado lleva a no hacer pronunciamiento respecto a las costas de ninguna de ambas instancias (Arts. 523 y 710 L.E. C .»)

QUINTO. - En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de D.ª Ana María y D. Ramón se formula los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. «Se formula al amparo del número 4.° del artículo 1692 de la Ley de enjuiciamiento civil, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate y se funda en infracción por interpretación errónea del artículo 1902 del Código civil y de la jurisprudencia que en la aplicación de dicho precepto conforman, entre otras, las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 1992, 11 de marzo de 1996 y 9 de junio de 1997, en cuanto debe estimarse la concurrencia de culpa o negligencia en la actuación del profesional sanitario que, en el cumplimiento de la obligación de medios a que viene obligado, no prescribe y agota en atención al paciente todos los medios diagnósticos precisos e idóneos que su situación requiere, según el estado de la ciencia.»

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

La infracción se pone de manifiesto al confrontar el criterio de la sentencia recurrida con el que resulta de la invocada jurisprudencia de la Sala. Si la doctrina jurisprudencial que sientan dos de las sentencias citadas es referible genéricamente a cualquier prueba diagnóstica, la de 11 de marzo de 1996 lo es de forma específica al ecocardiograma, pues en ella se declara que "la referida prueba médica, aparte de no presentar ningún riesgo, viene a ser actuar facultativo... de primera magnitud y siendo su uso muy difundido por los buenos resultados que produce". La crisis del paciente se manifestó un 15 de septiembre, no realizándose el ecocardiograma hasta el 9 de octubre siguiente, periodo de tiempo similar al aquí transcurrido entre el 2 y el 26 de agosto de 1993 y la Sala estimó la existencia de negligencia al no realizar al paciente dicha prueba, dada "la falta de un diagnóstico preciso o lo más completo en tiempo adecuado y oportuno y no el que se emitió en último momento, al resultar tardía la práctica del eco-cardiograma llevado a cabo, como determinante del fatal desenlace que tuvo lugar".

Los hechos de los que parte como probados dicha resolución ponen de manifiesto que los actos propios del Servicio médico de Cardiología revelan que el ecocardiograma era el medio indicado para diagnosticar a D. Benjamín, tanto por ser el que se utilizaba antes de presentarse la crisis como porque fue el que se realizó cuando dicho paciente fue ingresado de urgencia el día 26 de agosto de 1993, de lo que se sigue como conclusión lógica que dicha prueba debió ser prescrita prontamente por la médico demandada cuando a principios de dicho mes de agosto se manifestaron en el paciente los síntomas de agravación.

De la sentencia recurrida resulta: 1.°) Que la afección cardiaca de D. Benjamín era conocida por los servicios médicos, en cuyo Servicio de Cardiología, al que pertenecía la Dra. Leticia, era seguida y tratada desde 1987;2°) Que el Servicio de Cardiología seguía la evolución de la enfermedad del paciente mediante ecocardiogramas que le practicaba periódicamente; y 3°) Que, tras el ingreso de urgencia del paciente, se practicó un estudio ecocardiográfico, lo que es una prueba inequívoca más de que la ecografía era también en ese momento el medio idóneo para diagnosticar su estado.

Y si era indicada la ecografía, debe calificarse de negligente la actuación de la demandada Dra. Leticia que no la prescribió -ni tampoco otra prueba equivalente- cuando el paciente presentaba a finales de julio de 1.993 síntomas concretados en "tos sin expectoración, astenia, insomnio y palidez", que determinaron al Servicio de Neumología, al que inicialmente acudió, a remitirlo al de Cardiología, dejando constancia escrita de la opinión presuntiva de que tales síntomas tenían origen cardiopático; frente a ello, la médico demandada anotó en el documento aportado bajo el número 3 con la demanda "...no pienso que toda la clínica tenga un origen card."; prescribiendo, sin otra averiguación, un tratamiento sintomático con diuréticos, a consecuencia del cual inicialmente mejoró el paciente, no obstante lo cual en el plazo de dos semanas evolucionó al agravamiento que finalmente originó su muerte.

La actuación de la demandada Dra. Leticia queda incardinado en el concepto de "diagnóstico incompleto, rutinario y apresurado" que dicha doctrina estima culposo.

La eventual intercurrencia de padecimientos extracardiacos que pudieran afectar al paciente Sr. Benjamín que, con carácter de mera probabilidad, menciona la sentencia recurrida en sus fundamentos octavo (recogiendo la opinión del perito Don. Domingo ) y decimotercero (comentario de uno de los argumentos de la sentencia del Juzgado) no puede excluir de ningún modo la actuación negligente de la médico demandada, pues sólo adoptando la medida procedente hubiera podido localizarse y diagnosticarse de forma inmediata el impreciso y no acreditado factor intercurrente que pudiera haber existido.

Motivo segundo. «Se formula al amparo del número 4° del artículo 1692 de la Ley de enjuiciamiento civil por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, y se funda en infracción por interpretación errónea del artículo 1902 del Código civil y de la jurisprudencia que en su aplicación conforman, entre otras, las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1995, 11 de marzo de 1996 y 9 de junio de 1997, en cuanto debe estimarse la existencia de relación causal entre la conducta de la médico interviniente y el fallecimiento del paciente, después de la intervención quirúrgica de urgencia a la que fue sometido el día 27 de agosto de 1993, toda vez que la citada médica, pese a los síntomas que presentaba el paciente el día 2 de agosto de 1993 y a su conocimiento de la lesión cardiaca que padecía, de la que era tratado en su Servicio, no le realizó un ecocardiograma o prueba equivalente, pese a ser la prueba diagnóstica que resultaba aconsejable y era medida elemental de precaución, como ponen de manifiesto los hechos antecedentes (seguimiento de la enfermedad mediante ecocardiogramas periódicos) y subsiguientes (práctica de estudio ecocardiográfico tras el ingreso de urgencia).»

El motivo se funda, en resumen, lo siguiente:

El precepto legal es el mismo que se cita como infringido en el motivo anterior, pero lo es aquí en sentido distinto, ya que en aquél hace referencia al concurso del elemento culposo en la actuación del agente, mientras este segundo viene referido a la existencia de la relación de causalidad. En los hechos que sivieron de sustrato fáctico a la Sentencia de 9 de junio de 1997, dictada por la Sala a que tengo el honor de dirigirme, que citamos como una de las que establecen la jurisprudencia infringida, el paciente acudió al servicio de urgencia del hospital, y el facultativo "...no obstante presentar el enfermo un cuadro clínico de 39 grados de fiebre y fuerte dolor abdominal epigástrico y, sin efectuar diagnóstico objetivado de patología, se limitó a remitirlo de inmediato a su domicilio, con unas recomendaciones rutinarias (reposo, dieta líquida, vigilancia médica, recetado de antibiótico y antiestamínico analgésico)", hechos que guardan acusada similitud con los de nuestro caso; falleció el paciente y, aunque aquella sentencia constata que no quedó claramente acreditada la causa exacta del óbito ni, por ello, si la realización de las pruebas diagnósticas hubiera podido evitar el fallecimiento, estima que no hay "ausencia ni ruptura total del nexo causal, ya que si bien las omisiones constatadas no acreditan que hubieran desencadenado directamente el resultado de muerte -lo que siempre se presenta un tanto nebuloso en estos supuestos- tampoco lo descartan", porque tal nexo se pone de manifiesto en las omisiones del médico actuante "en cuanto resultan ya por sí como intensamente probables de influencia en dicho resultado final, pues si no se precisó la causa concreta que desencadenó el óbito, tampoco se probó que se hubieran empleado los conocimientos y técnicas sanitarias más adecuadas y precisas" concluyendo que "no procede, consecuentemente, descartar la ausencia total de relación causal."

Cita también la STS de 6 de marzo de 1995 y la de 11 de marzo de 1996, ambas sobre la ausencia de un diagnóstico previo preciso.

La jurisprudencia que infringe la sentencia recurrida considera concurrente relación causal entre la omisión negligente del facultativo y el resultado luctuoso que se produce, por la pérdida de las posibilidades de actuar eficazmente para salvar la vida del paciente que hubieran aportado los resultados de la prueba diagnóstica omitida.

Motivo tercero. «Se formula al amparo del número 4.° del artículo 1692 de la Ley de enjuiciamiento civil, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, y se funda en infracción por inaplicación del artículo 1903, párrafo cuarto, del Código civil y de la jurisprudencia en orden a su aplicación que se concreta entre otras en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 1997, 9 de junio de 1.998 y 8 de septiembre de

1.998, a cuyo tenor el Instituto Nacional de la Salud (Insalud) debe ser condenado solidariamente al pago de la indemnización de los perjuicios causados por el fallecimiento del D. Benjamín por la actuación negligente de la médico al servicio de dicha entidad, Da Leticia .

El motivo se funda, en resumen, lo siguiente:

Acreditada la relación de dependencia del Instituto Nacional de la Salud de la citada médico, la actuación culposa de dicha profesional tuvo lugar en el ejercicio de las funciones que desempeñaba a su servicio, de suerte que la estimación de los precedentes motivos no sólo conduce a la condena de aquella, sino también del empleador, Insalud, con carácter solidario.

Cita la doctrina contenida en las SSTS de 8 de septiembre de 1998, 9 de junio de 1998 y 10 de diciembre de 1997 .

Motivo cuarto. «Se formula al amparo del número 4.° del artículo 1692 de la Ley de enjuiciamiento civil, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, y se funda en infracción por no aplicación de los artículos 25, 26 y 28, párrafos 1 y 2, de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en relación con el párrafo 2 del artículo 1 de la misma Ley, así como de la jurisprudencia que considera aplicable este régimen de responsabilidad a los casos de negligencia médica en las actuaciones de esta naturaleza realizadas en establecimientos sanitarios dependientes del Insalud, doctrina acogida, entre otras, en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ante la que se formula el presente recurso, de 1 de julio de 1997 y 21 de julio de 1997, que reitera la sentencia de la misma Sala de 29 de junio de 1.999, habida cuenta que la demandante es consumidora (art. 1 Ley 26/1984 ), ha utilizado unos servicios (artículo 26 de la Ley 26/1984 ), entre los que se incluyen los sanitarios (artículo 28.2 de la Ley 26/1984 ) y la producción del daño genera la responsabilidad objetiva que desarrolla el capítulo VIII (artículos 25 y ss.) de la Ley citada.»

El motivo se funda, en resumen, lo siguiente:

Las sentencias citadas estiman que la responsabilidad que establece la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, es de carácter objetivo y cubre los daños originados en el correcto uso de los servicios, cuando por su propia naturaleza, o por estar así reglamentariamente establecido, incluyen necesariamente la garantía de niveles determinados de pureza, eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determinación y supongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad, hasta llegar en debidas condiciones al usuario. Estos niveles se presuponen para el servicio sanitario por lo que, producido y constatado el daño, concurren las circunstancias que determinan la responsabilidad del titular del centro hospitalario.

La sentencia de primera instancia estimó la responsabilidad del Insalud nacida del art. 28 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

La sentencia recurrida -la dictada en apelación- pese a que no estima existente responsabilidad del Insalud, contiene en sus fundamentos de derecho décimo y undécimo argumentos bastantes para fundar la solución contraria. Tras constatar el rápido proceso sufrido por el paciente desde el último ecocardiograma de control de 15 de junio de 1993 hasta su ingreso de urgencia el 26 de agosto del mismo año, tras el cual se le intervino de urgencia, no obstante lo cual falleció, concluye afirmando que " sólo al Insalud y a su estructura orgánica le es atribuible el desconocimiento de la causa exacta del óbito, en un supuesto en que hubiera sido determinable, como el presente. Por lo tanto, esa falta de concreción nunca puede gravar la posición jurídica de los actores".

A partir de tal razonamiento, la absolución del Insalud no resulta ajustada a derecho, tomando en consideración las sentencias de esta Sala de 26-9-97, 9-6-98, 9-12-98 y 9-3-99, que cita nominalmente la sentencia recurrida en su fundamento jurídico decimocuarto, según las cuales es posible la condena del Insalud al amparo de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aunque no se apreciase responsabilidad del médico interviniente, e incluso aunque éste no hubiese sido identificado ("responsabilidad difusa") dado el carácter objetivo de la responsabilidad de aquel Instituto.

Termina solicitando de la Sala «[q]ue, habiendo por presentado este escrito con sus copias, tenga por formalizado en tiempo y forma el recurso de casación por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, contra la sentencia de 16 de marzo de 2000 dictada por la Sección Quinta de la Ilma. Audiencia Provincial de Zaragoza, en Rollo de apelación 535/99, dimanante de los autos de menor cuantía seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número Doce de Zaragoza, bajo el número 658 de 1998; siga el recurso por sus trámites legalmente prevenidos y dicte sentencia por la que, estimando los motivos hechos valer, declare haber lugar al recurso, case y anule la sentencia recurrida y, asumiendo la instancia, dicte en su lugar el pronunciamiento de fondo que proceda atendidos los pedimentos de la demanda que en cuanto sea necesario reiteramos.»

En el escrito de impugnación del recurso de casación presentado por la representación procesal del Insalud (Instituto Nacional de Gestión Sanitaria) se formula, en resumen, las siguientes alegaciones:

Al motivo primero.

Se basa en que no se realizó el ecocardiograma hasta el 27 de agosto.

Esta alegación recibe respuesta en la sentencia recurrida que parte de la base de que la causa del fallecimiento es discutida entre los peritos que intervienen en el procedimiento. Así, según Dr. Domingo el deterioro sufrido por el paciente es debido a una patología extracardiaca, pero en todo caso, la causa del fallecimiento es desconocida, pues no existe biopsia ni necropsia que pueda asegurar una u otra hipótesis.

Según la sentencia recurrida el ecocardiograma no estaba indicado el 2 de agosto de 1993 y el diagnóstico realizado en ese momento es clínicamente correcto, pues se realizó un ecocardiograma el 15 de junio, con resultado normal y el paciente reaccionó bien al tratamiento prescrito el 2 de agosto.

Motivo segundo.

Se insiste en el art. 1902 CC desde la perspectiva de la relación de causalidad entre la conducta del médico y el fallecimiento del paciente, a la que se refiere el fundamento decimotercero de la sentencia recurrida cuando afirma que no se ha acreditado que si se hubiera realizado el ecocardiograma a principios de agosto ya hubiera detectado la patología que motivó la operación del 27 de agosto, no existiendo en términos de la jurisprudencia de la Sala Primera ni siquiera una relación de causalidad «imprecisa» pero «suficiente» por ausencia de pruebas diagnósticas

Al motivo tercero. Se afirma en este motivo la responsabilidad del Instituto Nacional de la Salud por la relación de dependencia del facultativo con el mismo, entendiendo que la estimación de los motivos precedentes conduce a la estimación del presente. Por esta razón se entiende ya impugnado este motivo tercero.

Al motivo cuarto.

Se alega la infracción de diversos artículos de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en los que se pretende basar una responsabilidad objetiva del Instituto Nacional de la Salud, pero para que ésta concurra es necesario establecer alguna relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio y el daño, que no concurre en el presente caso pues, según la sentencia impugnada, es preciso que exista prueba de un incorrecto funcionamiento de los servicios sanitarios.

Termina solicitando de la Sala «que tenga por evacuados traslado conferido procediendo de conformidad desestimando recurso de casación y absolviendo al Instituto Nacional de la Salud»

En el escrito de impugnación del recurso de casación presentado por la representación procesal de D.ª Leticia se formulan, en síntesis, las siguientes alegaciones:

Al motivo primero.

El recurso pretende llevar a cabo una nueva interpretación de la prueba y convertir al mismo en contra de la prohibición jurisprudencial en una auténtica tercera instancia.

Cita las SSTS de 10 de noviembre de 1995 y de 22 de marzo de 1995 . La parte recurrente no debe efectuar un análisis y valoración personal de las diferentes pruebas practicadas y convertir el recurso en una tercera instancia y tampoco es admisible mezclar en un mismo motivo cuestiones jurídicas y fácticas, cuando unas y otras tenían su cauce en distintos ordinales del art. 1692 LEC .

El recurrente a través del núm. 4 del art. 1692 LEC intenta invocar una especie de error de prueba hoy día negado a la casación.

Cita la STS de 12 de noviembre de 1992, que recuerda que a través del recurso de casación no puede procederse a una nueva valoración probatoria.

Se plantea en el motivo que no se agotaron los medios diagnósticos de los que se disponía y que no se practicó un electrocardiograma. Como ha declarado el Tribunal Constitucional, el principio de proporcionalidad informa todo el ordenamiento jurídico y, por tanto, los medios hay que ponerlos en relación con la situación concreta del paciente y no concebirlos genéricamente. Esta cuestión fue resuelta por la sentencia recurrida en su fundamento jurídico duodécimo, que plantea si la Dra. Leticia debió o no prescribir la realización de un nuevo ecocardiograma el 2 de agosto de 1993, con los datos que poseía en ese momento. Como puede observarse, según la propia sentencia no se trataba de hacer un ecocardiograma sino un «nuevo» ecocardiograma, pues era una prueba diagnóstica que se utilizaba en los intervalos que la ciencia médica aconseja. Según el referido fundamento jurídico duodécimo la respuesta ha de ser negativa, pues deben agotarse los medios diagnósticos cuando ello sea necesario o aconsejable, no cuando estemos ante una opción técnica cuya relevancia sea secundaria y con un porcentaje pequeño de modificar el diagnóstico clínico correctamente efectuado. En el caso enjuiciado la realización de un ecocardiograma el día 15 de junio con resultado normal y teniendo en cuenta que los síntomas que relató el paciente se inauguraban en el mes de junio no hacían obligatoria la práctica de la prueba de diagnosis litigiosa. Máxime si con el tratamiento instaurado el 2 de agosto y revisado el día 9 del mismo mes el paciente mejora. Y, además, si valoramos que nadie afirma que el deterioro de las válvulas hubiese sido ya detectable en esa fecha.

Al motivo segundo punto

Se reitera lo expuesto en el primer motivo respecto a su verdadero alcance y de cómo trata de proceder a una nueva valoración de la prueba, convirtiendo así el recurso de casación en una tercera instancia en contra de la jurisprudencia unánime

Cita las SSTS de 19 de enero de 2002 y 5 de marzo de 2002 .

Cita la STS de 16 de octubre de 2001, según la cual el recurso de casación no es una tercera instancia que permita volver a valorar los hechos de una sentencia para lograr su modificación.

Cita la STS de 29 de septiembre de 1998 . En un asunto de carácter médico, alega el recurrente la infracción de los arts. 1902 y 1903 CC, pero la Sala desestima el motivo por entender que lo que pretende el recurrente es convertir la casación en una tercera instancia, pues pretende un nuevo análisis de la prueba y sustituir la valoración realizada por la Audiencia objetiva e imparcial por la suya propia, subjetiva e interesada. Según el fundamento jurídico decimotercero de la sentencia recurrida que recoge, además, la opinión del juez a quo, para que la omisión dé lugar a la indemnización se exige un nexo causal entre aquélla y el resultado dañoso y, en este caso, aunque pudiera entenderse que la intervención quirúrgica a principios de agosto hubiese aumentado el porcentaje de su probabilidad de éxito, no se ha acreditado que a la vista del resultado del ecocardiograma hecho a finales de agosto, el que se hubiera realizado a principios de ese mes ya hubiera detectado la patología cardiaca que motivó la operación del día 27 de agosto. Teniendo en cuenta, además, la posible intercurrencia de otros factores ajenos a los estrictamente cardiológicos, consiguientemente, no existiría siquiera una relación de causalidad «imprecisa» pero «suficiente» por ausencia de pruebas diagnósticas, tal y como recoge en alguna ocasión este Tribunal Supremo.

Coinciden ambas sentencias en que no hay prueba del nexo de causalidad entre la presunta omisión de un electrocardiograma y la situación posterior del paciente.

Los supuestos de hecho de las sentencias citadas por el recurrente no tienen ningún tipo de igualdad ni analogía esencial con el supuesto que nos ocupa.

Al motivo tercero.

Se refiere a la necesidad de que el lnsalud hubiera sido condenado solidariamente al pago de una presunta indemnización.

Este motivo no se refiere a la actuación de la recurrida que formula este escrito, sino simplemente a la Administración interviniente, por lo que será el lnsalud quien responderá a tal pretensión.

Al motivo cuarto.

Formulado al amparo del mismo ordinal que los anteriores, se funda en una supuesta infracción de varios artículos de la Ley para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Este motivo sólo puede referirse a la Administración, pues un supuesto de responsabilidad objetiva sólo podrían pretenderse de aquella Administración y, en ningún caso, de la recurrida que formula este escrito, pues la jurisprudencia ha reiterado que la responsabilidad médica no es objetiva, sino de medios, circunstancia que reconoce el recurrente en el motivo primero del recurso.

Por lo tanto, hay que entender que dicho motivo del recurso se articula única y exclusivamente frente al lnsalud.

Termina solicitando de la Sala que «tenga por presentado este escrito lo admita y en su virtud tenga por formuladas las alegaciones que en él se contienen en oposición al recurso de casación interpuesto por la representación de doña Ana María contra la sentencia dictada por Audiencia Provincial de Zaragoza y Sección Quinta en 16 de marzo de 2000, y procediendo a dictar la sentencia por la que se desestime dicho recurso, con expresa imposición de costas la parte recurrente.»

Para la deliberación y fallo del recurso de fijó el día 13 de abril de 2007, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JUAN ANTONIO XIOL RÍOS

1) El fallecido, esposo y padre de los actores, padecía una valvulopatía aórtica con doble lesión, estenosis e insuficiencia. Venía siendo tratado por los centros asistenciales del Insalud desde 1987.

2) El 19 de febrero de 1993 se le practicó un ecocardiograma del que se obtuvo una fracción de eyección del 53%. El 14 de junio de 1993 se le practicó un nuevo ecocardiograma, cuyos resultados fueron una fracción de eyección del 50%.

3) El 26 de mayo de 1993 fue visitado en cardiología por astenia, anorexia y adelgazamiento. El día 28 de julio de 1993, el fallecido acudió a urgencias del Hospital Miguel Servet de Zaragoza y expuso que desde hacía dos meses tenía episodios de tos sin expectoración. El día 29 de julio de 1993 se le practicó una radiografía de tórax y se dictaminó una cardiomegalia global con signos de redistribución vascular y moderado patrón intersticial basal de predominio derecho y que no podía descartarse cierto grado de insuficiencia cardíaca, y se remitió al Servicio de Cardiología.

4) El día 2 de agosto de 1993 fue explorado por la médica demandada, quien, sin descartar que los síntomas tuviesen origen cardiológico, le prescribió un tratamiento con diuréticos. 5) El 9 de agosto de 1993 la misma doctora revisó al paciente y, habiendo éste mejorado, le permitió partir de vacaciones.

6) El día 26 de agosto de 1993 ingresó en urgencias. El día 27 de agosto de 1993 se realizó un estudio ecocardiográfico, que confirmó un cuadro de EAP y shock cardiogénico secundario a miocardiopatía dilatada severa, así como una fracción de eyección del 26%, con las coronarias sanas. Ese mismo día fue intervenido quirúrgicamente y se le implantó una prótesis aórtica. A pesar de todo ello, el paciente evolucionó hacia el fracaso orgánico, con fracaso hepatorrenal, que precisó medidas de depuración extrarrenal, shock cardiogénico, coma metabólico-hemodinámico, y finalmente falleció el 7 de septiembre de 1993.

7) Interpuesta demanda por la viuda del fallecido, en su nombre y en representación de su hijo, contra la doctora citada y el Instituto Nacional de la Salud (Insalud), el Juzgado condenó al Insalud y absolvió a la médica.

8) La Audiencia revocó la sentencia y absolvió a los demandados. Se fundó, en síntesis, en que la doctora no debió prescribir la realización de un nuevo ecocardiograma el 2 de agosto de 1993, con los datos que poseía en ese momento, por tratarse de una opción técnica con un porcentaje pequeño de posibilidades de modificar el diagnóstico clínico correctamente efectuado, por lo que no existía siquiera una relación de causalidad «imprecisa» pero «suficiente» por ausencia de pruebas diagnósticas; y, a pesar del carácter objetivo de la responsabilidad dimanante de los arts. 26 a 28 de la Ley de Consumidores y Usuarios [LCU], no existió prueba de un incorrecto funcionamiento de los servicios sanitarios, a los que únicamente podría imputarse la falta de realización de la necropsia, que hubiera determinado la causa mediata del fallecimiento y que hubiese despejado las dudas, pero que no era exigible reglamentaria, prudencial, ni sociológicamente.

El motivo primero se introduce con la siguiente fórmula:

Se formula al amparo del número 4.° del artículo 1692 de la Ley de enjuiciamiento civil [LEC], por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate y se funda en infracción por interpretación errónea del artículo 1902 del Código civil [CC ] y de la jurisprudencia que en la aplicación de dicho precepto conforman, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 1992, 11 de marzo de 1996 y 9 de junio de 1997, en cuanto debe estimarse la concurrencia de culpa o negligencia en la actuación del profesional sanitario que, en el cumplimiento de la obligación de medios a que viene obligado, no prescribe y agota en atención al paciente todos los medios diagnósticos precisos e idóneos que su situación requiere, según el estado de la ciencia.

El motivo se funda, en síntesis, en que, manifestada la crisis del paciente el 2 de agosto de 1993, no se realizó el ecocardiograma hasta el 26 de agosto de 1993, periodo similar al que contempla la jurisprudencia para la exigencia de responsabilidad, dado que el ecocardiograma era el medio indicado para diagnosticar la dolencia y la actuación de la doctora demandada queda incardinada en el concepto de «diagnóstico incompleto, rutinario y apresurado» que dicha doctrina estima culposo.

El motivo debe ser desestimado.

A) La responsabilidad médica sólo puede apreciarse cuando existe culpa o negligencia por parte del facultativo, que se concreta paradigmáticamente en la infracción de la lex artis ad hoc [reglas del oficio adecuadas al caso]. No es aceptable la objetivación de la responsabilidad en un sistema de responsabilidad subjetiva o por culpa, como el que establece el artículo 1902 CC, ni tan siquiera mediante la doctrina del resultado desproporcionado, que sólo es admisible como procedimiento racional encaminado por vía de inferencias lógicas a la demostración de la culpabilidad del autor del daño (SSTS de 30 de enero de 2004, 15 de febrero de 2006, 26 de julio de 2006, 18 de diciembre de 2006 y 14 de febrero de 2007, entre las más recientes).

Para que exista responsabilidad no es suficiente, sin embargo, con el elemento de la negligencia, pues se requiere la existencia de un nexo de causalidad establecido entre la conducta culposa del agente y el daño padecido. En el ámbito de la responsabilidad médica, la exigibilidad y características de este requisito ha sido destacada por las más recientes sentencias de esta Sala: SSTS de 15 de febrero de 2006, 18 de julio de 2006 y 24 de enero de 2007, entre otras.

La secuencia causal es susceptible de ser valorada en el plano estrictamente factual o fenoménico, en donde se desenvuelve la función del tribunal de instancia de valorar la prueba y fijar, en consecuencia, los hechos que deben considerarse probados, los cuales, salvo circunstancias procesales excepcionales que no son del caso, permanecen incólumes en la casación.

Sin embargo, la secuencia causal tiene un segundo tramo susceptible de valoración jurídica (y que por ello puede discutirse en casación), que se centra en la consideración de aquellos criterios con arreglo a los cuales no resulta razonable imputar objetivamente al médico interviniente el daño causado, cosa que ocurre cuando conforme a las circunstancias que el buen sentido impone en cada caso se advierte que la conexión causal únicamente puede establecerse mediante hipótesis lejanas, dadas las circunstancias concurrentes -entre otros criterios- de intervención de terceros, limitación en cuanto al objeto y finalidad de la regla del oficio omitida, existencia de un riesgo de necesaria o voluntaria asunción por el paciente, existencia de riesgos del progreso, o construcción del nexo de causalidad mediante el regreso a episodios anteriores a partir de un episodio negativo que sólo en el momento de producirse revela la inadecuación del diagnóstico o del tratamiento seguido con anterioridad.

El test que sirve para contrastar la solidez de la cadena causal en estos casos -una vez descartada la objetivación absoluta de la responsabilidad extracontractual en la que se sustenta la acción- se relaciona con la necesidad de evitar criterios de responsabilidad incomprensibles o absurdos en el terreno de la práctica médica y de la debida asistencia al paciente. La labor de integración del nexo causal desde el punto de vista jurídico debe realizarse manteniendo un grado de proximidad razonable, aceptable en términos de Derecho, y adecuado a las reglas de experiencia sobre la posibilidad de previsión de las consecuencias.

La lex artis, entendida de esa forma, supone que la toma de decisiones clínicas está generalmente basada en el diagnóstico que se establece a través de una serie de pruebas encaminadas a demostrar o rechazar una sospecha o hipótesis de partida, pruebas que serán de mayor utilidad cuanto más precozmente puedan identificar o descartar la presencia de una alteración, sin que ninguna presente una seguridad plena. Implica por tanto la obligación del médico de realizar todas las pruebas diagnósticas necesarias, atendido el estado de la ciencia médica en ese momento, de tal forma que, realizadas las comprobaciones que el caso requiera, sólo el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas, puede servir de base para declarar su responsabilidad, al igual que en el supuesto de que no se hubieran practicado todas las comprobaciones o exámenes exigidos o exigibles (STS 23 de septiembre de 2004 ). Y una vez más es menester acudir a criterios de limitación de la imputabilidad objetiva para recordar que no puede cuestionarse el diagnóstico inicial del paciente si el reproche se realiza exclusivamente fundándose en la evolución posterior y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen los topoi [leyes] del razonamiento práctico.

2. La aplicación de la anterior doctrina al caso examinado conduce a considerar que no ha existido la violación del ordenamiento que se imputa a la sentencia recurrida.

En efecto, la sentencia recurrida deja cabalmente establecido que el diagnóstico efectuado por la médica demandada era sustancialmente correcto a la vista de las distintas circunstancias concurrentes y de la evolución que había experimentado el paciente y que, en consecuencia, no era exigible la práctica de una segunda prueba ecocardiográfica (a diferencia de lo que ha apreciado esta Sala en casos en los cuales dicha prueba resultaba necesaria para el diagnóstico: STS de 18 de diciembre de 2002 ). Dicha prueba, en efecto, ofrecía escasas posibilidades de alterar dicho diagnóstico, pues se había realizado un ecocardiograma el 15 de junio, con resultado normal y el paciente reaccionó bien al tratamiento prescrito el 2 de agosto.

Aceptados estos hechos en el terreno de la valoración estricta de la prueba que corresponde al tribunal de instancia, esta Sala debe considerar correctamente formulado el juicio acerca de la inexistencia de un nexo de causalidad que permita la imputación objetiva del daño a la médica, toda vez que las distintas pruebas practicadas conducen a la consecuencia de que realmente no puede conocerse la verdadera causa del fallecimiento del paciente, habida cuenta, entre otros factores, de la posible influencia de factores extracardiacos, puesta de relieve, como destaca la sentencia, por los distintos facultativos que han intervenido en el proceso como peritos, y que el diagnóstico realizado era sustancialmente correcto y no requería de pruebas complementarias con un grado razonable de necesidad. Puede afirmarse, pues, que la insuficiencia de las pruebas diagnósticas y la inadecuación del tratamiento no pueden afirmarse mediante una valoración de las circunstancias en el momento en que tuvieron lugar, sino sólo mediante una regresión a partir del desgraciado curso posterior seguido por el paciente, que lo llevó a una operación de urgencia mediante la cual no pudo salvársele la vida.

El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula: «Se formula al amparo del número 4.° del artículo 1692 LEC por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, y se funda en infracción por interpretación errónea del artículo 1902 CC y de la jurisprudencia que en su aplicación conforman, entre otras, las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1995, 11 de marzo de 1996 y 9 de junio de 1997, en cuanto debe estimarse la existencia de relación causal entre la conducta de la médico interviniente y el fallecimiento del paciente, después de la intervención quirúrgica de urgencia a la que fue sometido el día 27 de agosto de 1993, toda vez que la citada médica, pese a los síntomas que presentaba el paciente el día 2 de agosto de 1993 y a su conocimiento de la lesión cardiaca que padecía, de la que era tratado en su Servicio, no le realizó un ecocardiograma o prueba equivalente, pese a ser la prueba diagnóstica que resultaba aconsejable y era medida elemental de precaución, como ponen de manifiesto los hechos antecedentes (seguimiento de la enfermedad mediante ecocardiogramas periódicos) y subsiguientes (práctica de estudio ecocardiográfico tras el ingreso de urgencia).»

El motivo se funda, en síntesis, en que se cita como infringido el mismo precepto que en el motivo anterior, pero ahora desde el punto de vista de la existencia de la relación de causalidad.

El motivo debe ser desestimado.

En el motivo anterior se ha examinado no solamente la concurrencia del elemento de negligencia o infracción de la lex artis por parte de la facultativa demandada, sino también la falta de nexo de causalidad desde el punto de vista fáctico y de imputabilidad objetiva del daño. Por ello la desestimación del primer motivo de casación debe conducir también a la desestimación de éste.

El motivo tercero se introduce con la siente fórmula:

Se formula al amparo del número 4.° del artículo 1692 LEC, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, y se funda en infracción por inaplicación del artículo 1903 IV CC y de la jurisprudencia en orden a su aplicación que se concreta entre otras en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 1997, 9 de junio de 1998 y 8 de septiembre de 1998, a cuyo tenor el Instituto Nacional de la Salud (Insalud) debe ser condenado solidariamente al pago de la indemnización de los perjuicios causados por el fallecimiento del D. Benjamín por la actuación negligente de la médico al servicio de dicha entidad, D.ª Leticia .

El motivo se funda, en síntesis, en que, acreditada la relación de dependencia del Instituto Nacional de la Salud de la médica demandada, la estimación de los precedentes motivos conduce a la condena del Insalud con carácter solidario.

El motivo debe ser desestimado.

Como se deduce de su formulación, este motivo tiene como presupuesto la estimación de los motivos anteriores, por lo que la desestimación de éstos determina su inviabilidad.

El motivo cuarto se introduce con la siguiente fórmula:

Se formula al amparo del número 4.° del artículo 1692 LEC, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, y se funda en infracción por no aplicación de los artículos 25, 26 y 28, párrafos 1 y 2, de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en relación con el párrafo 2 del artículo 1 de la misma Ley, así como de la jurisprudencia que considera aplicable este régimen de responsabilidad a los casos de negligencia médica en las actuaciones de esta naturaleza realizadas en establecimientos sanitarios dependientes del Insalud, doctrina acogida, entre otras, en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ante la que se formula el presente recurso, de 1 de julio de 1997 y 21 de julio de 1997, que reitera la sentencia de la misma Sala de 29 de junio de 1.999, habida cuenta que la demandante es consumidora (art. 1 Ley 26/1984 ), ha utilizado unos servicios (artículo 26 de la Ley 26/1984 ), entre los que se incluyen los sanitarios (artículo 28.2 de la Ley 26/1984 ) y la producción del daño genera la responsabilidad objetiva que desarrolla el capítulo VIII (artículos 25 y ss.) de la Ley citada.

El motivo se funda, en síntesis, en que las sentencias citadas como infringidas aplican la responsabilidad objetiva que establece la LCU a los servicios sanitarios, cuya absolución no resulta ajustada a Derecho, habida cuenta de que, como declara la sentencia recurrida, sólo al Insalud y a su estructura orgánica le es atribuible el desconocimiento de la causa exacta del óbito, en un supuesto en que hubiera sido determinable.

El motivo debe ser desestimado.

1. El principio culpabilístico en torno al que se articula la responsabilidad extracontractual en el CC, si bien se mira, no se opone a un criterio de imputación que se funda en la falta de diligencia o de medidas de prevención o de precaución que, al hilo de la normativa específica de protección de los consumidores, debe entenderse ínsita objetivamente en el funcionamiento de un servicio cuando éste se produce de forma diferente a lo que hay derecho y cabe esperar de él anteponiendo, como la doctrina más reciente ha propuesto, las legítimas expectativas de seguridad del servicio a la valoración de la conducta del empresario, en tanto no concurran circunstancias exógenas aptas para destruir este criterio de imputación. El sistema de responsabilidad por riesgo no excluye, sino que tiene en especial consideración las causas de exoneración o hechos impeditivos de la responsabilidad, construidos en torno a principios como la presunción de culpa, la conducta de la víctima, el caso fortuito, la fuerza mayor o la diligencia exigible, por lo que esta responsabilidad de tipo objetivo no excluye un alto componente valorativo integrado por variables diversas que se mueven, una vez más, en el terreno de la imputación objetiva.

   En el ámbito de los servicios públicos, como es el sanitario, es aplicable, por lo demás, el principio de responsabilidad objetiva consagrado por el artículo 139 de la Ley del Régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común; pero, en definitiva, los criterios de imputación válidos no se separan en gran medida de los que derivan de la aplicación de principios próximos a los criterios que acaban de exponerse, puesto que, como es bien sabido, los tribunales del orden contencioso-administrativo vinculan la existencia de responsabilidad al incumplimiento de los estándares del servicio (o de la lex artis por parte del personal sanitario, cuando el daño está directamente vinculado a la realización de actos médicos), dado que existe un criterio general de imputación, recogido hoy en la ley, fundado en la ausencia de deber de soportar el daño por parte del perjudicado.

   Aun así, la jurisprudencia de esta Sala viene declarando que la aplicación de la LCU respecto de los servicios sanitarios únicamente puede proyectarse sobre los aspectos funcionales del servicio sanitario y no puede alcanzar a los daños imputables directamente a los actos médicos (SSTS de 1 de julio de 1997, 5 de febrero de 2001y 5 de enero de 2007, entre otras).

   La apreciación de una responsabilidad derivada del defectuoso funcionamiento del servicio exige también la concurrencia de un nexo de causalidad, en su doble vertiente fáctica y jurídica, entre el daño producido y el defecto experimentado en el funcionamiento del servicio.

2. En el caso examinado la sentencia recurrida, en el orden de la apreciación de la prueba para la que resulta funcionalmente competente la Audiencia, establece con toda claridad que la necropsia de la que se hubiera deducido la causa de la muerte no estaba indicada en términos médicos y sociológicos, por lo cual no puede establecerse ni siquiera la existencia de un defectuoso funcionamiento del servicio; tanto más cuanto resulta evidente que el descubrimiento de la verdadera causa de la muerte no hubiera podido evitar el daño, sino únicamente poner de manifiesto la adecuación o inadecuación del diagnóstico y del tratamiento realizados, aunque esto hubiera resultado inútil, como se ha puesto de manifiesto con anterioridad, para modificar el juicio de responsabilidad, que no puede articularse por la vía de un regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento en que se produce la conducta desencadenante del daño.

La desestimación de todos los motivos de casación comporta la procedencia de declarar no haber lugar al recurso de casación e imponer las costas a la parte recurrente, de acuerdo con el art. 1715 LEC 1881 .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español