STS 541/2008, 12 de Junio de 2008

Ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Requena fueron vistos los autos, juicio de menor cuantía nº 71/1997, promovidos a instancia de Doña Lourdes, en calidad de representante legal de la entonces menor Doña Eugenia, Don Diego y Don Jose Pablo, contra las entidades "FOMENTO TÉCNICO HISPANO ALEMÁN, S.A." (ahora "TESSAG IBÉRICA, S.A." ), "AXA GESTIÓN DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.", e "IBERDROLA, S.A.", sobre reclamación de indemnización de daños y perjuicios por el fallecimiento de Don Millán el 7 de abril de 1989, cuando se encontraba realizando trabajos de tendido eléctrico.

Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual se solicitaba que se dictase sentencia "por la que se declare la obligación de los demandados de indemnizar de forma solidaria a los demandantes por los daños y perjuicios tanto de índole moral como material sufridos a consecuencia de la muerte de su padre, condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración y condenando solidariamente a las demandadas a que indemnicen a mis mandantes por los daños y perjuicios materiales y morales causados a los mismos con ocasión de la muerte de su padre en el importe que se acredite y determine en fase de ejecución de sentencia según las bases determinadas, intereses legales con expresa imposición de las costas del presente procedimiento por ser preceptivas".

La entidad "AXA GESTIÓN DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A." (en adelante, AXA), contestó la demanda, y tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó convenientes, terminó solicitando la desestimación de la demanda, con expresa condena en costas a la contraparte. Asimismo contestó la demanda la entidad "FOMENTO TÉCNICO HISPANO ALEMÁN, S.A.", que solicitó la desestimación de la demanda y la imposición de costas a la parte actora. La entidad "IBERDROLA, S.A.", contestó también la demanda, e igualmente solicitó su desestimación, y la imposición de costas a la parte demandante.

Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Requena se dictó sentencia con fecha 21 de enero de 2000, cuyo fallo fue el siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de Don Diego, Don Jose Pablo Y Doña Eugenia, debo condenar solidariamente a la mercantil FOMENTO TÉCNICO HISPANO ALEMÁN, S.A. (FOTEHA, S.A.) y a AXA GESTIÓN DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. a pagar a cada uno de los actores la cantidad de un millón novecientas veinticinco mil pesetas (1.925.000 pesetas), resultando una cantidad total de 5.775.000 pesetas, más los intereses legales de dicha cantidad. Y debo absolver y absuelvo a la entidad IBERDROLA S.A. de los pedimentos de la demanda. Se hace expresa imposición de las costas del procedimiento a la mercantil FOTEHA S.A. y a la Cía AXA S.A.".

Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de apelación por Don Diego, Don Jose Pablo Y Doña Eugenia, por la mercantil "FOMENTO TÉCNICO HISPANO ALEMÁN, S.A.", y por la aseguradora AXA, y, sustanciada la alzada, al nº de rollo 342/2000, la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8ª, dictó Sentencia el 20 de diciembre de 2000, cuyo fallo fue el siguiente: "FALLAMOS: Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª Lourdes, D. Diego y D. Jose Pablo representados por el Procurador de los Tribunales D. José Luis Medina Gil contra la sentencia de fecha 21-1-2000 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Requena que se revoca en el particular de aumentar la indemnización concedida a la parte actora a distribuir por terceras partes y a cargo de la condenada Foteha S.A. a la cantidad de 13.622.400 ptas de la que responderá solidariamente, y a ello es condenada, si bien con el límite de 5.000.000 ptas, también la aseguradora Axa Gestión de Seguros y Reaseguros, intereses legales del art. 921 LEC desde la fecha de la presente, confirmando la absolución y desestimación de la demanda a Iberdrola S.A., sin especial imposición de costas en ninguna de las dos instancias".

La Procuradora de los Tribunales, Doña Adela Cano Lantero, en nombre y representación de "TESSAG IBÉRICA, S.A." (anteriormente denominada "FOMENTO TÉCNICO HISPANO ALEMÁN, S.A."), formalizó recurso de casación, que amparado en el artículo 1692.4º de la LEC, por infracción del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, se articula en los siguientes apartados: "Primero.- Infracción por indebida aplicación de los artículos 1902 y 1903 del Código Civil, al considerar que concurrió falta de diligencia en el actuar de los responsables de la cuadrilla o brigada a la que pertenecía el fallecido Sr. Millán.- Segundo.- Infracción por indebida aplicación de los artículos 1902 y 1903 del Código Civil, en relación a los artículos 65, 66 y 68 de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo.- Tercero.- Infracción del artículo 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 1248 del Código Civil, por fragmentar la prueba testifical despreciando las manifestaciones a favor de la conducta de mi mandante y sobrevalorando las que se consideran favorables a la postura de los demandantes.- Cuarto.- Infracción de la jurisprudencia sobre la culpa extracontractual, sobre la responsabilidad por riesgo, sobre la inversión de la carga de la prueba, contenida en sentencias como las que a continuación se reseñan".

El recurso fue admitido, y dado traslado para impugnación, el Procurador de los Tribunales, Don José Luis Martín Jaureguibeitia, en nombre y representación de "IBERDROLA, S.A.", presentó escrito con oposición al mismo, solicitando sentencia confirmatoria del fallo absolutorio de dicha entidad, con imposición de costas a la parte recurrente. Asimismo, la Procuradora de los Tribunales, Doña Raquel Rujas Martín, en nombre y representación de Don Diego, Don Jose Pablo y Doña Eugenia, presentó escrito oponiéndose al recurso de casación, solicitando su desestimación, con imposición de costas a la parte recurrente.

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 27 de mayo, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ ALMAGRO NOSETE

El recurso se articula en un motivo único, amparado en el ordinal 4º del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que se divide en cuatro apartados, que más adelante se examinarán, interesando ahora destacar como antecedentes relevantes de este procedimiento que el día 7 de abril de 1987, sobre las 11.45 horas, Don Millán, de 43 años, falleció electrocutado cuando se hallaba subido a un poste de alta tensión realizando trabajos de tendido eléctrico para la mercantil empleadora "FOMENTO TÉCNICO HISPANO ALEMÁN, S.A." ("FOTEHA, S.A.", en la actualidad denominada "TESSAG IBÉRICA, S.A."), que tenía concertado un seguro de responsabilidad civil con la compañía AXA, que cubría la responsabilidad civil de la mercantil derivada de montajes eléctricos de alta y baja tensión, tanto frente a terceros como frente a sus propios operarios, siendo aquélla contratada por la compañía "IBERDROLA, S.A." para la realización de trabajos de línea de tendido eléctrico. El trabajador fallecido formaba parte de un equipo de trabajo, dirigido por un capataz, con presencia de un encargado de obra y otros siete trabajadores, incluido el finado.

Los tres hijos del trabajador fallecido entablaron demanda (en representación de uno de ellos, menor de edad, lo hizo su madre, Doña Lourdes), solicitando la condena a "FOMENTO TÉCNICO HISPANO ALEMÁN, S.A.", AXA, e "IBERDROLA, S.A." a indemnizar solidariamente a los demandantes por los daños y perjuicios, morales y materiales, padecidos a consecuencia de la muerte de su padre, en importe a determinar en ejecución de sentencia.

El Juzgado de Primera instancia estimó parcialmente la demanda, al apreciar una concurrencia de culpas entre la entidad "FOMENTO TÉCNICO HISPANO ALEMÁN, S.A." ("FOTEHA, S.A"), y el fallecido, con efectos de minoración de la indemnización a los actores en un 50 por ciento. La Audiencia Provincial también apreció la existencia de una concurrencia de culpas en el trágico acaecimiento, considerando que la entidad "FOTEHA, S.A" no ha probado haber puesto a disposición del trabajador fallecido todas las medidas de prevención y seguridad necesarias que para evitar situaciones como la acaecida eran convenientes y necesarias, al darse un cierto margen de aleatoriedad y flexibilidad en el respeto a las mismas por el empleado, sin una estricta vigilancia del mismo por parte de los mandos intermedios, así como la adopción de medidas incompletas; asimismo, valoró la declaración del encargado de obras prestada ante la Guardia Civil en el sentido de denotar el conocimiento por los mandos intermedios de que en las posibles circunstancias de riesgo el trabajador fallecido se encontraba solo (cuando ningún trabajador debía subir a las torres sin la presencia de otros operarios), añadido a que el fallecido había hablado con el capataz a través de emisora sobre por dónde debía ir el cable de cuya instalación se estaba ocupando; por otra parte, de la valoración y examen completo y global de la prueba pericial se extrae que algunas afirmaciones o conclusiones demuestran que no se cumplió por la demandada-apelante todas las medidas de seguridad exigibles, ya que no basta con cumplir alguna, y así la norma general es que debía estar prohibido, y tener la orden, cada operario, de no subirse a la torre bajo cualquier circunstancia, que trabajar en esas circunstancias existiendo dos conductores que se aproximan estando al menos uno de ellos en tensión, puede producir fenómenos capacitivos, inductivos, y eventualmente descargas eléctricas a través del aire sobre todo si está húmedo, riesgo que afecta incluso al personal de tierra, sobre todo, los que controlan las bobinas mientras el cable se va desenrollando. Especifica que el trabajo con garantías de seguridad debía realizarse con distintas condiciones: nunca utilizar las torres, usar el camión grúa para acceder a las crucetas si la orografía del terreno lo permite (no constando que la orografía no lo permitiera), estudio diario de la velocidad del viento y demás condiciones atmosféricas en el lugar de trabajo (no constando que se realizara ni ese ni otro día), y personal especializado. Añade que los trabajos debieron realizarse sin tensión (vid. fol. 185) sin que ello tampoco se cumpliera. Igualmente, considera la Audiencia que no consta que el capataz desconociera la concreta actuación del fallecido, ya que había hablado con él por la emisora, la cual llevan precisamente para cuando tiene lugar una incidencia o se atasca el cable (fol. 144), e incluso declaró que, previamente, si hay que subirse a la torre, consultan a Hidroeléctrica por si es necesario cortar la corriente en ese cable, lo que tampoco se realizó, sin que se infiera de los hechos y material probatorio desconocimiento de esa actuación, debiendo repararse en que es un problema relativamente frecuente el que el punto de unión entre la cuerda y el cable no pase, por su mayor grosor, con facilidad por la polea (pregunta 8ª de la actora a diversos testigos empleados por la demandada, en concreto a D. Claudio, al folio 219), y que por ello van dotados de radio- transmisor (pregunta 10ª), y que cuando se produce un eventual atasco de la unión cuerda-cable usualmente suben a la torre y ayudan a pasar dicha unión hasta que la misma supere la polea (preguntas 12ª y 15ª) sin que esté todo el equipo sino algún compañero (Sr. Jesús Luis, Sr. Carlos Ramón), y en el caso de Feliciano se produjo ese atasco en la polea (Sr. Jesús Luis, pregunta 13ª, 17ª). Subraya la Sala de apelación que el Sr. Carlos Ramón declaró que es el trabajador el que debe solucionar el problema sin que los mandos adopten otra medida de seguridad más que estar en contacto con el resto del equipo (pregunta 16ª), siendo muy reveladora la contestación del también empleado Sr. Luis Miguel, al folio 249, que en la repregunta 18 indica que el reglamento no siempre se cumple. La misma llevanza del equipo de seguridad (casco, guantes, cinturón) demuestra, como se infiere de las testificales, la posibilidad de su utilización para poder subir a las torres. Por ello, entiende la Sala de apelación que la apelante no ha demostrado, como le incumbía, que cumplía cumplidamente las medidas de prevención que eran necesarias, y el recurso no puede prosperar.

Pasando al examen de los subapartados en que se articula el motivo, debe considerarse lo siguiente:

1. En primer lugar, en cuanto a la denuncia por infracción por indebida aplicación de los artículos 1902 y 1903 del Código Civil, al considerar que concurrió falta de diligencia en el actuar de los responsables de la cuadrilla o brigada a la que pertenecía el fallecido Sr. Millán, la exposición argumental de la misma resulta insuficiente, al atender a la mera circunstancia de estar comunicado el trabajador fallecido con el jefe de la cuadrilla por medio de un intercomunicador, lo cual, según el recurrente, supone que por los mandos intermedios se mantenía la estricta vigilancia durante todo el tiempo de trabajo. Es evidente que el llevar el intercomunicador no entraña que se llevara a cabo una estricta vigilancia del desarrollo del trabajo, ni que el mismo se desarrollara atendiendo a todas las medidas de seguridad necesarias, máxime cuando se ha valorado en la instancia que era precisamente a través de tal intercomunicación como se conocía la concreta tarea que el trabajador fallecido estaba llevando a cabo, esto es, la subida a la torre de alta tensión para realizar las labores de tendido eléctrico que estaba desarrollando.

2. En segundo término, por lo que se refiere a la denuncia de infracción por indebida aplicación de los artículos 1902 y 1903 del Código Civil, en relación a los artículos 65, 66 y 68 de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, la parte recurrente alega que el trabajador fallecido tenía prohibido subirse a la torre, por lo que no había que dotarle de ninguna medida de seguridad, y, en apoyo de tal argumento, analiza algunas de las testificales prestadas, para concluir que la Audiencia cometió el error de presumir que el finado debía subir a la torre, y por ello que había que dotarle de medidas de seguridad; por otra parte, aduce la recurrente, en síntesis, que no había que adoptar más medidas de seguridad, y que la Sala interpretó erróneamente el art. 68 de la Ordenanza de Seguridad e Higiene en el Trabajo, orientada equivocadamente por el informe pericial.

   Del examen de la argumentación que se da por la recurrente resulta que la misma está realizando su propia e interesada valoración probatoria, sin denunciar error de derecho en la realizada por el Tribunal "a quo", pretendiendo someter a esta Sala a una nueva valoración de la prueba testifical y de la pericial, incurriendo en el vicio casacional de la petición de principio o hacer supuesto de la cuestión, al apartarse, contradecir o ignorar la apreciación probatoria o conclusiones fácticas contenidas en la sentencia recurrida, no procediendo denunciar infracciones sustantivas, desde la falta de respeto a la valoración de la prueba a la fijación fáctica practicada en la instancia, sin antes haber intentado desvirtuarla eficazmente a través de la denuncia de error de derecho padecido en la misma por infracción de reglas tasadas sobre la prueba, ciertamente escasas en nuestro ordenamiento, con exposición de la nueva resultancia probatoria, sin que sea procedente intentar convertir la casación en una tercera instancia, lo cual, por ser contrario a los fines de este extraordinario recurso, proscribe reiteradísimamente la doctrina jurisprudencial de esta Sala. Es importante, como ha hecho la Sala de apelación, considerar si se adoptaron todas las prevenciones y medidas necesarias para evitar que el trabajador subiera solo a la torre, y tras la valoración de la prueba se ha estimado que no, infiriendo que la actuación concreta del trabajador subiéndose a la torre era conocida por quien tenía la responsabilidad de coordinación de las tareas que se estaban llevando a cabo, ello además de otras consideraciones probatorias antes transcritas y no eficazmente combatidas que ponen de relieve una laxa, defectuosa e insuficiente adopción de medidas de seguridad; y también es importante la consideración de si debía trabajarse en las torres con los cables conductores en tensión, dado el evidente peligro que ello representaba para los operarios, que subían a las torres en tales condiciones de peligro para realizar las labores de tendido eléctrico, con el consiguiente riesgo, que pudo evitarse, para la seguridad del trabajador, y, si finalmente se trabajaba con los cables en tensión, es obvio que las medidas de seguridad debían ser extremas, y exigirse a los trabajadores su cumplimiento con toda rigurosidad, cosa que se ha apreciado no se hacía. La Audiencia ha realizado un completo análisis de la prueba, y ha deducido del mismo la omisión de diversas precauciones, el no estricto cumplimiento de las medidas de seguridad, la no demostración de que determinadas medidas p. ej utilización de camión grúa, corte de corriente) no pudieron adoptarse. El dictamen pericial, emitido por perito judicialmente nombrado, no adolece de los defectos que la parte alega, se trata de una pericia que se estima objetiva y que contiene unas conclusiones coherentes, describiendo unas lógicas precauciones de seguridad que en el caso de autos no se adoptaron, sin que se haya probado por la empresa demandada obligada a ellas que no era posible adoptarlas. Por otra parte, ha de subrayarse que, al margen de que se exponga de modo confuso, no puede ser objeto del recurso de casación la pretendida infracción de normas reglamentarias laborales (Sentencias de 26 de febrero de 2002; 27 de febrero de 2003; 3 de febrero, 17 de marzo, 20 de mayo, 8 y 15 de julio de 2004, y 15 de julio de 2005 ), y que el deber de diligencia no se agota en el hipotético cumplimiento de las previsiones reglamentarias, sino en la observancia de aquélla adecuada a las circunstancias, en el supuesto de que tratamos, de evidente riesgo para la integridad de los operarios. La Sentencia de esta Sala de 20 de julio de 2006 recuerda que la doctrina jurisprudencial, como recoge la Sentencia de 5 de diciembre de 2002, ha acentuado el rigor con que debe ser aplicado el artículo 1104, definidor de la culpa o negligencia, que no se elimina siquiera sea con el puntual cumplimiento de las precauciones legales y reglamentarias y de las aconsejadas por la técnica, si todas ellas se revelan insuficientes para la evitación del riesgo, y exige como canon la necesidad de agotar la diligencia (entre otras, sentencias de 20 de diciembre de 1982, 10 de julio de 1985 y 5 de mayo de 1998 ), y, también, que en dicho precepto se hace referencia a la culpa en el aspecto de falta de diligencia y previsión, y su exoneración se produce cuando los sucesos no hubiesen podido preverse, lo que, en dimensión de responsabilidad, requiere la ausencia de todo resquicio a esta imprevisibilidad (sentencia de 7 de octubre de 1991 ).

3. En el tercer subapartado del motivo se denuncia la infracción del artículo 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 1248 del Código Civil, por fragmentar la prueba testifical "despreciando las manifestaciones a favor de la conducta de mi mandante" y sobrevalorando las que se consideran favorables a la postura de los demandantes. La mera enunciación del motivo es reveladora de la intención de la parte, confirmada por el desarrollo argumental que subsigue a aquélla, de que se revise la valoración probatoria de las diversas testificales practicadas, siendo, como se expone en Sentencia de 17 de mayo de 2006, doctrina jurisprudencial pacífica emanada de sentencias de esta Sala, que la valoración de la prueba testifical es de libre y discrecional apreciación por el Tribunal de instancia, quedando sustraída a la censura de la casación, salvo que se dedujeran consecuencias absurdas, desproporcionadas o arbitrarias, que desde luego no se dan en el caso de autos, como también es constante y reiterada la doctrina de esta Sala que rechaza que la casación pueda convertirse en una tercera instancia.

4. Por último, se denuncia "infracción de la jurisprudencia sobre la culpa extracontractual, sobre la responsabilidad por riesgo, sobre la inversión de la carga de la prueba, contenida en sentencias como las que a continuación se reseñan".

   La argumentación vertida en apoyo de dicha infracción es confusa, al hacerse varias citas de una sola Sentencia de la Sala y ponerla respectivamente en relación con cuestiones diversas, como la prueba de la negligencia de la empresa demandada, la falta de relación de causalidad entre la misma y el resultado dañoso, o la inversión de la carga de la prueba, incurriendo en el relevante defecto de no prescindir de lo que la parte recurrente, desde su particular y subjetivo interés de parte, considera probado, prescindiendo de la resultancia probatoria de la sentencia combatida, e incluso volviendo a extraer sus propias conclusiones en relación con distintos medios de prueba, siendo una constante la intención de pretender convertir esta casación en una tercera instancia, sin que esté de más señalar, al respecto de la denunciada como indebida inversión de la carga de la prueba, que la fundamentación de la Sentencia impugnada deja claro que no se habían puesto a disposición del trabajador todas las medidas de prevención necesarias, lo que hace superflua e intranscendente la discusión acerca de la inversión de la carga probatoria, siendo lo relevante, en definitiva, que no se adoptaron todas las medidas suficientes, debiendo destacarse que la relación de causalidad no puede discutirse desde una distinta valoración de la prueba si ésta no ha sido combatida eficazmente, siendo lógica la conclusión alcanzada en la sentencia recurrida sobre la incidencia causal, si bien relativa o limitada por la propia actuación del trabajador fallecido, de la omisión de medidas de prevención por la demandada.

   Por todo lo cual, el motivo decae.

La desestimación del recurso de casación, supone la imposición de las costas a la parte recurrente (art. 1715.3 de la LEC ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español