STS 670/2007, 12 de Junio de 2007

PonenteANTONIO GULLON BALLESTEROS
ECLIES:TS:2007:4288
Número de Recurso2525/2000
Número de Resolución670/2007
Fecha de Resolución12 de Junio de 2007
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Junio de dos mil siete.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Undécima de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha 31 de marzo de 2.000, como consecuencia de los autos de juicio ordinario declarativo de menor cuantía, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Barcelona, sobre declaración de responsabilidad civil extracontractual en la actuación médica; cuyo recurso ha sido interpuesto por D. Guillermo, representado por la Procuradora Dª. Rosalía Rosique Samper; siendo partes recurridas D. Juan María, representado por el Procurador D. José Dorremochea Aramburu; y Asepeyo Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la S. Social nº 151, asimismo representada por la Procuradora Dª. Katiuska Martín Martín.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Barcelona, fueron vistos los autos de juicio ordinario declarativo de menor cuantía, instados por D. Guillermo, contra D. Juan María y Asepeyo Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la S. Social nº 151, sobre declaración de responsabilidad civil extracontractual en la actuación médica.

Por la parte actora se formuló demanda con arreglo a las prescripciones legales, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando se dictase sentencia ".en la que se condenase solidariamente a los demandados a pagar al actor la cantidad de 15.000.000 ptas. por los daños y perjuicios inferidos, más los intereses legales desde el 15 de julio de 1.992, calculados al tipo del interés legal del dinero y al pago de las costas procesales".

Admitida a trámite la demanda y emplazadas las mencionadas partes demandadas, compareció en primer lugar Asepeyo Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la S. Social nº 151,, que mediante su representante legal la contestó oponiéndose a la misma, en base a los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando del juzgado, se le tuviese por comparecido y por contestada dentro de término, ejercitando acción personal por culpa extracontractual o aquiliana en reclamación de la cantidad de 15.000.000 pesetas deducida contra mi representada y otro a instancia de D. Guillermo ; y en su día, con el recibimiento a prueba, dictar sentencia por la que declarando no haber lugar a la demanda, la que se desestimará en todas sus partes, se absuelva a mi representada, con imposición de costas al actor.- D. Juan María, legalmente representado, contestó a la demanda con oposición a la misma, con los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, para terminar suplicando al Juzgado se dictase sentencia, por la que se le absolviese de la misma y por la que se impusiesen las costas a la parte actora.

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 5 de diciembre de 1.997, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO.- Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Alicia Barbany Cairo en nombre y representación de D. Guillermo, contra D. Juan María y Asepeyo Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la S. Social, debo absolver y absuelvo a los expresado demandados de las pretensiones contra ellos ejercitadas, imponiendo a la parte actora las costas causadas en el presente procedimiento".

SEGUNDO

Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de 1ª Instancia por la representación de D. Guillermo y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sección Undécima de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha 31 de marzo de 2.000, dictó sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS.- Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Guillermo contra la sentencia dictada el 5 de diciembre de 1.997 por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez de 1ª Instancia nº 27 de Barcelona, en autos de menor cuantía nº 671/94, instados por el apelante contra D. Juan María y Asepeyo Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social N 151, debemos confirmar y confirmamos la misma íntegramente, haciendo expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante".

TERCERO

La Procuradora Dª. Rosalía Rosique Samper, en nombre y representación de D. Guillermo

, ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Undécima de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha 31 de marzo de 2.000, con apoyo en los siguientes motivos: El primero, al amparo del art. 1..692.4º LEC, acusa infracción del art. 1.902, en relación con el art. 1.101 del Cód . civ y con el art. 10, párrafo 5 de la Ley 14/86, de 25 de abril de 1.986, General de Sanidad .- El motivo segundo, amparado como el anterior en el art. 1.692.4º LEC, acusa infracción del art.

1.248 Cód . civ., en relación con el art. 659 párrafo 1º LEC.- El motivo tercero, al igual que los anteriores amparado en el art. 1.692.4º LEC, acusa infracción del art. 1.214 Cód . civ.

CUARTO

Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido para impugnación, el Procurador D. José Dorremochea Aramburu y la Procuradora Dª. Katiuska Martín Martín en sus respectivas representaciones de las partes recurridas presentaron sendos escritos con oposición al mismo.

QUINTO

No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 29 de mayo de 2.007, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ANTONIO GULLÓN BALLESTEROS

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR.- D. Guillermo demandó por las reglas del juicio declarativo de menor cuantía a D. Juan María y Asepeyo Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, en la que solicitaba condena solidarias de ambos demandados al pago al actor de la suma de quince millones de pesetas, por daños y secuelas sufridos y derivados de:

  1. De la intervención quirúrgica realizada por el expresado Dr. demandado en la clínica Asepeyo con fecha 6/10/89, y en la que le fué colocada en su pierna derecha un fijador externo "ILIZAROV" con el fin de alargarle la misma, tras la fractura sufrida por razón de accidente laboral y posterior intervención quirúrgica en fecha 22/3/89.

  2. De la tardía retirada o extracción de dicho fijador "ILIZAROV" por el demandado, pese a la patente intolerancia del paciente al mismo, que ya venía reconocida desde el 29/7/90, sin que no obstante fuese extraído sino hasta el 16/3/91 (doc. nº 16).

  3. De la importante infección del fémur que se produce, tras las anteriores actuaciones del Dr. Juan María, y que únicamente logra ser controlada tras ser traslado el paciente al Hospital del Valle de Hebrón, quedandose no obstante la pierna derecha inútil, insensible, rígida y 3 centímetros mas corta que la izquierda, pese a que entró a la clínica Asepeyo con el único problema de tener un ángulo de flexión de rodilla de 50 grados".

    El Juzgado de 1ª Instancia desestimó la demanda, basándose en una valoración conjunta de la prueba, y especialmente del dictamen pericial, del que obtiene como conclusiones:

    "1º. Que las operaciones practicadas al demandante en Asepeyo son coherentes y responden a indicaciones habituales en la praxis quirúrgica y, en particular, que era indicada la colocación del fijador de Ilizarov, cuya aplicación ha solucionado casos como el demandante con éxito, aún cuanto en el presente supuesto fracasará lo que, en cuanto riesgo propio de la aplicación de técnicas médicas indicadas, sucede en un porcentaje de casos de modo inevitable.

  4. Que el fracaso de la consolidación de la fractura o causa de la "pseudoartrosis" debe atribuirse a la propia naturaleza de la fractura, y que se produce en 17% de casos por motivos intrínsecos a la naturaleza del foco de fractura conminuta, abierto, contaminada y con atrición muscular y, por tanto, independiente o no imputable a la actuación o tratamiento médico aplicado. 3º. Que lesiones de gravedad de las sufridas por el demandante, necesariamente acabarán con secuelas, y en un porcentaje de supuestos (17%) dan lugar a una pseudoartrosis séptica como la padecida, independientemente de la aplicación de las técnicas o métodos médicos y quirúrgicos indicados para la consolidación de la fractura y que resultan exitosos, en otros supuestos.

    Resuelta, por consiguiente, que no cabe atribuir las secuelas que hoy en día padece el demandante, a actuación negligente alguna de los demandados que, por el contrario, aplicaron los tratamientos médicos correctos e indicados a la fractura que padecía el demandante, desde el punto de vista de la práctica médica aún cuando, en su caso concreto y por motivos intrínsecos al tipo y gravedad de la fractura, y según acaece en un porcentaje de supuesto, tales tratamientos no dieran el resultado que se perseguía y que, sin embargo, si lo producen en otros supuestos semejantes".

    La sentencia fue apelada por el actor, siendo su recurso desestimado por la Audiencia, que confirmó aquella. Se fundamento en que: que el actor no había acreditado que el traumatólogo demandado actuase de modo negligente o culposo, ante el contrario queda demostrado que la actuación del mismo se ha regido por la denominada "lex artis ad hoc" ya que actuó con la técnica requerida y siguiendo las normas internacionalmente adoptadas para casos como el presente, sin que haya existido la omisión de ningún medio, y así se deduce, no sólo de la prueba pericial practicada en autos, en la que se basa la Juzgadora de Instancia, cuyos argumentos damos por reproducidos, sino también en la declaración del Dr. Serafin, que fue el que siguió el tratamiento del enfermo en el Hospital del Valle de Hebrón, en cual después de manifestar que fue llamado a consultar ante la existencia de un caso grave y en vista de la duración del proceso y la petición del actor y su familia, agrega que la infección ósea siempre se acompaña de necrosis del tejido óseo, lo que hace necesario extirpar el hueso muerto, con lo cual se dejan graves defectos, que después hay que regenerar; que la gammagrafia indica reacción ósea y a veces infección, pero nunca identifica el microorganismo causante, no siendo rato que los cultivos en estos casos sean negativos, así como que no coincidan al identificar gérmenes diferentes ya que estas infecciones pueden ser multibacterianas, así como que en el Valle de Hebrón se siguió la misma teoría que se había hecho antes en Asepeyo, y que el realizar varias veces esta técnica es inhabitual, sin que esta prueba, únicas existente para determinar si existió actuación negligente del médico demandado, en el tratamiento por él indicado, sean contradichas por lo manifestado por el Dr. Domingo, médico de cabecera del actor, en esta alzada, al sostener que no puede decir que el tratamiento fuera o no correcto por todo lo cual procede la confirmación de la sentencia apelada, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante, por imperativo legal".

    Contra la sentencia de la Audiencia ha interpuesto el actor recurso de casación.

PRIMERO

El motivo primero, al amparo del art. 1.692.4º LEC, acusa infracción del art. 1.902 en relación con el art. 1.101, ambos del Código civil, y con el art. 10, párrafo 5º, de la Ley 14/86, de 25 de abril, General de Sanidad .

Según el recurrente, "es imposible que, sin actuación culposa o negligente., un tratamiento previsto de 4 a 6 meses, dure 22 meses, y no para mejorar, sino al contrario, para empeorar. Mi mandante, en efecto, empieza un segundo tratamiento en la fecha de 6/10/1989, bajo la dirección del médico demandado, con una movilidad fija y una calza, con una pierna inútil".

El motivo se desestima, pues trata de impugnar la apreciación de las pruebas realizado en la instancia con el único apoyo de la duración del tratamiento en relación con el previsto, obviando todas las circunstancias recogidas en la sentencia recurrida y en la de primera instancia (a la que se remite aquélla) que obligaban a esa mayor duración, y que nada tienen que ver con la supuesta infracción por el cirujano demandado de la "lex artis ad hoc".

SEGUNDO

El motivo segundo, al amparo del art. 1.692.4º LEC ., acusa infracción del art. 659, párrafo 1º, de dicha Ley Procesal .

Argumenta el recurrente que la declaración del doctor Domingo, testigo suyo, se ha recogido parcialmente en la sentencia recurrida, pues a la repregunta correlativa manifestó que "no es cierto que reconociera que el tratamiento, consistente en antibióticos, fuera el adecuado".

El motivo se desestima, pues combate la valoración probatoria de la instancia descomponiendo las pruebas practicadas, fijándose sólo en una testifical (de quien es propuesto precisamente por el recurrente), proceder que esta Sala tiene rigurosamente prohibido además de que la apreciación de la prueba testifical corresponde a la instancia, sin que sea susceptible de recurso de casación, salvo que sea ilógica, irrazonable de manera manifiesta, y nada de esto se atribuye a la sentencia recurrida. TERCERO.- El motivo tercero, al amparo del art. 1.692.4º LEC, acusa infracción del art. 1.214 Cód . civ.

En su defensa se combate la apreciación de la prueba pericial por la instancia, y se sostiene que el precepto citado se ha infringido por inaplicación, "puesto que esta parte ha probado suficientemente la negligente conducta del demandado D. Juan María ".

El motivo se desestima porque reiterada jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que el art. 1.214 Cód . civ. no es un precepto que pueda cobijar los ataques a la valoración judicial de las pruebas, y que sólo se puede reputar infringido cuando el órgano judicial haya alterado el "onus probandi" que el mismo establece, atribuyendo las consecuencias de falta de prueba a una parte procesa a a quien según el mismo no le correspondía.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por D. Guillermo, representado por la Procuradora Dª. Rosalía Rosique Samper contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Undécima de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha 31 de marzo de

2.000. Con condena al recurrente de las costas causadas en este recurso. Sin hacer declaración sobre el depósito al no haberse constituido. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia con devolución de los autos y rollo que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Juan Antonio Xiol Ríos.- Xavier O'Callaghan Muñoz.- Antonio Gullón Ballesteros.- Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Antonio Gullón Ballesteros, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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