STS, 22 de Enero de 2008

Con fecha 8 de mayo de 2006, el Juzgado de lo Social núm. 27 de Barcelona, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda interpuesta por Luis Enrique, Jose Carlos y Domingo frente a SEAT, S.A. en materia de despido, siendo parte el Ministerio Fiscal debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones en su contra deducidas".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: 1º.- El actor Luis Enrique ha venido prestando servicios por cuenta de Seat. S.A., con antigüedad de 23.10.00, categoría profesional de Oficial 3ª y salario mensual bruto de 197,02 euros con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias. 2º.- El actor Jose Carlos ha venido prestando servicios por cuenta de Seat S.A., con antigüedad de 22.5.87, categoría profesional de Oficial 3ª y salario mensual bruto de 2031,63 euros con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias. 3º.- El actor Domingo ha venido prestando servicios por cuenta de Seat S.A., con antigüedad de 24.4.87, categoría profesional de Oficial 1ª D y salario mensual bruto de 2289,78 euros con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias. 4º.- Están afiliados al sindicato C.G.T., teniendo la empresa constancia de ello. 5º.- Los actores Jose Carlos y Domingo nunca han, sido sancionados por la empresa. 6º.- El actor Luis Enrique ha sido sancionado tres veces por la empresa demandada. 7º.- En fecha 4.11.05 la empresa Seat S.A.,.presentó solicitud de Expediente de Regulación de Empleo ante la Administración en el que se comprendía un total de 1.154 trabajadores y 192 trabajadoras. La distribución por categorías era la siguiente: a) Directivos (48 hombres y 7 mujeres). b) Técnicos (148 hombres y 15 mujeres). c) Obreros (916 hombres y 147 mujeres). e) Subalternos (8 hombres). En los tres centros afectados: Zona Franca, Martorell y Centro Reg-Orig; consignándose como criterios empleados para designar los afectados los de "eficiencia y productividad respecto del contenido funcional de los puestos amortizados, excluyendo al personal jubilado parcialmente y sus relevistas", así como el "criterio de operatividad en los puestos no amortizados". La solicitud dio lugar al ERE nº NUM000. 8º.- Junto con lo anterior se acompañó una memoria explicativa relativa a las causas del ERE en la que, entre otros aspectos, se recogían los "criterios de selección utilizados para la amortización de puestos de trabajo" indicando no haber considerado a relevistas y prejubilados, y haber identificado como disponibles a otros trabajadores por polivalencia en el puesto de trabajo y, el rendimiento alcanzado en los últimos tres años. 9º.- En fecha 4.11.05 se llevó a cabo reunión para el inicio del preceptivo Período de Consultas relativo al ERE en la que Intervienen D. Blas (UGT), D. Luis Pedro (CCOO) y D. Pedro Francisco (CGT). En fecha 9.11.05 se lleva a cabo la segunda acta de la comisión negociadora del ERE y en que aparece D. Pedro Francisco y D. Julián por parte de la CGT. En fecha 15.11.05 se llevó a cabo la tercera acta de intervención de los representantes de CGT. En fecha 17.11.05 se llevó a cabo la cuarta acta, en fecha 24.11.05 la quinta acta, en fecha 25.11.05 la sexta, en fecha 30.11.05 la séptima, en fecha 2.12.05 la octava acta. En todas las actas aparece personada la representación de CGT, teniéndose sus contenidos por reproducidos. 10º.- En fecha 4.12.05 se llevó a cabo el acta final del periodo de consultas con la intervención de CGT y sin que se llegara a acuerdo alguno. 11º.- En fecha 15.12.05 se llega a acuerdo, con la intervención de la CGT, con medidas para reducir el número de afectados por el ERE. 12º.- En reunión iniciada el día 16.12.05, la representación de la empresa y la representación de las centrales sindicales CCOO y UGT del comité intercentros y en presencia de la CGT pactaron una serie de medidas cuya efectiva aplicación "supondría una minoración de las extinciones originariamente previstas de 1.346 a 1.050", acordando finalmente que "seiscientos sesenta trabajadores cesarán en la empresa el dia 31.12.05" en determinadas condiciones, consistentes en la posibilidad de optar entre el percibo de una indemnización equivalente a 20, días de salario por año de servicio con el tope de una anualidad, con un mínimo de 12.000 euros, y con un derecho preferente de reingreso, o el percibo de una indemnización equivalente a 45 días de salario por año de servicio con el tope de dos anualidades, con un mínimo de 12.000 euros. Se acordó la constitución de una comisión de seguimiento que vigilase la puntual aplicación de lo acordado, así como su interpretación. El sindicato CGT no suscribió el acuerdo. No consta en el acta del acuerdo que durante la negociación se hiciera mención alguna a los criterios que permitirían a la empresa determinar los trabajadores afectados por el expediente. 13º En fecha 19.12.05 el Director dels Serveis Territorials en Barcelona del Departament de Treball i Indústria de la Generalitat de Catalunya dictó resolución autorizando a Seat para la rescisión de los contratos de 660 trabajadores de su plantilla, con derecho a percibir las indemnización que les correspondan, concediendo a la empresa el plazo de diez días para aportar la relación nominal de los trabajadores afectados por el expediente. La resolución, cuyo contenido se tiene por reproducido, señala que "han quedat paleses les causes productives i económiques al legades per I'empresa", y que "no s'hi aprecia frau, dol, coacció o abús de dret en la conclusió de I'acord" por lo que procede la autorización de la, medida solicitada. La resolución fue recurrida en alzada por la CGT, solicitando además la suspensión de su ejecutividad a la que no se dio lugar, siendo ulteriormente también desestimado el recurso de alzada interpuesto por el citado sindicato. 14º En fecha 22..12.05 la empresa demandada presentó ante la Autoridad Laboral relación nominal de los 660 trabajadores afectados por el ERE, entre los que se encontraban las demandantes. 15º.- En fecha 22.12.05 se entregó a la CGT la relación nominal de trabajadores afectados por el ERE. 16º.- en fecha 2.1.06 la. CGT reconoce la entrega de la relación nominal de trabajadores afectados por el ERE. 17º.- Con fecha 9.1.06 se reunió la comisión de seguimiento pactada, asumiendo la empresa el compromiso de dejar sin efecto la inclusión en el ERE de las trabajadoras que estuvieran embarazadas en el momento de extinción del contrato siempre que lo solicitasen antes del 13.1.06. En fecha 27.1.06 Seat comunicó a la autoridad laboral la exclusión de la aplicación del ERE a las 13 trabajadoras embarazadas a la fecha de la extinción. 18º.- En fecha 16.12.05 y en fecha 27.1.06 se excluyen a las trabajadoras embarazadas del ERE, así como la exclusión de Doña Carolina. Exclusión que se puso en conocimiento del sindicado CGT, al que pertenece como Secretaria General. 19º.- El ERE afectó finalmente a 645 trabajadores, de los que el 81,71 son hombres y 18,29%, son mujeres. La plantilla total de la empresa tiene 81,52 % de hombres y 18,48 % de mujeres. 20º.- De los 2.155 trabajadores de la empresa con 30 o más años de antigüedad, 14 han resultado finalmente afectados por el ERE. De los 208 trabajadores con entre 20 y 29 años de antigüedad, han resultado afectados 4. De los 2.910 trabajadores con entre 10 y 19 años de antigüedad los afectados han sido 191. Con una antigüedad inferior a 10 años existían en la empresa 7.427 trabajadores, de lo que 436 se han visto incluidos finalmente en el ERE, siendo la antigüedad más afectada la de 7 años (22,95%) seguida de 3 años (16'74 %). 21º.- En el área en la que prestaban servicios las demandantes, la de fabricación en el centro de trabajo de la empresa en la planta de Martorell, se han visto afectados 544 trabajadores, siendo la más afectada por el ERE con un 6.56 %. En la dependencia 401 montaje carrocería de la fabricación de Martorell, 96 trabajadores han sido afectados por el ERE, y 91 en la dependencia 441 montaje linea 3) de la misma fábrica. La empresa cuenta con una plantilla de 2615 oficiales de 3ª de los que 343 son afectados por el ERE, y con una de 2215 de oficiales de 1ª, siendo de estos 107 los afectados. 22º.- De los 645 trabajadores cesados finalmente, 179 (27,75%), son no afiliados; 140 (21,71%) son afiliados a CCOO; 136, (21,09%), son afiliados a CGT y 190, (29,46%) son afiliados a UGT. Antes del ERE el sindicato CGT tenia unos 800 afiliados entre los trabajadores de la empresa demandada. 23º.- La Dirección de la empresa y los representantes de los trabajadores suscribieron los acuerdos de jubilación parcial, de 28.11.01 y el acta final nº 16 del XVII Convenio Colectivo de Seat, S.A., cuyos respectivos contenidos se tienen por reproducidos por obrar en autos. 24º.- Los demandantes no han realizado actividades formativas de tipo específico o tecnológico en la empresa demandada en los últimos años. 25º.-. En la empresa demandada es la Jefatura la que decide que empleados promocionan o no. 26º.- En la empresa demandada cada uno de los actores tiene una ficha técnica, cuyos respectivos contenidos por obrar en autos se tienen por reproducidos. 27º.- En el banco de datos de la empresa demandada no constan la polivalencia ni la profesionalidad de cada trabajador. 28º.- La empresa colabora con CGT en su actividad sindical en el descuento directo de nómina de la cuota sindical, participando en comisiones paritarias, proporcionando un local, dos coches gratuitos para el Comité Intercentros, un coche interior gratuito, así como combustible, y medios gratuitos de oficina, mobiliario, ordenador, fotocopiadora, teléfono... etc.; dicho sindicato ha participado en todas las reuniones, mantenidas en el periodo de consultas del ERE, acuerdos de ERE, y actas del seguimiento del mismo. 29º.- La empresa demandada en 22.12.05, comunicó a los actores, mediante entrega de respectivas cartas, cuyos contenidos se tienen por reproducidos, sus despidos con efectos de 31.12.05. 30º:_ El actor Luis Enrique mediante documento fechado en 3.1.06, optó por la modalidad A, consistente en una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, que en su caso suponía un total de 12.000 euros, con derecho preferente de ingreso. Los otros dos actores no optaron expresamente, por lo que en cumplimiento de los acuerdos adoptados, la empresa consideró que optaban por la modalidad B. 31º.- El actor Domingo, permaneció en situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común durante el periodo de 10.11.05 a 2.12.05, por el diagnóstico de "Bursitis", sin que dicho diagnóstico le constase a la empresa. 32º.- La empresa demandada en 7/05 externalizó los servicios propios de bomberos, vigilante y personal de comedores en otras empresas con efectos de 9/05, en virtud de acuerdos alcanzados en 19.7.05, y cuyo contenido por, obrar en autos se tienen por reproducidos, pasándola los empleados que prestaban aquellos servicios al Area de producción. 33º.- El sindicato CGT interpuso demanda de conflicto colectivo (sobre inpugnación de modificación sustancial y colectiva de condiciones de trabajo de vigilantes y bomberos), que fue desestimada por sentencia del Juzgado Social nº 11 de Barcelona de 14.7.05, por reproducida en su contenido. 34º.- El actor Domingo, oficiaI 1ª, M.O., es monitor de montaje, que es un puesto de trabajo en la empresa demandada. 35º.- El actor Jose Carlos ha prestado servicios en la empresa demandada en distintas dependencias de la misma: la 401, de montaje carrocería; la 406, de formación de carrocería; la 412; la 237, de chapistería Marbella; y la 234, de chapistería Toledo. 36º.- El actor Domingo en ocasiones ha sustituido en sus puestos, de trabajo a otros compañeros que se encontraban de baja médica. 37º.- En la empresa demandada se producen al día entre 500 y 700 bajas médicas de sus trabajadores. 38º.- En la planta que la empresa Seat que tiene en la Zona Franca desde al menos 10ó 12 años se viene trabajando los sábados. 39º.- Desde el mes de enero de 2006 no se han trabajado los sábados en la planta de la empresa demandada en Martorell para obtener producción adicional. 40º.- Intentada la conciliación previa la misma resultó sin avenencia. 41º.- Los demandantes no ostentan ni han ostentado la condición de representantes unitarios o sindicales de los trabajadores."

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Luis Enrique y otros ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la cual dictó sentencia con fecha 19 de enero de 2007, en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: " Que ESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis Enrique, D. Jose Carlos y D. Domingo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 27 de Barcelona, en fecha 8 de mayo de 2006, autos nº 100/06, seguidos a instancia de aquéllos, contra SEAT S.A., habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, DEBEMOS revocar y revocamos dicha resolución y, estimando la demanda, declaramos nulo el despido de los codemandantes, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por tal declaración y a readmitir de inmediato a los trabajadores e las mismas condiciones que regían antes de dicha extinción, así como a abonarles los salarios de tramitación desde la fecha en que se produjo hasta que la readmisión tenga lugar".

Por el Procurador D. Antonio Barreiro-Meiro Barbero, en nombre y representación de SEAT, S.A., mediante escrito de 30 de marzo de 2007, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 7 de febrero de 2006.

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar improcedente el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 22 de enero de 2008, en el que tuvo lugar.

1.- El presente recurso para la unificación de doctrina es formulado frente a la STSJ Cataluña 19/01/07 [Suplicación núm. 6194/06], que revocando la pronunciada en 08/05/06 por el Juzgado de lo Social nº 27 de Barcelona [autos 100/06 ], declaró que integraba despido nulo la inclusión de los trabajadores accionantes en el ERE aprobado en 19/12/05 y por el que se autorizaba la extinción del contrato de 660 trabajadores de la demandada «Seat, S.A.», lo que efectivamente se produjo en 31/12/05.

2. - Se formula recurso de casación por «Seat, S.A.», afirmando que tal decisión es contradictoria con la STSJ Madrid 07/02/06 [Suplicación núm. 6093/05] y que la misma se han infringido los arts. 14 y 28 CE, así como los arts. 4.2.b) y 17.1 ET. Pero el recurso ha de ser desestimado por no concurrir -entre las decisiones a contrastar- la exigible identidad que justifique su cualidad contradictoria; como acto continuo pasamos a justificar.

1.- El art. 217 LPL exige -para la viabilidad del Rcud- -que exista contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra decisión judicial, lo que se verifica por el contraste entre la parte dispositiva de las sentencias que contienen pronunciamientos diversos respecto de hechos y pretensiones sustancialmente iguales, no por la diferente fundamentación jurídica de las resoluciones sometidas a comparación, de forma que es la existencia de fallos contradictorios [«se hubiere llegado a pronunciamiento distintos», sostiene el art. 217 LPL ] y no la diversidad de ratio decidendi, el presupuesto del recurso extraordinario de casación para la unidad de la doctrina; de ahí que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales y cuya identidad ha de establecerse teniendo en cuenta los términos en que el debate se haya planteado en Suplicación (entre las más recientes, SSTS 07/06/07 -rcud 589/06-; 12/06/07 -rcud 1018/06-; 12/06/07 -rcud 2147/06-; 14/06/07 -rcud 999/06-; 14/06/07 -rcud 1800/06-; 19/06/07 -rcud 4562/05-; 19/06/07 -rcud 543/06-; 28/06/07 -rcud 1386/06-; 03/07/07 -rcud 4254/06-; 04/07/07 -rcud 2215/06-; 05/07/07 -rcud 1432/06-; 10/07/07 -rcud 5541/05 -...).

2. - Tal requisito en manera alguna se cumple en autos, siendo así que los presupuestos fácticos de una y otra sentencia son del todo dispares.

   Así, la decisión recurrida parte del objetivo dato de que de los 645 trabajadores cesados finalmente, 179 (21,71%) no estaban afiliados a sindicato alguno, 140 (21, 71%) lo eran de CCOO, 136 (21,09%) eran afiliados de la CGT y 190 (29,46%) lo estaban en UGT; y de estas cifras obtiene el Tribunal Superior la conclusión de que «es evidente... la terrible desproporción, en perjuicio de los afiliados al sindicato al que pertenecen los codemandantes... en cuanto al índice de afectación de los despidos discutidos», pues si bien «el número de trabajadores despedidos del sindicato al que pertenecen los actores, CGT, es parecido numéricamente al de los despedidos de los otros dos sindicatos, UGT y CCOO, sin embargo... la implantación de aquéllos [éstos] es infinitamente superior», por lo que «tal desequilibrio resulta un dato de relevancia suficiente para concluir que la carga de la prueba debe corresponder a la empresa» y que «toda vez que... no ha ofrecido ninguna justificación... cabe concluir que ha existido un trato evidentemente discriminatorio, que atenta al derecho de libertad sindical».

   Pero muy diverso es el panorama fáctico que contempla la referencial STS Madrid 07/02/06, que versa sobre despido disciplinario [disminución en el rendimiento] de trabajadora afiliada a UGT, y respecto del que la correspondiente decisión judicial llega a conclusión desestimatoria de todo atentado contra la libertad sindical, partiendo de la siguiente base [declarada probada]: a) el Departamento en que la actora prestaba servicios contaba con una persona más de la que se podía mantener a nivel presupuestario; b) un informe requerido ad hoc sobre el cumplimiento de funciones en tal Departamento había puesto de manifiesto los múltiples fallos e incorrecciones cometidas por la citada demandante en su trabajo; c) que el Jefe de Operaciones fue el que propuso el cese de la actora «al considerar que ella era la que tenía un rendimiento más bajo»; d) no constaba actividad sindical alguna por parte de la trabajadora, «estando únicamente probada su recientísima afiliación»; y e) la empresa siempre había sido respetuosa con la libertad sindical y que los afiliados a UGT [sindicato al que pertenecía la trabajadora desde unos días antes a su despido] desarrollaban su trabajo «con normalidad».

   Con lo indicado se evidencia que en el supuesto recurrido se tiene por acreditado un dato claramente indiciario de vulneración del derecho a la libertad sindical, cual es la gran desproporción existente entre los trabajadores afiliados a uno u otros sindicatos que fueron incluidos en el ERE; y por lo mismo se presentaba obligada la inversión de la carga de la prueba [art. 179.2 LPL ], de forma que correspondía a la empresa demandada «la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas», por lo que la ausencia de prueba alguna al respecto por necesidad llevaba a concluir que la medida de cese para los afiliados a la CGT resultaba contraria al derecho de libertad sindical, tal como se postulaba. Mientras que en la sentencia de contraste, no solamente no resultaba acreditado el panorama indiciario de vulneración de derechos fundamentales [no lo representa la mera afiliación a un sindicato], sino que -antes al contrario- se tenía por probado el habitual respeto de la empresa a la libertad sindical, con lo que ya ni tan siquiera resultaba operativa la inversión probatoria; pero -es más- incluso la empresa justificó plenamente la elección de la trabajadora, pues demostró no sólo que presupuestariamente había de eliminarse un puesto de trabajo en el Departamento en el que prestaba servicios, sino que sus múltiples errores en su trabajo y su inferior rendimiento la convertían -frente a sus compañeros- en la candidata idónea para el cese.

3. - Y a los efectos de justificar la trascendencia de las diferencias anteriormente destacadas, señalemos que para que opere el desplazamiento al empresario del «onus probandi» no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio [STC 266/1993, de 20/Septiembre, FJ 2 ], sino que ha de acreditar la existencia de indicio que «debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido» (SSTC 114/1989, de 22/Junio, FJ 5; 85/1995, de 6/Junio, FJ 4] (SSTC 144/2005, de 6/Junio, FJ 3; 171/2005, de 20/Junio, FJ 3 ), que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» [STC 207/2001, de 22/Octubre, FJ 5 ] o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (por todas, SSTC 308/2000, de 18/Diciembre, FJ 3; 41/2002, de 25/Febrero, FJ 3; 17/2003, de 30/Enero, FJ 3; 98/2003, de 2/Junio, FJ 2; 188/2004, de 2/Noviembre, FJ 4; 38/2005, de 28/Febrero, FJ 3; 175/2005, de 4/Julio, FJ 4; 326/2005, de 12/Diciembre, FJ 6; 138/2006, de 8/Mayo, FJ 5; 168/2006, de 5/Junio, FJ 4; 342/2006, de 11/Diciembre, FJ 4 ). Y que presente la prueba indiciaria, «el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales» (entre las recientes, SSTC 14/2002, de 28/Enero GJS, FJ 3; 29/2002, 11/Febrero, FJ 3; 41/2002, de 25/Febrero EGM, FJ 3; 84/2002, de 22/Abril RGC, FJ 3, 4 y 5; 48/2002, de 25/Febrero FGF, FJ 5; 66/2002, de 21/Marzo, FJ 3; 17/2003, de 30/Enero, FJ 4; 49/2003, de 17/Marzo, FJ 4; 171/2003, de 29/Septiembre, FJ 3; 188/2004, de 2/Noviembre, FJ 4; 38/2005, de 28/Febrero, FJ 3; 144/2005, de 6/Junio, FJ 3; 171/2005, de 20/Junio, FJ 3; 138/2006, de 8/Mayo, FJ 5; 168/2006, de 5/Junio, FJ 4; y 342/2006, de 11/Diciembre, FJ 4); «en lo que constituye [...] una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria» (SSTC 87/2004, 10/Mayo, FJ 3; 144/2005, de 6/Junio, FJ 3; 171/2005, de 20/Junio, FJ 3; 326/2005, de 12/Diciembre, FJ 6; y 138/2006, de 8/Mayo, FJ 5 ).

En atención a las precedentes consideraciones y de acuerdo con el razonado informe emitido por el Ministerio Fiscal, entendemos que el recurso formulado no cumple con la exigencia -contradicción- de que tratamos y que bien pudiera haber sido inadmitido conforme a las prevenciones del art. 223.2 LPL ; motivo de inadmisión que se transforma en causa de desestimación en el presente momento procesal, con el oportuno pronunciamiento sobre costas (art. 233.1 LPL ).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.