STS 48/2006, 27 de Enero de 2006

El acusado Julián, de treinta y dos años de edad a la sazón, con múltiples antecedentes penales y estancias en prisión acudió el 6 de diciembre de 2002, sobre las 17,30 horas al Centre Penitenciari "Ponent" de esta ciudad de Lleida, acompañado de su compañera sentimental la también acusada Patricia, entonces de veintidós años de edad y en estado de gestación, con la finalidad de aprovechar la entrevista íntima que iban a mantener con el interno Humberto, suegro y padre respectivamente de los mismos, para introducir sustancias tóxicas en el Centre Penitenciario. A tal fin se proveyeron de un total de ocho envoltorios de heroína, con un peso neto total de 9,81 gramos, ocultando Julián uno de ellos (de peso neto 0,64 gramos con una pureza del 46,5%) en uno de sus calcetines y Patricia los siete restantes, cuya pureza media era del 42,87 por ciento en el interior de su sujetador. Los funcionarios del Centro penitenciario alertados por una confidencia, retuvieron a los acusados antes de que pudieran entrar en el recinto penitenciario, dando aviso a los Mossos d'Esquadra que intervinieron, previo cacheo las referidas sustancias.

Julián es consumidor de sustancias estupefacientes, sin que conste que dicha adicción afectara a sus facultades volitivas respecto de los actos realizados el día de autos".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLAMOS: CONDENAMOS a la acusada Patricia, como autora de un delito contra la salud pública por tenencia para el tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para al derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de mil euros, así como al pago de la mitad de las costas procesales.

   CONDENAMOS al acusado Julián como autor de un delito contra la salud pública por tenencia para el tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño ala salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas a las penas de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de mil euros, así como al pago de la mitad de las costas procesales.

   Acordamos el comiso y destrucción de la droga intervenida.

   Y para el cumplimiento de las penas de libertad impuestas abonamos a los condenados todo el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, si no les es aplicable a otra distinta.

   La presente sentencia no es firme, al caber contra la misma recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar mediante escrito suscrito por Abogado y Procurador en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación de esta sentencia."

3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por los acusados Patricia y D. Julián, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso interpuesto por la representación de la acusada Patricia, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Único.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ , denuncia vulneración del art. 24.2, 1, 9,10, 25 y 120 de la CE , art. 28 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita .

5. - El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Julián, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ , denuncia vulneración presunción de inocencia. Segundo.- Con base en el art. 851.1º LECr , la no expresión clara y terminante en los hechos probados de la adicción a la heroína del recurrente. Tercero.- Error en la apreciación de la prueba. Cuarto.- Al amparo del art. 849.1º LECr vulneración del art. 21.1 CP .

6. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

7. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 19 de enero del año 2006.

Planteamiento. La sentencia recurrida condenó a Dª Patricia y a su compañero D. Julián, que a la sazón tenían 22 y 32 años respectivamente, como coautores de un delito contra la salud pública sin circunstancias modificativas, a las penas de cuatro años de prisión y mil euros de multa para cada uno de ellos. Ambos fueron a visitar al padre de ella al centro penitenciario donde se hallaba recluido con intención de entregarle los ocho envoltorios de heroína que llevaban escondidos, uno en un calcetín de Julián y los otros siete en el interior del sujetador de Patricia.

Ahora recurren en casación los dos, la primera por un motivo y el segundo por cuatro.

Todos han de rechazarse.

Recurso de Dª Patricia.

1. El único motivo de este recurso se funda en el art. 5.4 LOPJ en relación con los arts. 24.1 y 2, 9, 10, 25 y 120 CE y con el 28 de la Ley de asistencia jurídica gratuita . Se dicen vulnerados los derechos fundamentales de orden procesal relativos a la tutela judicial efectiva sin indefensión y a un proceso con todas las garantías.

2. Ocurrió que, designado D. Alexis Guallar Tasíes como abogado de oficio para Dª Patricia, éste actuó desde el inicio del procedimiento -detención y primeras diligencias, folios 12 y ss.- hasta el juicio oral (folio 107 del rollo de la Audiencia Provincial), incluyendo el escrito de calificación provisional (folios 40 y 41 del mismo rollo).

   Pero tres días antes de la celebración del citado juicio, el 3.11.2003 (folio 75), que había sido señalado con fecha 9 de octubre para su celebración el 6 de noviembre (folio 51), comparecieron en la correspondiente secretaría de la Audiencia Provincial los dos acusados quienes designan como letrada para ambos a Dª María Teresa Servent Vidal, de Barcelona, manifestando que esta señora "está enterada del señalamiento y comparecerá el día y hora señalado". En esa misma comparecencia se les requiere para que designen procurador manifestando que ya lo designará su letrada.

   A continuación (folio 76) se dicta providencia teniendo por designada a la mencionada letrada a la que se requerirá para que nombre procurador.

   No obstante, el mismo día señalado para el juicio, el 6.11.2003, a primera hora de la mañana, se recibe en la Audiencia Provincial un fax (folio 105) en el cual la mencionada abogada, Sra. Servent Vidal, dice haber recibido en su despacho de Barcelona copia de la referida comparecencia de Patricia y Julián donde consta la renuncia de éstos dos a sus respectivos letrados y la designación de ella como tal, y manifiesta lo siguiente:

   1. La imposibilidad de aceptar la defensa por cuanto no ha tenido acceso a las diligencias para preparar el juicio.

   2. Tener señalados para el día de hoy (6.11.2003) tres juicios, dos en Barcelona y uno en Sabadell.

   3. Para el caso de que por parte de la sala se acceda a suspender el señalamiento "esta defensa aceptaría llevar la defensa de los procesados compareciendo en la sala con procurador designado al efecto".

   Siendo la hora señalada (11,30) de ese día 6.11.2003 (folio 107), al inicio del juicio oral, "se comunica a los acusados la situación creada por la letrada Sra. Servent Vidal que sólo ha aceptado la designación en caso de que no se celebre el juicio, cuando la vista está señalada desde hace tiempo por lo que continúan los letrados nombrados".

   Tales letrados eran, para cada uno de los dos acusados, los mismos que venían actuando desde el principio del procedimiento (folios 12 y ss.), los dos profesionales que habían firmado los respectivos escritos de calificación (folios 41 y 58) y quienes se encontraban presentes en la sala en calidad de abogados de oficio en esa mañana del 6.11.2003, D. Alexis Guallar Tasies y D. Ferran Guiu Modol.

   En ese momento, el primero de tales dos letrados, el defensor de Dª Patricia, solicitó la suspensión del juicio aduciendo que no había podido comunicarse con su cliente por lo que no había podido preparar la defensa con todas las garantías; ante lo cual la sala tuvo por formuladas tales alegaciones del Sr. Guallar sobre las que habría de resolver en sentencia, al tiempo que ordenaba el comienzo de la sesión, acuerdo contra el que este letrado expresó su protesta.

   El otro letrado, el defensor de D. Julián, nada dijo en este incidente preliminar, al menos nada consta al respecto en el acto correspondiente (folio 107 vto.).

3. Luego, en la resolución ahora recurrida, en el párrafo primero de su fundamento de derecho primero, se explica lo sucedido sobre este incidente y se justifica la decisión de no suspensión del juicio oral en base a lo siguiente:

   1. El contenido del mencionado fax, en el que quedaba claro que la abogada designada no aceptaba la defensa, salvo caso de suspensión.

   2. Porque el letrado de Dª Patricia, que conocía las incidencias del procedimiento desde su inicio, había tenido medios para contactar con su cliente antes del juicio, dado que en la causa figuraba su domicilio en el cual la procesada había sido citada (folios 54, 81 y 83).

   3. No concurría ninguna de las causas de suspensión previstas en el art. 746 LECr .

4. Ante todo lo expuesto, ahora, al resolver el presente recurso de casación, no cabe, a nuestro juicio, sino considerar razonable la decisión de no suspender el juicio oral adoptada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lleida:

   1. Porque hay una contradicción entre lo expuesto por los dos procesados en su comparecencia del día 3.11.2003 -cuando dijeron (folio 75) que la nueva letrada por ellos designada estaba enterada del señalamiento y que comparecería el día del juicio para defenderlos-, y el contenido del fax del folio 105 antes referido y que ahora no es necesario reproducir: la letrada no había aceptado defenderlos, salvo en el caso de que se produjera la suspensión del juicio oral.

   2. Porque el señalamiento se había realizado con casi un mes de antelación, tiempo suficiente para no tener que esperar a sólo tres días antes de la fecha del juicio para manifestar su voluntad de designar letrado en sustitución del que se había antes nombrado de oficio.

   3. Porque el letrado designado de oficio para Dª Patricia conocía todo el desarrollo del proceso, dado que había intervenido en defensa de esta señora desde el inicio de las actuaciones, y, si el día del juicio, según su criterio, no se encontraba en condiciones para desempeñar su cargo con las debidas garantías, tal habría sucedido por su propia negligencia, pues en las diligencias practicadas se encontraba bien indicado el domicilio de su defendida como expuso la sentencia recurrida según acabamos de decir.

   4. Por otro lado, como bien dice el Ministerio Fiscal, cuando, como aquí, se aduce indefensión, no basta con una alegación genérica sino que hay que decir en qué particular extremo esa indefensión pudo producirse.

   5. En conclusión de todo lo expuesto, hay que reconocer el evidente derecho que una persona acusada en un procedimiento penal tiene para ser asistida por un defensor de su elección - art. 6.3 c) del Convenio Europeo de 1950 y 15.3 d) del Pacto Internacional de Nueva York de 1966 -, como asimismo que, conforme al art. 28 de la Ley 1/1996 de Asistencia Jurídica Gratuita , que cita también como infringido el escrito de recurso, este derecho aparece concretado en alguno de sus aspectos para el sistema jurídico español, de forma que, a fin de no obstaculizar el desarrollo del procedimiento, la renuncia al profesional designado de oficio se haga al tiempo que se realiza el nombramiento del personalmente elegido.

   Por tanto, en el caso presente, en el que no pudo tener eficacia la designación de la letrada designada por la voluntad de los acusados por las razones expresadas, es claro que tenían que continuar desempeñando su cargo los dos que habían sido designados abogados de oficio, uno para cada uno de los procesados, que es lo que correctamente acordó la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lleida en el caso presente.

   Hay que desestimar este motivo único del recurso formulado por Dª Patricia.

   Recurso de D. Julián.

En el motivo 1º, por el cauce del art. 5.4 LOPJ , se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE , con una serie de razones que contestamos a continuación:

1. Casi toda la argumentación utilizada en este motivo 1º gira alrededor de la circunstancia de que Julián sólo llevaba consigo una papelina mientras que Patricia portaba siete envoltorios más, todos con pequeñas cantidades de heroína.

   La sentencia recurrida nos habla de la procedencia de la bolsita que llevaba él en un calcetín como la misma (procedencia) de las otras que ella tenía ocultas en su ropa interior. Sobre esto razona bien la sentencia recurrida si tenemos en cuenta sobre todo un dato decisivo al respecto: la coincidencia entre los elementos adulterantes de la que portaba Julián con relación a cuatro de las siete que Patricia ocultaba, las enumeradas como 3, 5, 6 y 7, coincidencia que queda clara, con el examen del resultado de los análisis de los folios 54 a 56 del sumario, extremo sobre el cual declararon mediante videoconferencia los dos peritos que informaron en el acto del juicio oral.

   No son obstáculo para afirmar esa identidad de procedencia las diferencias en cuanto al peso ni en cuanto al porcentaje de clorhidrato de cocaína existente. Sabido es cómo los paquetitos de esta clase de estupefaciente, aun destinados a la venta al por menor, no siempre son de las mismas cantidades. Y respecto al porcentaje de pureza, los ocho envoltorios entre 28,4% y 59,3%, podemos fácilmente comprender la dificultad existente en quienes realizan las correspondientes distribuciones para conseguir en los diferentes pequeños envases la misma proporción, aunque hubieran sido realizados por los mismos sujetos y en una misma ocasión.

2. Con tales alegaciones, y sobre la base de lo que la sentencia recurrida admite en el apartado segundo del relato de hechos probados, nos dice el recurrente que esa única papelina de 0,64 gramos de heroína y un porcentaje de pureza del 46,5% la tenía Julián para su propio consumo. Lo cierto es que a este señor se le condena por llevar esa papelina, pero sobre todo esa condena se funda en que, de acuerdo con su compañera Patricia, la hija de Humberto, el destinatario de la droga, los dos en una actuación conjunta, iban a entregar el total de ocho bolsitas de tal sustancia estupefaciente. Así las cosas, es prácticamente irrelevante que la única que llevaba consigo Julián la tuviera éste o no destinada a su propio consumo: la condena habría sido la misma con siete papelinas que con ocho. En todo caso, se trataba de una pequeña cantidad , poco más de diez gramos, de un promedio de pureza del 43% aproximadamente, que iba a ser introducida en un establecimiento penitenciario.

3. Cierto es, como dice el recurrente, que la prueba fundamental utilizada en la sentencia recurrida para condenar a Julián fue la declaración de la coimputada Patricia, la compañera de aquel con quien había tenido un hijo que se encontraba embarazada de siete meses cuando los hechos aquí examinados ocurrieron. Así lo dice en el párrafo 2 de su fundamento de derecho 2º, con la particularidad de que esa condena se basó en la manifestación hecha ante el Juzgado de Instrucción (folios 20 y 21), en la que ratificó su anterior declaración hecha ante la policía (folios 13 y 14), aunque con algunas rectificaciones, pues había reconocido que otras veces anteriores había hecho lo mismo, si bien de modo exitoso, y además que su padre iba a vender la droga en el interior de la prisión. Estos dos extremos fueron objeto de negativa ante el Juzgado de Instrucción, si bien, expresamente interrogada al respecto por el juez, volvió a manifestar que había sido Julián, su compañero sentimental, quien le había proporcionado esas bolsitas de heroína que ella llevaba consigo cuando tenía previsto entrevistarse con su padre minutos después dentro del recinto penitenciario. Este último punto fue luego rectificado por ella en su declaración indagatoria (folio 255) y también en el acto del juicio oral, acto en el cual fue preguntada sobre los motivos de ese cambio en sus manifestaciones contestando que se había sentido coaccionada por los funcionarios policiales y también ante el juez.

   Desde luego quedó claro que, aunque no se leyeron en el juicio oral las declaraciones antes prestadas en el sumario, éstas quedaron incorporadas al debate de este acto solemne, como queda de manifiesto por el contenido del acta correspondiente (folios 107 vto.y 108), en el cual al final podemos leer: "Declaró coaccionada por los Mossos. Tenía intención de salvar a su compañero y a su padre".

4. Conocida es la doctrina del T.C., reiteradamente acogida por esta Sala de lo Penal del T.S., en virtud de la cual, para que las declaraciones de uno o varios coimputados pueda utilizarse como prueba de cargo, es necesario que el contenido de inculpación contra otra persona también acusada quede avalado o corroborado por algún hecho, dato o circunstancia externa, de modo que, si tal corroboración no existe, no puede fundarse en esas manifestaciones una condena penal; sin que el T.C. haya podido precisar en qué han de consistir esos datos, hechos o circunstancias corroboradores.

   Citamos al respecto tres sentencias del T.C. del pasado año, las números 55, 165 y 286/2005, esta última de 7 de noviembre .

   Entendemos que en el caso presente tal corroboración se encuentra en dos datos:

   1. El objetivo, que nadie puede poner en duda, consistente en la presencia de Julián en el establecimiento penitenciario, junto a Patricia, portadora de los siete envoltorios de heroína que ésta iba a entregar a su padre allí interno.

   2. La insistencia, por parte de Julián, en acompañar a su pareja, al interior del recinto de la prisión donde esa entrega iba a efectuarse, insistencia que negó el acusado al declarar en el juicio oral (folio 108) y que afirmó la funcionario 1416 (folio 110) precisando que por esa insistencia de él tuvo que contactar con el jefe de servicio que la autorizó. La Audiencia Provincial creyó las manifestaciones de esta última (fundamento de derecho 2º, párrafo 2) como un dato más en pro de la condena de Julián, dato que sirve para corroborar lo declarado por Patricia en sus manifestaciones ante el Juzgado de Instrucción de Lleida en calidad de coimputada.

5. Hacemos constar aquí que en este escrito de recurso ni siquiera se alega que Julián ignorara que Patricia llevaba ocultas las citadas siete papelinas. Se basa, para fundamentar la petición de su absolución, en lo relativo al autoconsumo, tema ya examinado y en la "patente innecesariedad de la colaboración de Julián" (párrafo último de este motivo 1º). Sobre esto podemos decir que ciertamente ella podía haber actuado sola; pero de hecho no ocurrió así, sino que fueron los dos de consuno quienes actuaron en la forma en que venimos diciendo. Ellos dos sabrán por qué iban a entrar ambos a la visita penitenciaria. Es posible que ella no se atreviera a hacerlo sola o que, como dice la sentencia recurrida (fundamento de derecho 2º, párrafo 2º), fuera él el principal autor y dejara a ella "el peor papel en la introducción de la droga". Entendemos que, desde luego, no cabe hablar aquí de irrelevancia en el comportamiento de Julián.

6. En conclusión, de todo lo expuesto deducimos que hubo prueba de cargo contra Julián, correctamente aportada al acto del juicio oral y razonablemente suficiente para justificar su condena como coautor, junto con su compañera Patricia, del delito por el que la Audiencia Provincial de Lleida les condenó.

   Una condena con esta prueba fue respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia.

   Hay que desestimar este motivo 4º del recurso de D. Julián.

El motivo 2º se ampara en el inciso 1º del art. 851.1º LECr "por no expresar acreditado de forma clara y terminante en los hechos probados la adicción a la heroína que presenta mi mandante".

Así comienza la exposición de este motivo, que termina diciendo que debe subsanarse este quebrantamiento de forma incluyendo en el segundo de los hechos probados que " Don. Julián es consumidor de heroína desde los 13 años, siendo su consumo diario aproximadamente de un gramo".

Ha de rechazarse de plano este motivo, porque lo que en el mismo se alega nada tiene que ver con el vicio procesal del inciso 1º del nº 1º del art. 851 LECr , que se refiere a los casos en que, por la forma de hallarse redactado el relato de hechos probados, éste no es inteligible debido a su falta de claridad.

En el caso presente, el apartado 2º de los hechos probados de la sentencia recurrida, en el que brevemente se afirma ser Julián consumidor de sustancias estupefacientes y después se añade que tal adicción no afecta a sus facultades volitivas respecto de los hechos realizados el día de autos, es perfectamente comprensible.

Lo que aquí se dice, que utiliza como centro de su argumentación el documento del folio 106, podría tener, en su caso, encaje procesal en el nº 2º del art. 849 LECr , que es el canal utilizado en el motivo 3º que examinamos a continuación.

En este motivo 3º se alega error en la apreciación de la prueba que se dice fundado en el citado documento del folio 106 del rollo de la Audiencia Provincial, consistente en un informe médico emitido en la mañana del día siguiente a su detención, con la pretensión de poner de manifiesto lo equivocado de ese apartado 2º de los hechos probados en cuanto que en el mismo se niega que la drogadicción de Julián hubiera afectado a sus facultades psíquicas en relación con su imputabilidad en el delito por el que la sentencia recurrida le condenó.

Ha de desestimarse también este motivo, porque en el citado dictamen médico no hay base alguna para que pueda decirse que acredita los extremos que el escrito de recurso solicita que se añadan al relato de hechos probados en lugar de la última parte de su apartado segundo. Nada consta en dicho documento del folio 106 en relación con su consumo de heroína desde los 13 años y, en relación a la cantidad consumida, sólo se habla de que el examinado dice haber consumido 3/4 gramos de heroína fumada. Tal extremo no lo afirma el médico informante, sino el propio Julián. Cierto que luego al referir el juicio diagnóstico dice "T. por abuso de sust.", que puede entenderse como "trastorno por abuso de sustancias", como dice el escrito de recurso; pero esto no equivale a afirmar que Julián presentaba en ese momento un "síndrome de abstinencia". Al inicio de este dictamen médico se dice: "Paciente traído por los mossos, dice estar de mono, dice haber consumido 3/4 grs. de heroína fumada. Está tranquilo, lúcido, orientado...".

Repetimos: no hay base en este pretendido documento para modificar los hechos probados en el sentido pretendido por el recurrente.

Por otro lado, declararon en el juicio oral dos peritos médicos, los doctores Cristobal y Tomás (folio 109), quienes en realidad tampoco dictaminaron nada, salvo que realmente era un consumidor (por la venopunción en la flexión de los codos), ya que lo de la adicción desde los 13 años y lo de que fuera consumidor de 1 gramo de heroína lo ponen asimismo en boca de Julián.

En resumen, no hay base alguna para afirmar que la valoración que el tribunal de instancia realizó, al negar incidencia del consumo de heroína en las facultades psíquicas del sujeto, se halle contradicha por esta prueba pericial, que no cabe equiparar en el caso presente a la documental con la que puede acreditarse error en la apreciación de la prueba conforme al art. 849.2º LECr ; algo sumamente difícil cuando, frente a un parte ocasional de asistencia ambulatoria (folio 106), hay un dictamen pericial, en el juicio oral sin duda alguna más meditado y profundo, que queda sometido en su valoración al criterio de la sala que lo presencia, salvo caso de apreciación arbitraria o ilógica que, desde luego, aquí no existió.

Rechazamos así este motivo 3º.

Sólo nos queda por examinar el motivo 4º y último de este recurso de Julián, en el cual, por la vía del nº 1º del mismo art. 849, se alega infracción de ley, concretamente del art. 21.2ª CP que prevé, como circunstancia atenuante la drogadicción grave cuando ésta es la causa del delito cometido.

Razona aquí el recurrente, para atacar lo que el fundamento de derecho 3º de la sentencia recurrida dice, cuando afirma que "todo apunta a una maniobra perfectamente dirigida a introducir con finalidad lucrativa drogas tóxicas en el centro penitenciario". Y lo hace argumentado que el padre de Patricia, el destinatario dela droga, habría de utilizarla no para vender a otros internos sino para su propio consumo, y añadiendo que, en todo caso, dada la poca cantidad de droga que se iba a entregar (unos diez gramos de heroína -no tan poca-) el lucro a obtener habría sido ínfimo.

Pues bien, todo este razonamiento no puede servir de base para la aplicación de esta circunstancia atenuante 2ª del art. 21. No cabe entender que el hecho de llevar droga al padre de la compañera para que este lo consuma en la prisión (esto es lo que dice el escrito de recurso) estuviera motivado por la drogadicción grave de Julián. Nos preguntamos cómo la drogadicción de Julián pudo ser causa de esa pretendida entrega de droga al padre de su compañera.

Ciertamente, como dice la sentencia recurrida, incluso en el caso de que hubiera existido esa drogadicción grave en Julián, el hecho delictivo aquí examinado no fue motivado por tal adicción.

Desestimamos también este motivo 4º.

III.