STS, 3 de Abril de 2002

PonenteJesús Ernesto Peces Morate
ECLIES:TS:2002:2369
Número de Recurso7917/1999
ProcedimientoCONTENCIOSO - 01
Fecha de Resolución 3 de Abril de 2002
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

D. JESUS ERNESTO PECES MORATED. ENRIQUE LECUMBERRI MARTID. JOSE MARIA ALVAREZ-CIENFUEGOS SUAREZD. AGUSTIN PUENTE PRIETOD. FRANCISCO GONZALEZ NAVARRO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Abril de dos mil dos.

Visto por la Sala Tercera (Sección Sexta) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el presente recurso de casación que, con el nº 7917 de 1999, pende ante ella de resolución, interpuesto por la Procuradora Doña Sonia López Caballero, en nombre y representación de Don Ignacio , contra el auto, de fecha 13 de septiembre de 1999, dictado por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en la pieza separada de medidas cautelares, dimanante del recurso contencioso-administrativo nº 725 de 1999, por el que se denegó la suspensión cautelar de la ejecución de la resolución del Delegado del Gobierno en Madrid, de fecha 1 de marzo de 1999, que decretó la expulsión del recurrente, nacional de Ecuador, del territorio español con la prohibición de entrar en España durante tres años.

En este recurso de casación ha comparecido, en calidad de recurrido, el Abogado del Estado, en la representación que le es propia

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sección Primera del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó, con fecha 13 de septiembre de 1999, auto denegando la suspensión de la ejecución de la resolución del Delegado del Gobierno en Madrid, de fecha 1 de marzo de 1999, por la que se decretó la expulsión del territorio español de Don Ignacio , nacional de Ecuador.

SEGUNDO

Dicha resolución se basa, entre otros, en el siguiente razonamiento: «Requisito ineludible para que la suspensión pueda ser acordada es que de la ejecución se deriven para el administrado daños o perjuicios de la expresada índole, lo que, a su vez, impone a aquél la carga de determinarlos y acreditarlos al menos indiciariamente, sin que en el supuesto que nos ocupa los motivos invocados en la resolución recurrida hayan sido siquiera contradichos por el recurrente».

TERCERO

Notificado el indicado auto a las partes, la representación procesal de Don Ignacio presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 19 de octubre de 1999, en la que ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

CUARTO

Dentro del plazo al efecto concedido comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrido, el Abogado del Estado, en la representación que le es propia y, como recurrente, la Procuradora Doña Sonia López Caballero, en nombre y representación de Don Ignacio , al mismo tiempo que ésta presentó escrito de interposición de recurso de casación, basánsode en un único motivo, al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley de esta Jurisdicción, por haber infringido la Sala de instancia los artículos 122 a 126 de la Ley de esta Jurisdicción por haber denegado la suspensión cautelar de la ejecutividad de la orden de expulsión del territorio español a pesar de que el solicitante de dicha medida tiene pendiente de tramitación y resolución la solicitud de permiso de residencia y trabajo, como se acredita con la documentación que se adjunta, por lo que, si tuviese que salir de España, antes de resolverse aquella petición, se le causarían perjuicios irreparables, terminando con la súplica de que se anule el auto recurrido y se acceda a suspender provisionalmente la ejecutividad de la orden de expulsión, solicitando, a su vez, mediante otrosí, la suspensión inmediata del acuerdo de expulsión por concurrir nuevos hechos que lo justifican, cual es la enfermedad sobrevenida del peticionario de la medida.

QUINTO

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se ordenó dar traslado por copia al Abogado del Estado para que, en el plazo de treinta días, formalizase por escrito su oposición, lo que efectuó con fecha 4 de septiembre de 2001, aduciendo que los fundamentos del auto recurrido no se desvirtúan por las alegaciones formuladas de contrario, por lo que solicitó que se declare no haber lugar al recurso y que se impongan las costas al recurrente.

SEXTO

Formalizada la oposición al recurso de casación, se ordenó que las actuaciones quedasen pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 20 de marzo de 2002, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La adopción de las medidas cautelares previstas en el artículo 135 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa 29/1998, es competencia del juez o tribunal de instancia, de manera que, si hubiesen cambiado las circunstancias por haber sobrevenido nuevos hechos que pudiesen justificar su adopción, habrán de exponerse éstos y pedirse la medida al juez o tribunal que conoce del proceso en la instancia, sin que lo dispuesto en los artículos 129.1 y 132.1 de la Ley de esta Jurisdicción 29/1998, de 13 de julio, permitan al Tribunal, que conoce del recurso de casación frente al auto que resolvió acerca de la medida cautelar solicitada, adoptar medida cautelar alguna ni aun en los casos de urgencia contemplados por el citado artículo 135 de la Ley Jurisdiccional, quedando limitada la competencia funcional del Tribunal de Casación a resolver, a la vista de los motivos aducidos, si la decisión al respecto adoptada por el Tribunal de instancia ha conculcado o no los preceptos o la jurisprudencia, invocados como infringidos en los motivos del recurso de casación, o si se hubiesen o no vulnerado las reglas del procedimiento o las reglas para pronunciar la resolución por el Tribunal de instancia, en atención también de los motivos de casación alegados por quebrantamiento de forma, razón por la que la pretensión formulada en el otrosí, a la que no se dio respuesta al admitir a trámite el recurso de casación, debe ser desestimada.

SEGUNDO

A pesar de que la representación procesal del recurrente basa la aludida petición para que esta Sala adopte medidas cautelares urgentes en el artículo 135 de la Ley 29/1998, 13 de julio, fundamenta el único motivo de casación que invoca en la infracción, que atribuye a la Sala de instancia, de los artículos 122 a 126 de la Ley de esta Jurisdicción de 1956, la cual, cuando presentó el escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo solicitando la suspensión de la ejecutividad de la resolución de expulsión, carecía de vigencia por haber sido derogada por la mencionada nueva Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio.

La incorrecta cita de los preceptos que se asegura que han sido conculcado por la Sala de instancia obedece, al parecer, a un mero error, posiblemente inducido por la propia Sala de instancia, porque el único precepto que se cita equivocadamente en el auto recurrido es de la Ley de la Jurisdicción de 1956, a cuya conclusión se llega también teniendo en cuenta que la petición de la suspensión cautelar en la instancia se fundaba en los artículos 129 y 130.1 de la Ley 29/1998, razón por la que hemos de entender que son éstos y no los artículo 122 a 126 de la Ley anterior los que se considera que ha infringido la Sala de instancia al denegar la medida cautelar solicitada.

TERCERO

Sostiene la representación procesal del recurrente que el Tribunal "a quo" ha vulnerado los preceptos reguladores de la adopción de medidas cautelares porque los intereses del solicitante de la suspensión provisional de la expulsión son prevalentes frente a los generales en que se ejecute ésta por estar pendiente de resolución la petición de permiso de trabajo y residencia que ha formulado, pero lo cierto es que esta solicitud se presentó después de haber sido ordenada su expulsión y de haber resuelto la Sala de instancia que no procedía acordar la suspensión cautelar de aquélla.

Sin embargo, debemos, conforme a lo dispuesto por el artículo 88.3 de la Ley de esta Jurisdicción 29/1998, integrar los hechos apreciando la prueba documental que el solicitante de la medida cautelar adjuntó a su escrito de interposición de recurso de casación, la cual fue desatendida por la Sala de instancia al denegar la suspensión provisional de la ejecutividad de la orden de expulsión.

Presentó el recurrente con su petición de suspensión copia de la solicitud de exención de visado, presentada el 27 de agosto de 1998 ante la Subdelegación del Gobierno en Tarragona con la finalidad de tramitar el permiso de residencia y trabajo, la que, cuando se ordenó por el Delegado del Gobierno en Madrid su expulsión del territorio español, no consta que hubiese sido resuelta por la Administración.

También acreditó el recurrente que el Juzgado del Instrucción nº 25 de Madrid le había citado para recibirle declaración y ser reconocido por el médico forense como denunciante y perjudicado en las Diligencias Previas 1010/99 el día 25 de marzo de 1999.

Nos encontramos, pues, con que el solicitante de la suspensión cautelar de la orden de expulsión tenía pendiente de resolución por la Administración una solicitud de dispensa de visado para la tramitación de su permiso de residencia y trabajo cuando la Administración decidió expulsarle sin tener en cuenta que no había dado respuesta a su previa solicitud de exención de visado, y que en el mismo mes en que se acordó su expulsión debía comparecer en una causa penal que se tramitaba en un Juzgado de Instrucción por las lesiones que sufría, desconociéndose cuál fuera la situación de ese proceso penal al dictarse por la Sala de instancia el auto ahora recurrido.

Es doctrina jurisprudencial consolidada (Sentencias, entre otras, de la Sala Tercera de 29 de marzo de 1988, 29 de mayo de 1991, 25 de noviembre de 1995, 17 de febrero de 1996, 19 de febrero, 22 de julio, 30 de septiembre, 19 de diciembre de 2000 y 24 de febrero de 2001, entre otras) que no es conforme a derecho la orden de expulsión o la obligación de salida del territorio español mientras la Administración no ha resuelto la solicitud de permiso de residencia, de trabajo o de regularización de la situación de un ciudadano extranjero, oportunamente presentadas.

Pues bien, en este caso, el ciudadano extranjero, a fin de regularizar su residencia en España, había pedido a la Administración, con el fin de tramitar la oportuna solicitud de permiso de residencia y trabajo, la dispensa de visado, pero, sin haberse resuelto expresamente esta petición, fue acordada por la resolución impugnada su expulsión, razón por la que procede acceder a la suspensión provisional de la ejecutividad de esta orden de expulsión mientras se tramita el proceso contra la expresada decisión administrativa.

Como razón adicional para acordar la indicada suspensión cautelar aparece la circunstancia de encontrarse en tramitación, cuando se pidió dicha suspensión, un proceso penal al que había sido convocado para declarar y ser reconocido por el médico forense el peticionario de la medida, por más que se ignore cuál haya sido la tramitación ulterior o resultado de esa causa, lo que debería haberse justificado, incluso de oficio, antes de resolver sobre la petición de suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión.

CUARTO

Por las razones expresadas en el precedente fundamento jurídico procede anular el auto recurrido y declarar, según establece el artículo 95.2.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa 29/1998, la suspensión cautelar de la ejecutividad de la resolución de expulsión del territorio español hasta la terminación del proceso principal.

QUINTO

De acuerdo con lo dispuesto concordadamente por los artículos 95.3 y 139.1 y 3 de la misma Ley Jurisdiccional no deben imponerse a las partes las costas procesales causadas en la instancia ni en este recurso de casación.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados y los artículos 87 a 94 de la Ley Jurisdiccional.

FALLAMOS

Que, con estimación del único motivo al efecto invocado, debemos declarar y declaramos que ha lugar al recurso de casación interpuesto por la Procuradora Doña Sonia López Caballero, en nombre y representación de Don Ignacio , contra el auto dictado, con de fecha 13 de septiembre de 1999, por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en la pieza separada de medidas cautelares, dimanante del recurso contencioso- administrativo nº 725 de 1999, el que, por consiguiente, anulamos, al mismo tiempo que suspendemos la ejecutividad de la resolución del Delegado del Gobierno en Madrid, de fecha 1 de marzo de 1999, por la que se decretó la expulsión del territorio español, con prohibición de entrada en España por tres años, de Don Ignacio hasta tanto finalice el proceso principal en que se ha impugnado dicha resolución, sin hacer expresa condena respecto de las costas procesales causadas en la instancia y en este recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, firme, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos , debiéndose hacer saber a las partes, al notificarles la misma, que contra ella no cabe recurso ordinario alguno. PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, D. Jesús Ernesto Peces Morate, en audiencia pública, celebrada en el mismo día de su fecha.- De lo que certifico.

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