STS, 9 de Febrero de 2007
| Ponente | PEDRO JOSE YAGÜE GIL |
| ECLI | ES:TS:2007:1256 |
| Número de Recurso | 9833/2003 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 9 de Febrero de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Febrero de dos mil siete.
VISTO por la Sección Quinta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación nº 9833/2003, interpuesto por D. Blas, representado por la Procuradora Doña Monica Ana Liceras Vallina, siendo parte recurrida la Administración General del Estado, representada por el Sr. Abogado del Estado, contra Sentencia de 20 de febrero de 2003, de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictada en el recurso contencioso administrativo número 120/02, sobre expulsión del territorio español y prohibición de entrada. Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil.
Ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se ha seguido el recurso 120/02 promovido por D. Blas, y en el que ha sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, sobre expulsión del territorio español y prohibición de entrada en España por tres años.
Dicho Tribunal dictó sentencia en fecha 20 de febrero de 2003, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contenciosoadministrativo número 120/2002 interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sra. Liceras Vallina, en nombre y representación de Blas, de nacionalidad angoleña, con el N.I.E. X-02101023-l, en el expediente administrativo de numeración 012810205, contra resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 12 de Diciembre de dos mil uno por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional de citado extranjero y la prohibición de entrada en España por periodo de tres años, a que la presente litis se contrae, declarando ser dicho acto ajustado a derecho y al ordenamiento jurídico, el que se confirma en todos sus extremos, sin hacer pronunciamiento en costas."
Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de D. Blas se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 19 de noviembre de 2003 al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.
Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 7 de enero de 2004 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer el motivo de impugnación que consideró oportuno, solicitó se dictara sentencia por la cual declare la nulidad del acto impugnado y se declare su derecho a entrar en España.
El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 16 de diciembre de 2005, y por providencia de 13 de febrero de 2006 se ordenó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO) a fin de que en el plazo de treinta días pudieran oponerse al recurso, lo que hizo en escrito presentado en fecha de 24 de febrero de 2006, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia por la que declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.
Se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 7 de Febrero de 2007, en que tuvo lugar.
En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil,
Se impugna en este recurso de casación número 9833/2003 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección 2ª) dictó en fecha de 20 de febrero de 2003, por la que se desestimó el recurso contencioso administrativo nº 120/02, promovido por
D. Blas contra la resolución de fecha 12 de diciembre de 2001, del Delegado del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Madrid, que dispuso su expulsión del territorio español con prohibición de entrada durante tres años.
El recurso de casación expone un único motivo de casación, denunciando como infringidos los artículos 55.3, y 62.4 de la Ley Orgánica 4/2000, reformada por Ley Orgánica 8/2000 .
Alega el recurrente que existe un vicio en la tramitación del expediente sancionador, consistente en que no se comunicó al Consulado de su país ni al Ministerio de Asuntos Exteriores la existencia del expediente, como exige el artículo 62.4 de la Ley Orgánica 4/2000. Aduce asimismo que la sanción adecuada y proporcionada es la de multa y no la de expulsión, y añade que la resolución administrativa no motivó debidamente la opción por la sanción de expulsión, con la consiguiente infracción del artículo 54 de la Ley 30/1992 .
Estimaremos el recurso en cuanto se refiere a la infracción del artículo 62.4 de la Ley Orgánica 4/2000, reformada por Ley Orgánica 8/2000 .
El referido artículo 62, en la redacción aplicable, establece lo siguiente:
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Cuando el expediente se refiera a extranjeros por las causas comprendidas en las letras a) y b) del apartado 1 del artículo 54, así como a), d) y f) del artículo 53, en el que se vaya a proponer la expulsión del afectado, la autoridad gubernativa podrá proponer al Juez de Instrucción competente que disponga su ingreso en un centro de internamiento en tanto se realiza la tramitación del expediente sancionador. La decisión judicial en relación con la solicitud de internamiento del extranjero pendiente de expulsión se adoptará en auto motivado, previa audiencia del interesado.
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El internamiento se mantendrá por el tiempo imprescindible para los fines del expediente, sin que en ningún caso pueda exceder de cuarenta días, ni acordarse un nuevo internamiento por cualquiera de las causas previstas en un mismo expediente. La decisión judicial que lo autorice, atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso, podrá fijar un período máximo de duración del internamiento inferior al citado.
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Los menores en los que concurran los supuestos previstos para el internamiento serán puestos a disposición de los servicios competentes de protección de menores. El Juez de Menores, previo informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá autorizar su ingreso en los centros de internamiento de extranjeros cuando también lo estén sus padres o tutores, lo soliciten éstos y existan módulos que garanticen la intimidad familiar.
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La incoación del expediente, las medidas cautelares de detención e internamiento y la resolución final del expediente de expulsión del extranjero serán comunicadas al Ministerio de Asuntos Exteriores y a la embajada o consulado de su país";
Esta obligación de comunicación es de aplicación al caso por cuanto que contra el interesado se inició un procedimiento de expulsión por la posible comisión de la infracción tipificada en la letra a) del artículo 53 de esa Ley, y se propuso al Juez de Instrucción su ingreso en centro de internamiento durante la tramitación del expediente. Por añadidura, consta en la diligencia de información de derechos al detenido, obrante al folio 8 del expediente, que este pidió expresamente que se comunicara la detención al Consulado de Angola.
La sentencia de instancia dice sobre este particular que consta que se acordó por la autoridad policial competente el traslado de la resolución de expulsión tanto al Ministerio de Asuntos Exteriores cuanto al Consulado de Angola en España, y ciertamente, a los folios 12 y 13 del expediente obran sendas diligencias de comunicación de iniciación del expediente al Consulado General de Angola y al Ministerio de Asuntos Exteriores. Empero, aun cuando dichos documentos tienen sello de salida de la Brigada Provincial de Extranjería y Documentación de fecha 7 de noviembre de 2001, no hay constancia alguna de su recepción por sus destinatarios, pues no hay en el expediente ninguna diligencia, certificación u oficio que acredite su recepción; por lo que no podemos tener por cierto que ambos oficios fueran efectivamente recibidos por aquellos, más aún habida cuenta que en el curso de las actuaciones, pese a ser expresamente denunciada esta circunstancia por la parte actora, nada ha hecho el Sr. Abogado del Estado por rebatirla ni desvirtuarla, ni ha aportado documento alguno que acredite la recepción. Así que no podemos tener por cumplido el trámite ordenado por el referido artículo 62.4 .
A la hora de valorar la trascendencia de esta omisión, hemos de tener en cuenta que un dato relevante para la opción por la sanción de expulsión en vez de la de multa quizá fue el hecho de que el actor se encontraba al parecer indocumentado al tiempo de su detención. Pues bien, para comprobar este extremo, esto es, para cerciorarse sobre la verdadera identidad y nacionalidad del interesado y sus circunstancias personales, podía considerarse relevante la intervención del Consulado del Estado del que dice ser nacional (Angola), por lo que, al no comunicarse al mismo la existencia del expediente de expulsión, se produjo una disminución de garantías que derivó en una real y efectiva indefensión para el interesado, con trascendencia invalidante de la resolución administrativa impugnada.
De la misma manera que en los casos de falta de comunicación al ACNUR hemos decretado la reposición de actuaciones a fin de que se lleve a cabo el trámite omitido, hemos de decretarla ahora para que se comunique la iniciación del expediente al Ministerio de Asuntos Exteriores y a la Embajada o Consulado de Angola, y se acredite en el expediente la recepción por estos organismos de la citada comunicación.
Procede en consecuencia, declarar haber lugar al recurso de casación y estimar el recurso contencioso administrativo, con reposición de actuaciones en la forma dicha.
Al declararse haber lugar al recurso de casación no procede hacer condena en las costas del mismo (artículo 139.2 L.J. 29/98 ), y no existen razones que aconsejen una condena en las costas de instancia.
Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.
Que declaramos haber lugar al recurso de casación nº 9833/03, interpuesto por D. Blas contra Sentencia de 20 de febrero de 2003, de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictada en el recurso contencioso administrativo número 120/02, y en consecuencia:
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- Revocamos dicha sentencia.
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- Estimamos el recurso contencioso administrativo nº 120/2002 interpuesto por D. Blas contra la resolución del Sr. Delegado del Gobierno en la Comunidad de Madrid de fecha 12 de diciembre de 2001 que impuso al actor la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por un periodo de tres años.
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- Reponemos las actuaciones del expediente administrativo a fin de que se comunique la iniciación del expediente de expulsión al Ministerio de Asuntos Exteriores y a la Embajada o Consulado de Angola y se acredite en el expediente la recepción por estos organismos de la citada comunicación.
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- No hacemos condena ni en las costas de instancia ni en las de casación.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la colección legislativa,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.
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