STS, 29 de Marzo de 2007

PonentePEDRO JOSE YAGÜE GIL
ECLIES:TS:2007:2132
Número de Recurso8445/2003
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución29 de Marzo de 2007
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Marzo de dos mil siete.

VISTO por la Sección Quinta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación, interpuesto por el Procurador Don Carlos Valero Saez en nombre y representación de Don Carlos Daniel contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de fecha 30 de junio de 2003, sobre expulsión del territorio nacional, habiendo comparecido como parte recurrida la Administración General del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado. Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por resolución del Delegado del Gobierno en Navarra de 16 de abril de 2002 se acordó la expulsión del recurrente del territorio nacional con prohibición de entrada en España por un periodo de cinco años.

SEGUNDO

Contra la anterior resolución se interpuso por Don Carlos Daniel recurso contencioso administrativo que fue tramitado por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra con el nº 479/02 en el que recayó sentencia de fecha 30 de junio de 2003 por la que se desestimaba el recurso interpuesto.

TERCERO

Frente a la anterior sentencia se ha interpuesto el presente recurso de casación en el que, una vez admitido y tramitado conforme a las prescripciones legales, se ha señalado para la votación y fallo el día 27 de Marzo de 2007, fecha en la que se ha llevado a cabo el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Don Carlos Daniel interpone, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, recurso de casación contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 30 de junio de 2003, que desestimó el recurso contencioso administrativo formulado contra la resolución del Delegado del Gobierno en Navarra de 16 de abril de 2002 que acordó la expulsión del recurrente del territorio nacional con prohibición de entrada en España por un periodo de cinco años.

SEGUNDO

La Administración acordó la expulsión del territorio nacional por concurrir las causas previstas en las letras a), y f), del artículo 53 de la L.O. 4/2000, reformada por L. O. 8/2000, al apreciar que había aportado documentación falsa al solicitar un permiso de residencia temporal por arraigo, y no era posible acreditar desde cuándo se encontraba en España, al haber entrado en este país de forma irregular.

Interpuesto recurso contencioso-administrativo contra esta resolución, la Sala de instancia lo desestimó mediante la sentencia ahora combatida en casación. Contiene dicha sentencia, en cuanto ahora interesa, la siguiente fundamentación jurídica: "

PRIMERO

Se plantea en el presente recurso jurisdiccional, la impugnación del acuerdo de la Delegación del Gobierno de Navarra de 16 de abril de 2.002, por el que se acuerda la expulsión de la recurrente del territorio nacional con prohibición de entrada en España por un período de cinco años.

La parte recurrente alega, esencialmente, que no concurren los presupuestos necesarios para la procedencia de la sanción de expulsión acordada por la Administración. Considera, particularmente, que la orden de expulsión acordada por la Administración, es improcedente ya que el recurrente tiene solicitada su situación de regularización al amparo del artículo 31.4 de la Ley de Extranjería por existencia de la situación de arraigo, no habiendo sido resuelta tal solicitud, por lo que de conformidad con la sentencia que al respecto cita no cabe proceder a la expulsión en tanto que no se haya resuelto previamente sobre la regularización de la situación personal del actor, por la existencia de arraigo.

SEGUNDO

Con carácter previo ha decirse que el acuerdo impugnado versa sobre una orden de expulsión efectuada por la Administración del Estado por carecer de autorización de residencia, inexistiendo, por consiguiente, título habilitante para la estancia en España.

En primer lugar ha de analizarse la alegación del recurrente, en la que afirma que no es procedente la orden expulsión de la que es destinatario, ya que éste tenía solicitado permiso de residencia temporal por arraigo, no resuelto a la fecha de la adopción de la resolución recurrida.

Al respecto ha de decirse que, efectivamente, la sentencia del Tribunal Supremo de 24-02-2001 citada por el recurrente y la que en ella se recogen, sienta la siguiente doctrina:

"Ciertamente, esta Sala ha declarado que, mientras la Administración no ha resuelto la solicitud de permiso de residencia, de trabajo o de regularización de su situación, formulada por un extranjero, no es conforme a Derecho acordar su expulsión, pues no cabe equiparar la conducta de quien elude los controles administrativos con la de quien acredita el cumplimiento de ellos, como en este caso al haberse pedido oportunamente, según se declara probado en la propia sentencia recurrida, la autorización de residencia para realizar estudios en España, que efectivamente se estaban realizando, como admite el Tribunal "a quo", de manera que el motivo de casación aducido debe ser estimado por haber infringido la Sala de instancia la referida jurisprudencia, recogida, entre otras, en nuestras Sentencias de 29 de marzo de 1988, 29 de mayo de 1991, 25 de noviembre de 1995 (recurso de casación 1017/93, fundamento jurídico quinto), 17 de febrero de 1996 (recurso de casación 4842/93, fundamento jurídico cuarto), 19 de febrero de 2000 (recurso de casación 6184/95, fundamento jurídico tercero), 22 de julio de 2000 (recurso de casación 1904/96, fundamento jurídico sexto) y 19 de diciembre de 2000 (recurso de casación 5156/97, fundamento jurídico segundo)".

Acontece, sin embargo, que dentro de la amalgama de documentos, carentes de todo orden que es el expediente administrativo -sobre lo que la Abogacía del Estado, por otra parte, dentro de una contestación uniforme, no da ninguna explicación-, existe resolución sobre la solicitud del actor sobre su permiso de residencia habitual al amparo del artículo 31.4 de la Ley de Extranjería. Así al folio 27 del expediente administrativo obra resolución denegatoria del permiso de residencia por arraigo solicitado.

Por consiguiente, ningún impedimento existe, desde la óptica de la jurisprudencia del Tribunal Supremo citada, a que una vez resuelto lo procedente sobre el permiso de residencia solicitado, la Administración pueda adoptar la resolución procedente sobre la existencia de autorización para residir en España.

TERCERO

Así, expedito el camino para el análisis del acto recurrido en este procedimiento, ha de decirse que previene el artículo 53 de la L.O 4/2000 reformada por LO 8/2000, en lo que aquí interesa, lo siguiente: "Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente." .

Asimismo establece el artículo 55 reformado por la misma LO 8/2000 : "1. Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes: a) Las infracciones leves con multa de hasta 50.000 pesetas.b) Las infracciones graves con multa de 50.001 hasta 1.000.000 de pesetas.c) Las infracciones muy graves con multa desde 1.000.001 hasta 10.000.000 de pesetas.".

El artículo 57.1 de la L.O 4/2000 reformada por LO 8/2000 establece : "Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c) d) y f) del art. 53 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo." CUARTO. A tenor de las premisas fácticas y jurídica antes establecidas es procedente la desestimación de la demanda, por cuanto:

  1. El recurrente no efectúa ninguna alegación sobre su estancia en España, con alguno de los títulos habilitantes para ello, como puede ser el permiso de residencia, de forma que viene a admitir la inexistencia de tal autorización por la Administración para efectuar dicha estancia.

  2. Por otra parte el acuerdo de expulsión está plenamente habilitado legalmente por el artículo 57.1 de la citada Ley y es plenamente proporcionado a los hechos acreditados conforme a la doctrina del TC sentada entre otras en STC 22-3-1993 .

  3. Lo que se expresa sobre la inexistencia de falta de comisión de algún hecho ilícito, aunque el expediente administrativo, puede generar confusión sobre el particular, al aludir a posibles hechos con transcendencia sancionadora, es irrelevante, ya que la ilicitud por la que se sanciona con la expulsión en este caso viene constituida precisamente por la carencia de título habilitante para residir en España.

Dados los hechos acreditados en el expediente es palmario que se ha desvirtuado la presunción de inocencia siendo suficientemente motivada la resolución sancionadora, sin que el recurrente al que correspondería ante los extremos constatados en la resolución administrativa, haya efectuado alegación alguna o prueba tendente a acreditar que cuenta con autorización para la residencia en territorio español".

TERCERO

El recurrente articula un único motivo de casación, formulado al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, en el que denuncia la vulneración de la doctrina sentada en la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2001 . Insiste en que no cabe acordar la expulsión del territorio nacional cuando está pendiente de resolución una solicitud de permiso de residencia temporal, y añade que la resolución denegatoria del permiso de residencia que había solicitado nunca le fue notificada a pesar de ser conocido su domicilio por la Administración, por lo que no le puede ser opuesta. Alega, en fin, que la sentencia de instancia no se pronuncia sobre la irregularidad procedimental derivada de habérsele aplicado el procedimiento preferente en vez del ordinario.

Analizaremos estas alegaciones a continuación, siguiendo un orden de lógica jurídica.

CUARTO

Las alegaciones formuladas al fin del escrito de interposición, sobre la falta de pronunciamiento de la Sala acerca del indebido uso por parte de la Administración del llamado procedimiento preferente, no pueden ser examinadas por dos razones que engarzan con la caracterización extraordinaria del recurso de casación, a saber, porque deberían haberse formulado al amparo del subapartado c) del artículo

88.1 de la Ley Jurisdiccional, y porque el recurrente no cita la norma jurídica que reputa infringida como consecuencia de esa supuesta vulneración, incumpliendo el mandato procesal del artículo 92.1 de la propia Ley Jurisdiccional .

QUINTO

Diferentemente, estimaremos el recurso de casacional desde la perspectiva de análisis de la pendencia del procedimiento para la obtención del permiso de residencia al tiempo en que se dictó la resolución de expulsión.

De la documentación obrante en el expediente administrativo y de la incorporada a las actuaciones de instancia resulta que el interesado solicitó un permiso de residencia temporal, al amparo del artículo 31.4 de la

L.O. 4/2000 (reformada por L. O. 8/2000 ), con fecha 23 de julio de 2001, el cual fue resuelto por resolución denegatoria de fecha 27 de marzo de 2002, cuya notificación al interesado no consta.

Estando en tramitación este expediente, y a la vista de los documentos que el interesado había aportado junto con esa solicitud, con fecha 14 de febrero de 2002 se acordó la incoación de expediente de expulsión, que concluyó por resolución de expulsión de 16 de abril de 2002.

Así las cosas, el expediente de expulsión se inició cuando el procedimiento para la obtención de permiso de residencia estaba todavía en trámite, y aun cuando este permiso de residencia fue denegado antes de que se dictara la resolución de expulsión, lo cierto es que no consta que ni siquiera se intentara la notificación de esa denegación del permiso de residencia a su destinatario antes de que la resolución de expulsión se dictara.

Es, pues, de aplicación al caso la doctrina jurisprudencial recogida en la sentencia citada en el motivo casacional, de 24 de febrero de 2001 (RC 6930/1996 ), que hemos aplicado en nuestra reciente sentencia de 31 de enero de 2007 (RC 4357/2003 ), donde declaramos que no cabe acordar la expulsión de un extranjero mientras la Administración tenga pendiente de resolver una solicitud de permiso. Por lo demás, la infracción tipificada en el artículo 53-f) se ha revelado disconforme a Derecho, pues consta en las actuaciones (folio 70 de instancia) que el proceso penal que se inició como consecuencia de la presentación del certificado del padrón municipal fue sobreseido por auto firme de fecha 20 de Septiembre de 2001, por no aparecer debidamente justificada la perpetración del delito. Y este es un pronunciamiento judicial sobre un dato objetivo que vincula a la Administración, pues, de existir el hecho, constituiría infracción penal. De forma que no existe la infracción que aquel precepto tipifica, en su remisión al artículo 23-K) de la

L.O. 1/92, de Seguridad Ciudadana .

Lo que conduce a la revocación de la sentencia de instancia y a la estimación del recurso contencioso administrativo.

SEXTO

Al declararse haber lugar al recurso de casación no procede hacer condena en las costas del mismo, ni existen razones que aconsejen hacerla respecto de las de instancia.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

FALLAMOS

Que declaramos haber lugar al recurso de casación núm. 8445/03, interpuesto por Don Carlos Daniel contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de fecha 30 de junio de 2003, en el recurso seguido ante dicha Sala con el nº 479/2002, y en consecuencia:

  1. - Revocamos dicha sentencia.

  2. - Estimamos el recurso contencioso administrativo nº 479/2002, formulado por Don Carlos Daniel contra la resolución del Delegado del Gobierno en Navarra de 16 de abril de 2002 se acordó su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España por un periodo de cinco años.

  3. - En consecuencia, declaramos dicha resolución administrativa disconforme a Derecho y la anulamos.

  4. - No hacemos condena ni en las costas de instancia ni en las de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la colección legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.

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