STS, 10 de Febrero de 2006
| Ponente | PEDRO JOSE YAGÜE GIL |
| ECLI | ES:TS:2006:528 |
| Número de Recurso | 6969/2003 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 10 de Febrero de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
MARIANO DE ORO-PULIDO LOPEZPEDRO JOSE YAGÜE GILJESUS ERNESTO PECES MORATERAFAEL FERNANDEZ VALVERDEENRIQUE CANCER LALANNE
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Febrero de dos mil seis.
VISTO el recurso de casación nº 6969/03 interpuesto por el Sr. Abogado del Estado, en nombre y representación de la Administración del Estado, contra la sentencia dictada en fecha 7 de julio de 2003, y en su recurso 1197/01, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares sobre expulsión del territorio español, con prohibición de entrada durante tres años.
No se ha personado ninguna parte como recurrida. Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil.
En el proceso contencioso administrativo antes referido la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Baleares dictó sentencia en fecha 7 de julio de 2003 estimando el recurso. Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación del Sr. Abogado del Estado se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha de 30 de julio de 2003; al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.
Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 1 de octubre de 2003, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se declarara haber lugar al recurso, casando la sentencia recurrida y dictando otra por la que se desestime el recurso contencioso administrativo.
El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 15 de febrero de 2005.
Por providencia de esta Sala, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 8 de Febrero de 2006, en que tuvo lugar.
En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil,
Se impugna en este recurso de casación número 6969/03 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares dictó en fecha de 27 de junio de 2003, y en su recurso contencioso administrativo nº 1197/01 , por medio de la cual se estimó el formulado por Doña Concepción, contra la resolución de la Delegada del Gobierno en las Islas Baleares de fecha 25 de abril de 2001 , que la expulsó del territorio nacional, con prohibición de entrada durante tres años, por la comisión de una infracción grave prevista en el artículo 53-a) de la Ley Orgánica 4/2000, modificada por la L.O. 8/2000 , por encontrarse en España desde hace más de tres meses careciendo de cualquier tipo de documentación que le autorice a su entrada y permanencia sin que conste que haya obtenido el permiso de residencia válido para permanecer en España, siendo su situación de permanencia irregular.
Impugnada esa resolución en vía contencioso administrativa, la Sala de las Islas Baleares estimó la impugnación y anuló la resolución impugnada. Argumentó el Tribunal que la infracción del artículo 53-a) de la Ley Orgánica 4/2000 , según su artículo 57-1, está castigada en primer lugar con la sanción de multa, permitiendo la Ley que en lugar de la multa se imponga la de expulsión, lo que exige una motivación específica que no existe en el caso de autos, razón por la cual la Sala de estima el recurso y anula la resolución.
El Sr. Abogado del Estado ha interpuesto recurso de casación contra esa sentencia, en el cual articula dos motivos de impugnación, ninguno de los cuales puede prosperar, como veremos.
Se alega, en primer lugar, y al amparo del artículo 88-1-c) de la Ley Jurisdiccional, la infracción de sus artículos 33.1 y 67.1 , por haber fundado la Sala de instancia su fallo estimatorio en un motivo, (a saber, no haber justificado la Administración, en la resolución impugnada, por qué impuso la sanción de expulsión y no la de multa), que no había sido objeto de debate procesal.
Pero no existe tal infracción.
La cuestión de la motivación de la resolución administrativa impugnada en la instancia si bien es cierto no había sido introducida por el actor en su demanda también lo es que la Sala de instancia, en uso de las facultades que los artículos 33.2 y 65 de la LJCA contemplan, planteó a las partes, por providencia de 28 de mayo de 2003 y sin prejuzgar el fondo del asunto, aquel motivo impugnatorio, con trámite de alegaciones respecto del mismo.
Por ello el motivo finalmente estimado no es cuestión nueva sino que sobre el mismo alegaron las partes, tanto la allí demandante y en casación recurrida como la ahora en casación recurrente, con garantía del principio de contradicción y del derecho defensa.
En segundo lugar, alega el Sr. Abogado del Estado la aplicación indebida del artículo 57-1 de la Ley Orgánica 4/2000 , pues del simple examen del expediente administrativo se deduce la motivación adecuada de la resolución que se impugna.
En la Ley Orgánica 7/85, de 1 de Julio , la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27 , al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión.
La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero (artículos 49-a), 51-1-b) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de Diciembre (artículos 53-a), 55-1-b) y 57-1 ), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a), b), c), d) y f) del artículo 53 "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español", e introduce unas previsiones a cuyo tenor "para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su transcendencia".
De esta regulación se deduce:
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- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000, reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53-a ), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53-a ) sino también del artículo 63-2 y 3 , que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2 ) o puede no proceder (artículo 63-3 ), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53-a ), es decir, de la permanencia ilegal.
Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de Julio , expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que "podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa", (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.
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- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional",
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- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.
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- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.
En efecto:
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Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.
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Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.
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Pues bien, en el presente caso (y a diferencia de otros de que ha conocido esta Sala) la Administración ha motivado debidamente por qué impone la sanción de expulsión y no la de multa, y lo ha hecho en la propia resolución sancionadora, que dice así:
"Teniendo en cuenta la modificación de la Ley Orgánica 4/2000 antes citada ha de considerarse también si los hechos recogidos en la propuesta de resolución como constitutivos de la infracción al artículo 49.d), aparecen igualmente tipificados, calificados y sancionados en la Ley Orgánica modificada, concluyéndose que efectivamente la interesada ha incurrido en la infracción grave tipificada en el actual artículo 53.a ) en cuanto a "encontrarse irregularmente en el territorio español, por no haber obtenido o tener caducada por más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismo en el plazo previsto reglamentariamente", sancionables igualmente con la expulsión del territorio español, de acuerdo con el artículo 57.1 de la vigente norma , por cuanto está totalmente indocumentada, no presentando, pudiendo haberlo hecho en el transcurso del procedimiento, su pasaporte o título de viaje en vigor con el sello de entrada por puesto fronterizo habilitado, no acreditando por ello el cumplimiento de las condiciones exigidas por la Ley Orgánica repetidamente citada en cuanto a la entrada en territorio español, estancia y residencia".
Como se ve, la Administración aplica el artículo 53-a) de la Ley 4/2000 (que se refiere a la permanencia ilegal en España), pero después, a la hora de imponer la sanción de expulsión, aclara que la impone "por cuanto está totalmente indocumentada, no presentando, pudiendo haberlo hecho en el transcurso del procedimiento, su pasaporte o titulo de viaje...".
De forma que no existe la falta de motivación en la imposición de la expulsión, razón por la cual ha de ser estimado este motivo, con declaración de haber lugar al recurso de casación y desestimación del contencioso administrativo.
Al declararse haber lugar al recurso de casación no procede hacer condena en las costas del mismo, ( artículo 139.2 de la Ley 29/98 ), ni existen razones para hacerla respecto de las de instancia.
Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.
Que declaramos haber lugar al recurso de casación nº 6969/03 interpuesto por el Sr. Abogado del Estado contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares en fecha 7 de julio de 2003, y en su recurso contencioso administrativo nº 1197/01 , y en consecuencia:
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- Revocamos dicha sentencia.
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- Desestimamos el recurso contencioso administrativo nº 1197/01 interpuesto por Dª Concepción contra la resolución de la Delegada del Gobierno en las Islas Baleares de fecha 25 de Abril de 2001, que le impuso la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por tres años.
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- No hacemos condena ni en las costas de instancia ni en las de casación.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.
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