STS, 21 de Junio de 2005

PonenteMARGARITA ROBLES FERNANDEZ
ECLIES:TS:2005:4024
Número de Recurso933/2002
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución21 de Junio de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Junio de dos mil cinco.

Visto por la Sala Tercera, Sección Sexta del Tribunal Supremo constituida por los señores al margen anotados el presente recurso de casación con el número 933/02 que ante la misma pende de resolución interpuesto por la representación procesal de D.Antonio, D.Vicente, Dña.Cristina, D.Felipe, D.Jesús María, la entidad Nogales Vera, S.A., Dña.Gabriela y Dña.Inés, contra sentencia de fecha 6 de Noviembre de 2.001 dictada en el recurso 1394/97 y 1601/97 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Siendo parte recurrida el Abogado del Estado en la representación que ostenta, así como el Servicio Jurídico de la Junta de Andalucía.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: "FALLAMOS.- Que estimamos en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto contra el acuerdo del Jurado que recoge el primero de los antecedentes de hecho de ésta sentencia, el que anulamos por ser contrario al orden jurídico y en su lugar declaramos que el justiprecio por los terrenos expropiados asciende a la suma, incluido el premio de afección, de CIEN MILLONES SETECIENTAS TREINTA MIL QUINIENTAS VEINTIDOS ptas. (100.730.522 pts. ó 605.402,63 euros). Igualmente debemos declarar que el dies a quo para el abono de intereses de demora del artículo 56 de la Ley de Expropiación Forzosa es el 29 de abril de 1.991. Sin costas. Notifíquese a las partes que contra la presente sentencia cabe recurso de casación a interponer ante esta Sala en el plazo de diez días para ante el Tribunal Supremo".

SEGUNDO

Notificada la anterior sentencia la representación procesal de D.Antonio y otros, y la Letrada de la Junta de Andalucía, presentaron escritos ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía preparando el recurso de casación contra la misma. Por Providencia la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo..

TERCERO

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la Letrada de la Junta de Andalucía presentó escrito por el que no mantenía el recurso anunciado; por su parte, la representación procesal de D.Antonio, se personó ante esta Sala e interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

Primero

Al amparo del art. 88.1.a) de la Ley de la jurisdicción, por vulneración de los arts. 9, 10, 11 LEF de 16 de diciembre de 1.954; 62.1.a) y e), 63.2 de la Ley 30/92 de 26 de Noviembre, LRJPAC; art. 3.1 Código Civil, art. 9.3, 10.1, 24.1, 33.1 y 3, 53.1, 103,1, 106.1 CE; art. 17.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 2 de Octubre de 2.000, suscrita por el Reino de España.

Segundo

Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.a) de la ley de la jurisdicción, por vulneración del art. 248.3 LOPJ.

Tercero

Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.d) de la ley de la jurisdicción, por vulneración de los arts. 348 y 218.2 LECivil; 63.1 Ley 30/92, en relación con el art. 24.1 y 2 de la Constitución.

Cuarto

Bajo el mismo amparo procesal que el anterior, por vulneración de los arts. 124, 125 y 126 LEF de 16 de Diciembre de 1.954; 62.1.a), e) y f), 63.1 Ley 30/92; arts. 9.3, 10.1, 24.1, 33.3, 53.1, 103.1 y 106.1 CE y 17.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 2 de Octubre de 2.000.

Quinto

Bajo el mismo amparo procesal que los anteriores, por vulneración de los arts. 5.1 LOPJ y 38 y 39 de LOTC, así como de la Jurisprudencia consolidada.

Solicitando finalmente sentencia estimatoria, que case la recurrida resolviendo en los términos interesados en el recurso

CUARTO

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplaza a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días, formalice escrito de oposición.

QUINTO

Evacuado el trámite de oposición tanto por el Abogado del Estado, como por la Junta de Andalucía, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 15 de Junio de 2.005, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Margarita Robles Fernández, Magistrada de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por la representación procesal de D.Antonio, D.Vicente, Dña.Cristina, D.Felipe, D.Jesús María, la entidad Nogales Vera, S.A., Dña.Gabriela y Dña.Inés, se interpone Recurso de Casación contra Sentencia de 6 de Noviembre de 2.001 dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Andalucía cuyo fallo acordaba: "Que estimamos en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto contra el acuerdo del Jurado que recoge el primero de los antecedentes de hecho de ésta sentencia, el que anulamos por ser contrario al orden jurídico y en su lugar declaramos que el justiprecio por los terrenos expropiados asciende a la suma, incluido el premio de afección, de CIEN MILLONES SETECIENTAS TREINTA MIL QUINIENTAS VEINTIDOS ptas. (100.730.522 pts. ó 605.402,63 euros). Igualmente debemos declarar que el dies a quo para el abono de intereses de demora del artículo 56 de la Ley de Expropiación Forzosa es el 29 de abril de 1.991. Sin costas."

La referida Sentencia resolvía los autos acumulados 1394/97 y 1601/97, en los que habían sido partes recurrentes, por un lado D.Antonio, D.Vicente, Dña.Cristina, D.Felipe, D.Jesús María, la entidad Nogales Vera, S.A., Dña.Gabriela y Dña.Inés , y por otro, la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía, contra Acuerdo del Jurado Provincial de Expropiación de Sevilla de 20 de Marzo de 1.997, que fijaba en 64.941.109 pesetas el justiprecio, incluido premio de afección, de unos terrenos de 29.271 m2, clasificados como suelo no urbanizables, y 14.643 m2, de suelo urbanizable apto para urbanizar, término municipal de San Juan de Aznalfarache, expropiados para la ejecución de obra pública 4-SE-218 (desdoblamiento de la Variante de San Juan de Aznalfarache). Por parte de la Consejería de Obras Públicas y Transportes se solicitaba la anulación del acuerdo recurrido, fundamentalmente por falta de motivación, declarando ajustada la valoración propuesta por la Administración en su hoja de aprecio de 24 de octubre de 1.994 y por los expropiados se solicitaba se fijase el justiprecio de los bienes y derechos afectados en la finca número 3 del expediente de expropiación forzosa 4-SE-218, desdoblamiento de la variante de San Juan de Aznalfarache, en la cantidad de 597.998.895 pesetas, y fijar el dies a quo para cómputo de intereses de demora el del 29 de abril de 1.991.

La parte expropiada en su demanda alegaba en esencia: A) Que el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía aprobó un proyecto de obras que después no fue ejecutado, sino que lo fue otro diferente bajo el título Modificado número 1 con diferencias sustanciales respecto al primero. B) Las contradicciones existentes en cuanto a la superficie expropiada reflejadas en las actas previas de ocupación y la del acta de ocupación, existiendo una diferencia significativa entre los 94.520 m2, señalados como objeto de expropiación en el acta previa de ocupación y los 43.914 m2 ocupados finalmente, habiendo quedado justificada la expropiación por un proyecto inicial que posteriormente es modificado, y es el que se lleva a la práctica, por lo que no existiría proyecto habilitador para la expropiación llevada a cabo, produciéndose una verdadera vía de hecho, lo que determinaba que debiera añadirse un 25% al justiprecio como indemnización. C) En cuanto al justiprecio señalaban que dado que los terrenos se expropiaron para destinarlo a un sistema general viario estructurante los terrenos debieron de clasificarse, y por tanto valorarse, como suelo urbano o urbanizable. D) Pedían una expresa declaración en la sentencia sobre el "dies a quo" a efectos de cómputo de intereses de demora.

La Sala de instancia argumenta en los siguientes términos:

"CUARTO.- Lo anteriormente indicado, sin embargo, no nos lleva, en el presente caso, a entrar a examinar si se había ejercitado conforme a derecho la potestad expropiatoria..- Es cierto que conforme a la jurisprudencia citada anteriormente no cabe duda que estas cuestiones quedan sometidas a la plenitud de control de la actividad administrativa que a los Tribunales otorga la Constitución (artículo 106.1) Y la efectividad del derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva (artículo 24.1). Y sobre este criterio la sentencia del Tribunal Constitucional 136/1995, de 25 de septiembre, establece C 2ª, S 25-09-1995 (1995/4481) que si se trata de una inactividad consistente en la no realización de un acto administrativo al que la Administración venía legalmente obligada, del que dependía un derecho del administrado y que traía causa de una previa actuación de gravamen de la propia Administración, que había producido una minoración de la esfera jurídica del particular, se vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, al impedirle reaccionar jurisdiccionalmente frente al comportamiento pasivo de la Administración en defensa de sus derechos e intereses legítimos del ciudadano. Ahora bien, en el suplico de la demanda la parte actora solicita, como declaración de la sentencia a dictar, que se fije el justiprecio en la cantidad de 597.998.895 pesetas, que se entre a conocer y resolver todas las cuestiones formuladas en vía administrativa y no resueltas ni por ésta ni por el Jurado (entre las que enumera el uso indebido de la potestad expropiatoria, no respetar el procedimiento para expropiación de bienes y derechos, expropiación realizada sobre un proyecto inexistente y ejecutar las obras sin adecuación al proyecto declarado de utilidad pública autorizando el procedimiento de urgencia..) y que se fije el dies a quo el de 29 de abril de 1.991 a efectos de cómputo de intereses de demora. Si se hubiese pedido exclusivamente o como cuestión principal la nulidad de pleno derecho de actuaciones expropiatorias con devolución de las fincas expropiadas basada en ese uso indebido de la facultad expropiatoria, sí hubiese procedido entrar en el examen de la misma conforme a la jurisprudencia antes dicha. Pero en la presente demanda se pide que se fije el justiprecio en la cifra citada y que se señale el dies a quo a efectos del cómputo de intereses de demora y, a su vez, se declare la nulidad de pleno derecho de actuaciones expropiatorias que terminaron con la fijación del justiprecio de las fincas de la parte actora, peticiones que son contradictorias e incompatibles. Además, lo que en el fondo pide, es que se aumente dicho justiprecio, con lo que pone en evidencia que lo que cuestiona es el quantum indemnizatorio consecuencia de la expropiación. De éste modo no cabe examinar esa supuesta nulidad de pleno derecho de actuaciones expropiatorias y sí los otros dos pedimentos contenidos en la demanda. Con todo, no podemos obviar que la parte expropiada anuda a la existencia de una vía de hecho, el que se resarza los perjuicios sufridos añadiendo al valor de los terrenos el 25% de indemnización, puesto que, ante una situación irreversible, en tanto que las obras están finalizadas, jurídicamente no puede resultar indiferente la privación de los bienes conforme a Derecho o desconociendo el mismo. Mas, sin perjuicio de aceptar las evidentes irregularidades producidas en la tramitación del procedimiento expropiatorio, tal y como se plantea la cuestión, no oponiendo abiertamente la nulidad radical del procedimiento expropiatorio en los términos antes comentados, lo que parece evidente es que no estamos ante un supuesto de vía de hecho, así es nos encontramos con que el planeamiento preveía las obras y que hubo proyecto de obras, lo que conlleva la innecesariedad de una declaración formal individualizada de utilidad pública o interés social, en tanto las declaraciones de utilidad pública de las obras y la necesidad de ocupación de los terrenos correspondiente a los fines de la expropiación, se entienden implícitas en la aprobación del instrumento que le sirve de cobertura; y aunque resulte necesario la relación completa e individualizada de los bienes a ocupar y propietarios afectados, de los antecedentes obrantes si se puede afirmar que existe una relación de propietarios y una descripción de bienes y derechos afectados, que se ha procedido a abrir un período de información pública y que ha habido aprobación expresa del Proyecto por parte de la Administración expropiante, lo que evidencia, aparte irregularidades constatadas y sin poder entrar en este en sus consecuencias por las razones dichas, que de manera alguna podemos aceptar que exista una vía de hecho, sí irregularidades procedimentales, pero en cambio no puede acogerse materialmente que haya habido una ocupación y privación de los terrenos materialmente irregular.

QUINTO

La parte expropiada solicita en la demanda que se revoque el acuerdo del Jurado y fije el justiprecio de la finca en la cantidad de 597.998.895 pesetas, una vez añadido el 25% más del valor de los terrenos por la referida vía de hecho alegada.

El principal, y fundamental, reparo que opone la parte expropiada al acuerdo del Jurado de Expropiación Forzosa, es que estando destinados los terrenos expropiados a sistema general viario estructurante, haya valorado los mismos conforme a la clasificación otorgada en el planeamiento de San Juan de Aznalfarache, no urbanizable y apto para urbanizar, y no conforme al destino reservado por el fin de la expropiación, urbano o urbanizable, pues es en esta clase de suelos en donde deben de ubicarse los sistemas generales.

Desde el punto de vista jurídico, la controversia planteada respecto de cómo deben de valorarse los terrenos destinados a sistemas generales previstos en suelos sin aprovechamiento lucrativo, como el suelo no urbanizable o urbanizable no programado, resulta pacífica como una abundante doctrina jurisprudencial pone de manifiesto. Circunscribiéndose el debate, en exclusividad a una mera cuestión fáctica. Así sentencias del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1994, o más recientes de 24 de junio o 14 de julio de 2000, que establecen que debe valorarse como urbanizable un suelo no clasificado como tal que es expropiado para completar el sistema general viario del municipio; la razón última que late en la citada doctrina se asienta sobre un principio capital en el Derecho Urbanístico, la justa distribución de beneficios y cargas, encontrándose el motivo de ello en que las características de la red viaria y el desarrollo de los sistemas generales que estructuran urbanísticamente el territorio, se incluyen de manera específica entre las previsiones de suelo urbano o urbanizable, entre otras muchas STS de 30 de abril de 1996, 17 de abril y 24 de septiembre de 1999 ó 7 de marzo y 16 Y 23 de mayo de 2000.

Doctrina la citada, que desde luego no contradice algún pronunciamiento de esta Sala, como el expresamente referido por el Sr. Letrado de la Junta de Andalucía en su escrito de conclusiones, sentencia de 27 de octubre de 1999, en la que decíamos que "el terreno expropiado no es de los destinados a sistemas generales cuya finalidad sea la de completar el sistema general viario del municipio y que como tal deba implantarse en suelo urbano o urbanizable al ser una obra de infraestructura básica de la población, que es el supuesto contemplado por la sentencias del Tribunal Supremo que se citan en la demanda, sino que, por el contrario, nos encontramos ante la expropiación de un suelo clasificado en el planeamiento como no urbanizable, con la finalidad de acondicionar, ampliando, una carretera comarcal interurbana que sirva de conexión a la carretera H- 631 con la A-49".

El debate queda, pues, circunscrito a los términos vistos, esto es si realmente estamos o no ante un sistema general viario estructurante que debe de instalarse en suelo urbano o urbanizable.

Desde luego no podemos compartir el parecer de la parte expropiada acusando a la Administración expropiante de desviación de poder, en tanto que como Administración competente asignó una clasificación ficticia a los terrenos, con el fin de conseguir, prevista la expropiación, terrenos a bajo precio. Y no lo podemos compartir, porque el conjunto de hechos aportados desmienten que fuera buscada dicha intención de propósito, en tanto que si así hubiese sido la clasificación como suelo no urbanizable se hubiera extendido a la totalidad de los terrenos que en el futuro iban a ser afectados por la obra, lo que evidentemente no ocurre. Así es, aunque en definitiva este es un argumento a favor de la parte expropiada, en cuanto justifica que deba de hacerse la valoración conforme a los parámetros sentados por la misma, nos encontramos del conjunto de la prueba, puesto que la parte expropiada se ha preocupado de acompañar la documentación referida a otras expropiaciones sobre terrenos afectados por la misma obra, que la obra afectaba a un total de tres términos municipales, cada uno con su planeamiento, y los terrenos sobre los que discurre la vía y sus ramales están clasificados tanto como suelo urbano, apto para urbanizar y no urbanizable, y ello sin que se vislumbre criterios objetivos al respecto, sólo la mera decisión, legítima desde luego en el ejercicio de las competencias que le son propias, del planificador; lo que evidentemente pugna en principio con el principio de justicia e igualdad, sin razón objetiva, al menos la Sala no alcanza a identificada, y nada se dice al respecto, terrenos de iguales o parecidas características, afectados al mismo fin, sobre los que se proyecta una importante vía de comunicación, van a valorarse de muy distinta manera con diferencias escandalosas entre propietarios colindantes, sin razón objetiva que lo justifique, y sin otro aval más que la discrecionalidad del planificador, que en términos generales pudiera resultar suficiente, pero que en este se nos muestra arbitrario por entrar en abierta contradicción con una realidad tangible, la previsión de un sistema general viario estructurante que va a afectar de igual manera a los propietarios de los terrenos sobre los que pasa. No puede, pues, amparar dichas diferencias, no hay motivo alguno para que respecto de la misma actuación aislada que afecta a varios propietarios, sólo unos deban sufrir la carga de una actuación que ha de redundar a favor de todos los ciudadanos, puesto que como se dijo con ello se incumpliría el principio básico de justa distribución de beneficios y cargas.

Partiendo, pues, de este principio, y constatado que estamos ante un sistema general viario, red supramunicipal de comunicaciones, que afecta directamente a un área natural de expansión metropolitana, con varios municipios implicados, y que en definitiva con dicha obra se pretende estructurar globalmente el sistema viario de la zona, ha de concluirse que procede considerar el terreno expropiado a efectos de la valoración expropiatoria como suelo urbanizable.

SEXTO

De lo dicho hasta ahora se deriva que no es posible acoger la argumentación que sirvió al Jurado para llegar a fijar el justiprecio. Ha de atenderse a las pruebas recogidas en autos para a través de las mismas intentar determinar el justiprecio por los terrenos expropiados.

Siendo de observar que a pesar de la abundante prueba documental que se acompaña, recogiendo en varias informes periciales practicados en otros pleitos referidos a justiprecio de los terrenos sobre los que se extiende la citada obra, no existe prácticamente coincidencia respecto de la clasificación del suelo y municipio sobre el que se ubica los distintos terrenos expropiados. La Sala, sin perjuicio de las correcciones que han de hacerse, ha de tomar como base de la que partir, en tanto que es la única prueba que, además de al menos parcialmente partir de los factores que han de ponderarse como se ha dejado indicado ut supra, aporta los datos suficientes y en correlación con los concretos terrenos expropiados, la prueba pericial practicada a instancia de la parte expropiada por perito imparcial, insaculado, con titulación adecuada, y que goza, por ende, de la presunción de objetividad y acierto propio de los conocimientos que otorga dicha titulación; valorándose el dictamen emitido, teniendo en cuenta sólo aquellas opiniones que resultan acordes con los fundamentos antes transcritos, esto es, prescindimos de las opiniones vertidas respecto a la clasificación del suelo no urbanizable y su valoración, acogiendo lo en cambio respecto de la valoración realizada del suelo urbanizable, extendiéndolo, eso sí, a la totalidad del terreno que como se ha indicado así debe clasificarse a efectos de esta valoración; poseyendo dicho informe la fuerza de convicción suficiente por los razonamientos en la misma contenidos, por lo que partiendo de los datos oficiales del Ministerio de Obras, Transportes y Medio Ambiente sobre el valor del m2 y tomado el porcentaje medio de repercusión para el suelo urbanizable con urbanización y concluye que el valor es de 4364 ptas/m2 sobre el total de la superficie, una vez calculada la edificabilidad aplicable,-muy similar, 4399 ptas/m2 que el calculado en prueba pericial en terrenos afectados por esta expropiación en el municipio de Tomares en suelo urbanizable, unido a los presente autos-. Además aporta el otro dato imprescindible para ajustar el justiprecio, la edificabilidad media de la zona, que ante la asignación concreta de una edificabilidad propia, resulta correcto, de 0,6 m2/m2s, ya computada sobre el valor de 7273 ptas/m2.

Con estos datos, y sin tener en cuenta otros aportados por el perito, inadecuados por las razones apuntadas, y sin acoger tampoco la operación realizada, en tanto que no aplica el art2 60 del TRLS, aplicable; tomando como base la superficie de 43.914 m2, una edificabilidad de 0,6 m/m2s, el aprovechamiento, y a 4364 ptas/m2 -una vez aplicada la edificabilidad computable sobre 7273 ptas/2-, reduciéndolo en el 50% del aprovechamiento, art 60, todo ello arroja un total de (s.e u o.) 95.820.348 ptas. Cantidad a la que se debe de sumar el 5% del premio de afección.

SÉPTIMO

El último pedimento de la recurrente es que se fije como dies a quo para el cómputo de intereses de demora el del 29 de abril de 1.991.- Es reiterada jurisprudencia (por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2.000 dictada en recurso para unificación de doctrina) la que establece que, en las expropiaciones urgentes los intereses del justiprecio se devengan sin solución de continuidad desde el día siguiente a la ocupación salvo que esta tenga lugar transcurridos seis meses desde la declaración de urgencia, en cuyo caso, a fin de no hacer de peor condición a los expropiados en los supuestos de urgente ocupación que a los expropiados por vía ordinaria, el "dies a quo" es el siguiente a aquél en el que se cumplan seis meses del inicio del expediente expropiatorio, devengándose intereses sin solución de continuidad hasta la fecha del completo pago del justiprecio o su consignación con arreglo a Derecho. Pues bien, en aplicación de dicho criterio, tratándose el que examinamos de un supuesto de urgente ocupación y habiendo tenido lugar dicha ocupación el 29 de abril de 1.991, el dies a quo para los intereses de demora del artículo 56 de la Ley de Expropiación Forzosa es el de 29 de abril de 1.991, tal como interesa la parte recurrente.

SEGUNDO

Articulan los actores cinco motivos de recurso: el primero al amparo del art. 88.1.a) de la Ley jurisdiccional por vulneración de los arts. 9, 10, 11 LEF de 16 de diciembre de 1.954; 62.1.a) y e), 63.2 de la Ley 30/92 de 26 de Noviembre, LRJPAC; art. 3.1 Código Civil, art. 9.3, 10.1, 24.1, 33.1 y 3, 53.1, 103,1, 106.1 CE y art. 17.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 2 de Octubre de 2.000, suscrita por el Reino de España. Para los recurrentes, de la prueba practicada y de las propias declaraciones de la Sentencia se deduce claramente que se ha ejecutado un proyecto distinto del aprobado y declarado de urgente ocupación por el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía; consideran que la Sentencia que se recurre no cuestiona en su fundamento jurídico tercero el siguiente resumen de sus "denuncias", a saber: "El proyecto aprobado se redactó en Julio de 1991, ya se había aprobado el 5 de Febrero de 1.991, y la última información pública fue el 15 de Marzo de 1.991, todo lo cual figura en la documentación del expediente administrativo. Aparte de ello indica la parte actora que la urgencia de la Administración llevó al levantamiento de actas previas de ocupación un mes antes de producirse el acuerdo de la urgente ocupación del Consejo de gobierno de la Junta de Andalucía el 16 de Abril de 1.991".

Además rechaza la fundamentación jurídica de aquella, cuando dice: "Si se hubiere pedido exclusivamente o como cuestión principal la nulidad de pleno derecho de actuaciones expropiatorias con irregularidades procedimentales, pero en cambio no puede acogerse materialmente que haya habido una ocupación y privación de los terrenos materialmente irregular". Para los recurrentes, tal argumentación sería contraria al art. 1.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción que establece que "los Juzgados y Tribunales del orden Contencioso-Administrativo conocerán de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las administraciones públicas sujeta al Derecho Administrativo...".

El segundo motivo de recurso se articula al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.a) de la ley de la jurisdicción, por vulneración del art. 248.3 LOPJ, aduciendo que la Sentencia dictada por el Tribunal "a quo", el 6 de Noviembre de 2.001 no recoge, ni en su apartado de hechos, ni en su fundamentación jurídica, una declaración de hechos probados tal y como impone el art. 248 apartado tres de la Ley Orgánica del Poder Judicial, sino que en los Fundamentos jurídicos 2º y 3º hace un resumen de las ausencias de proyectos y resoluciones de la Administración expropiante, poniendo en boca "de la parte expropiada" todas las denuncias, defectos, irregularidades, ausencias, etc....

El tercer motivo lo articulan por supuesta vulneración de los arts. 348 y 218.2 de la LECivil y 63.1 de la Ley 30/92 en relación con el art. 24.1 y 2 CE. Para los actores, la Sentencia de instancia no habría valorado la ingente prueba documental practicada, vulnerando los preceptos citados y la doctrina del Tribunal Supremo sobre valoración de la prueba. En cuanto a la prueba pericial, después de señalar que son sabedores de que la apreciación en sede casacional de la prueba practicada en la instancia, debe hacerse mediante la invocación del art. 632 de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil, actual art. 348, señalan que no comparten la valoración de la misma efectuada por el Tribunal "a quo".

Al mismo tiempo y en este motivo de recurso alegan que la Administración incurrió en desviación de poder .

El cuarto motivo de recurso lo formulan al amparo del art. 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, por vulneración de los arts. 124, 125 y 126 LEF de 16 de Diciembre de 1.954; 62.1.a), e) y f), 63.1 Ley 30/92; arts. 9.3, 10.1, 24.1, 33.3, 53.1, 103.1 y 106.1 CE y 17.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 2 de Octubre de 2.000.

Para los actores habría quedado probado que el Proyecto "declarando la utilidad pública y la urgente ocupación"que sirvió de base a la actuación expropiatoria, o bien no existía, o bien el que se aporto al Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía no fue el que se ejecutó, por lo que se habría incurrido en una vía de hecho, que exigiría que se añadiese al justiprecio, el 25% más del valor del terreno expropiado.

El quinto motivo de recurso se articula al amparo del art. 88.1.d) de la ley jurisdiccional, por vulneración de los arts. 5.1 de la LOPJ y 38 y 39 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y jurisprudencia consolidada, al haber aplicado la Sala de instancia el art. 60 de la TRLS 1992 que había sido expulsado del ordenamiento jurídico por la Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de Marzo de 1.997.

TERCERO

Para la adecuada resolución de los motivos de recurso formulados, interesa previamente tener en cuenta lo resuelto por esta misma Sala y Sección en su Sentencia de 4 de Marzo de 2.005 resolviendo el Recurso de Casación 1270/01, interpuesto por la representación de D.Manuel Cansino Hermoso contra Sentencia de 29 de Junio de 2000 dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en la que se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto contra Resolución del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa de Sevilla de 5 de Junio de 1.997, en que se fijaba el justiprecio de la finca nº 2 sita en el término municipal de Tomares (Sevilla) que había sido expropiada, al igual que en el caso ahora contemplado, en procedimiento de urgencia para la realización de las obras comprendidas en el mismo Proyecto: "Desdoblamiento de la variante de San Juan de Aznalfarache" 4-SE-218".

Dice así la citada Sentencia:

"TERCERO.- El motivo de Casación debe ser examinado por esta Sala en los términos en los que ha sido articulado. El recurrente alega que la Sentencia recurrida vulnera los arts. 11.3 LOPJ y 67.1 de la ley jurisdiccional, y articula el motivo del recurso al amparo del apartado a) del art. 88.1 de la ley jurisdiccional. Vistas las alegaciones antes expuestas, en las que el recurrente basa este primer motivo de recurso es evidente que existe una incorrecta formulación del motivo, pues según consolidada doctrina jurisprudencial de esta Sala, este motivo sirve para denunciar el abuso, exceso o defecto de la jurisdicción, que debe entenderse comprensivo de los supuestos de decisiones, que desconozcan los limites de la jurisdicción respecto de otros ordenes jurisdiccionales o los demás poderes del Estado, lo que es evidente que no se produjo en el caso de autos, sino que el Tribunal "a quo" se pronunció en el ámbito de la jurisdicción, que le es propia. Que ese pronunciamiento resulte o no ajustado a derecho, podrá ser un tema a resolver a través de otros motivos de Casación, pero no en el marco del apartado a) del art. 88.1 de la ley jurisdiccional, de la misma manera que tampoco puede incardinarse en dicho apartado a), la incongruencia que se postula de la Sentencia de instancia por no haber resuelto sobre la concreta petición que se formulaba en el Suplico de la demanda en cuanto a la fijación del "dies a quo" para el devengo del cómputo de intereses.

Si el recurrente quería alegar la incongruencia de la Sentencia por tal omisión, debía haber acudido a articular su recurso al amparo del apartado c) del art. 88.1 de la ley jurisdiccional y no habiéndolo hecho así, atendido el carácter extraordinario del recurso de casación y la necesaria especialidad de los motivos que se articulen, debe procederse a la desestimación del primer motivo de recurso al haber sido improcedentemente formulado al amparo del apartado a) del art. 88.1 de la ley jurisdiccional.

CUARTO

La necesaria coherencia para resolver sobre lo solicitado por el recurrente, exige que deban ser previamente examinados los motivos tercero y cuarto de recurso de Casación formulados. El tercero lo articula al amparo del art. 88.1.d) de la ley jurisdiccional por vulneración de los arts. 10 y 52 de la Ley de Expropiación Forzosa y 11.2.a) y 56 de su Reglamento en relación con el art. 33 y el cuarto al amparo del art. 88.1.d) de la ley jurisdiccional por vulneración de los arts. 62.1e) y 63.1 de la LRJPAC y 70.2 de la ley jurisdiccional, sobre nulidad de las actuaciones de la Administración pública incluida la desviación de poder.

Aun cuando en la argumentación que vierte para fundamentar ambos motivos de recurso, el actor mezcla diferentes consideraciones, en esencia viene a sostener que la Administración incurrió en vía de hecho, toda vez que el Proyecto habilitante de la expropiación que contemplamos, carecería de la necesaria declaración de utilidad pública o interés social y ello por cuanto aún cuando reconoce que existió un Acuerdo del Consejo de Gobierno de 16 de Abril de 1.991, que declaró la urgente ocupación de los terrenos necesarios para la realización de la obra de desdoblamiento de la Variante de San Juan de Aznalfarache 4-SE-218, la expropiación no se realizó, según el recurrente, para la ejecución de dicho Proyecto, sino para otro que califica de distinto y por tanto "inexistente", entendiendo, en consecuencia, que al haberse aprobado un proyecto de obras que no fue el efectivamente realizado, sino que el que se ejecutó fue otro bajo el título "Modificado nº 1" con unas diferencias sustanciales según el recurrente, se habría incurrido en la llamada "via de hecho" faltando el requisito indispensable de la declaración de utilidad pública o interés social.

Por esta razón, considera que la expropiación forzosa efectuada, es nula de pleno derecho, pero en cuanto resulta imposible la restitución "in natura" se remite a lo dicho por esta Sala en su Sentencia de 17 de Febrero de 1.997, a la que se refiere extensamente y en cuya argumentación entre otras consideraciones se concluye que en los supuestos de vías de hecho por parte de la Administración, no siendo posible la restitución "in natura" de los bienes expropiados, procede la correspondiente indemnización para cuya cuantificación resulta necesaria la fijación del justiprecio de los bienes expropiados.

QUINTO

Para la resolución de ambos motivos de recurso, así planteados, debe tenerse en cuenta que queda documentado en el expediente administrativo, que por Acuerdo del Consejero de Obras Públicas y Transportes de 5 de febrero de 1.991 se aprobó el Proyecto "Desdoblamiento de la Variante de San Juan de Aznalfarache 4-SE-218", estando consiguientemente implícita la declaración de utilidad pública en la aprobación del proyecto.

Por Resolución de 4 de Marzo de 1.991 la Delegación Provincial de Sevilla, acordó se sometiera a información pública, la relación de afectados por dicha obra por un periodo de quince días, a efectos de la declaración de urgencia del correspondiente procedimiento expropiatorio. En la relación de afectados dentro del término municipal de Tomares se incluye al hoy recurrente D.Miguel Cansino Hermoso, fijándose en cuanto al mismo, como superficie a expropiar, la de 8.880 m2.

En Resolución del Consejo de Gobierno de 16 de Abril de 1.991 expresamente se acordó "declarar de urgencia, a efectos de aplicación del procedimiento que regula los arts. 52 de la Ley de Expropiación Forzosa y 56 y ss. de su Reglamento, la ocupación de los bienes afectados de expropiación forzosa del proyecto clave 4-SE-218 Título Desdoblamiento de la Variante de San Juan de Aznalfarache".

Es cierto que con anterioridad al día 16 de Abril de 1.991 se publicó Resolución del Delegado Provincial de Sevilla de 16 de Marzo de 2.001, en la que se acordaba convocar a los propietarios y titulares de derechos afectados por la realización de dicha obra, para proceder al levantamiento de las Actas Previas a la Ocupación, pero dicha convocatoria se hizo para el día 29 de Abril de 1.991, es decir, con posterioridad al Acuerdo del Consejo de Gobierno, y en la relación de titulares de los derechos afectados por la expropiación para la realización del Proyecto clave 4-SE-218 figuraba el recurrente D.Miguel Cansino, precisándose que la naturaleza del suelo que se le iba a expropiar era rústico y de una extensión de 10.490 m2.

El Acta previa a la ocupación se levantó respecto al actor el 29 de Abril de 1.991 fijándose como superficie a expropiar la de 1,0940 Hectáreas. Sin embargo, en el Acta de Ocupación levantada el 6 de Agosto de 1.991, ya se fijaba como superficie ocupada la de 0,4160 Hectáreas, por lo que no puede aceptarse la argumentación del actor de que hubo una supuesta ocupación temporal durante cinco años y siete meses de 10.940 m2.

De las actuaciones relatadas resulta evidente que por Acuerdo del Consejero de Obras Públicas y Transportes de 5 de Febrero de 1.991 se aprobó el Proyecto "Desdoblamiento de la Variante de San Juan de Aznalfarache 4-SE-218", incluyéndose al actor en cuanto propietario de superficie a expropiar en la forma anteriormente expuesta.

Es sabido que el art. 8.2 de la Ley de Carreteras, de 25/88, de 29 de Julio, establece:

"1.La aprobación de los proyectos de carreteras estatales implicará la declaración de utilidad pública y la ocupación de los bienes y adquisición de derechos correspondientes, a los fines de expropiación, de ocupación temporal o de imposición o modificación de servidumbres.

  1. La declaración de utilidad pública y la necesidad de ocupación se referirá también a los bienes y derechos comprendidos en el replanteo del proyecto y en las modificaciones de obras que puedan aprobarse posteriormente"

Pues bien, aún cuando como reconoce la propia Junta de Andalucía, en su escrito de oposición al recurso de Casación, la expropiación ahora contemplada no se realizó con base al Proyecto base, sino a un Proyecto "Modificado 1" de dicha obra, en aplicación del precitado art. 8.2 de la Ley de Carreteras 25/88 antes transcrito, en el supuesto de proyectos modificados, como en el caso de autos, no es necesario que cada uno de ellos precise un nuevo acuerdo, que declare su utilidad pública y la necesidad de ocupación.

No cabe, en definitiva, hablar de que la Administración incurrió en vías de hecho, ni se acredita en modo alguno una desviación de poder en la actuación de aquella. Puede admitirse que existieron algunas irregularidades, como la que antes expuesta, y a la que el actor otorga una gran relevancia en el sentido de que el Acuerdo del Delegado Provincial de 16 de Marzo de 1.991 convocando al levantamiento al Acta previa a la ocupación, es anterior al Acuerdo del Consejo de Gobierno de 16 de Abril de 1.991, pero en tal sentido no está de más recordar lo acordado por esta Sala en materia de nulidad de actuaciones, valgan por todas la Sentencia de 22 de Marzo de 1.994 (Rec. 3694/90) en supuesto de expropiación forzosa, similar al que nos ocupa donde se señala: "se ha de reiterar la doctrina de esta Sala sobre la nulidad o anulabilidad procedimental de los actos administrativos, recordando que en la esfera administrativa ha de ser aplicada con moderación la teoría jurídica de las nulidades, advirtiendo que en la apreciación de supuestos vicios de nulidad ha de ponderarse la importancia que revista el derecho a que afecte, las derivaciones que motive, la situación y posición del interesado en el expediente, y en fin, cuantas circunstancias concurran, resultando contraproducente decretar una nulidad del acto que conllevaría una nulidad de actuaciones con la consiguiente reproducción de las mismas, para desembocar en idéntico resultado, lo que desaconseja la adopción de tal drástica medida, siguiendo lo propugnado por el artículo 52 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 (RCL 1958\1258, 1469, 1504; RCL 1959\585 y NDL 24708) y el 66 de la actualmente vigente y la filosofía de que el derecho no es un fin en sí mismo, ni los trámites pueden convertirse en ritos sacramentales, disociados, tanto en su realización como en su omisión, de los efectos que produzcan, toda vez que el culto a la forma ha de ser rendido en cuanto sirve de protección y amparo frente al ejercicio precipitado o desmedido de la potestad administrativa. En definitiva, no puede confundirse el vicio de nulidad, derivado de la omisión total y absoluta del procedimiento establecido o de los demás supuestos contemplados en el artículo 47 de la entonces vigente Ley de Procedimiento Administrativo, con la simple irregularidad formal no productora de indefensión."

Por todo lo expuesto debe concluirse, que todo lo más ha de reputarse como irregularidad formal, el que la Resolución del Delegado Provincial fuera de fecha 16 de Marzo de 1991, pero de ello no se genera para el recurrente ninguna indefensión, del mismo modo que no se general al mismo ninguna indefensión de la circunstancia a la que alude la Pericial del Ingeniero de Caminos, que acepta que hubo una Modificación del proyecto, aún cuando dice que en él aparecen nuevos propietarios y nuevas superficies. Sin perjuicio de lo que en su caso pudieran alegar esto últimos, es lo cierto que para el actor deviene de aplicación el referido art. 8 de la Ley de Carreteras 25/88 y que ninguna indefensión se le generó al mismo y ello por cuanto ya en la Resolución de 4 de Marzo de 1.991, aparecía su inmueble como bien afectado por la expropiación del Proyecto aprobado por el Acuerdo de 5 de Febrero de 1.991 y aun cuando aparecía afectado por una superficie a expropiar, superior a la que efectivamente fue objeto de expropiación, que quedó fijada en 0,4160 hectáreas en el Acta de Ocupación levantada el 6 de Agosto de 1.991, es sabido que la Administración puede desistir de expropiar aquellos bienes y derechos que no sean necesarios a los fines expropiatorios, cuando tratándose de expropiación urgente, como es el caso, no haya tenido lugar la ocupación.

Los motivos de recurso de Casación tercero y cuarto, deben por tanto ser desestimados.

SEXTO

El segundo motivo de recurso se articula al amparo del art. 88.1.d) de la ley jurisdiccional por supuesta vulneración del art. 632 LECivil en relación con el art. 24.1 y 2 de la Constitución y en concreto por cuanto entiende que habiéndose practicado abundante prueba documental (testimonio de la pieza separada de justiprecio; testimonio del expediente administrativo seguido en el Recurso 2943/97 tramitado ante la sección segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía; los testimonios de los informes periciales del Arquitecto Sr.Huete y de los Ingenieros de Caminos Sres.Bauzá y Moreno intervinientes en otros procedimientos) dichas pruebas documentales no habrían sido debidamente valoradas según el recurrente.

En principio, ha de precisarse que la valoración de la prueba realizada por el Tribunal Supremo únicamente puede ser revisada en Casación cuando aquella sea irracional, ilógica o arbitraria o bien se haya realizado con infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba. El recurrente considera infringido por la Sala de instancia el art. 632 LECivil, precepto que no se refiere a la prueba documental sino a la pericial, al señalar que el tribunal valorará los dictámenes periciales, según las reglas de la sana crítica.

Es evidente que el actor incurre en una total confusión por cuanto dice que en la Sentencia de instancia se ha vulnerado el art. 632 LECivil, al no valorarse la prueba documental que cita, lo que efectivamente no tiene cabida en el ámbito del referido art. 632 LECivil que se refiere a la prueba pericial. Del mismo modo tampoco argumenta en que debe considerarse vulnerado el art. 24 de la Constitución.

Posteriormente pasa a examinar las pruebas practicadas en otros procedimientos e incorporadas como documentales a los autos, y en ellas basa fundamentalmente la argumentación en que sustenta su quinto motivo de recurso, articulado al amparo del art. 88.1.d) de la ley jurisdiccional, por supuesta vulneración del art. 3.1.b) del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1.992, y 5 de la Ley 6/98 al entender que el suelo expropiado estaría destinado a Sistema General Viario, por lo que su valoración en ningún caso podría ser, como hizo el Jurado Provincial de Expropiación y confirmó la Sentencia impugnada, la de suelo no urbanizable.

Antes de entrar en lo referente al inmueble objeto de autos, procede hacer una serie de consideraciones previas, estando por todas y entre otras, a las Sentencias de esta Sala y Sección de 7 de Octubre de 2003 (Rec.Casación 875/99) y 29 de Abril de 2.004 (Rec.Casación 5134/99). Importa transcribir lo que en esta última se recoge al señalar:

"El debate queda reducido por tanto a si en el caso que nos ocupa es o no de aplicación la doctrina sobre valoración de terrenos destinados a sistemas generales municipales que esta Sala ha venido manteniendo de forma reiterada, por todas la sentencia de 14 de febrero de 2003 (RJ 2003\3076) en la que se puntualiza tal doctrina, cuando de vías interurbanas se trata. En dicha sentencia, y en las que en ella se citan, se establece que «no resulta aplicable la doctrina de este Tribunal conforme a la cual los terrenos destinados a equipamiento municipal en cuanto éste venga previsto en el Plan, o debería haber venido, deben ser valorados como suelo urbanizable, aun cuando su clasificación sea de suelo no urbanizable, puesto que tal doctrina no es aplicable al caso de autos ya que estamos, como en aquella sentencia hemos declarado, ante una vía interurbana, no incluida en el planeamiento y que no forma parte, por tanto, de la red viaria de ninguno de los municipios citados por lo que, en definitiva, la calificación que corresponde al terreno es la atribuida en el Plan del municipio de Getafe como de suelo no urbanizable, correctamente fijada por tanto en la sentencia de instancia. Es cierto que en algunas sentencias de esta Sala se ha venido atribuyendo a fincas expropiadas para esta obra pública la calificación de urbanizables en función de su consideración como afectas a sistemas generales; y así lo hemos declarado en Sentencias de 17 de enero de 2002 (Recurso 8.663/1997 [RJ 2002\791]) y 26 de septiembre de 2000 (Recurso 1918/1996 [RJ 2000\8611]); pero en ambos casos se trataba de suelo del término municipal de Madrid cuyo Plan General sí contemplaba esta vía de comunicación que motiva la expropiación como integrada en la red general del Plan General de Madrid, conforme declaró el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en su Sentencia de 10 de marzo de 1995 recaída en el recurso 2050/1993. Pero, y si bien en algún supuesto esta Sala ha llegado a conclusión contraria a la que ahora mantenemos respecto de fincas radicadas en el término municipal de Getafe y cuyo planeamiento no preve esta vía de comunicación motivadora de la expropiación como integrada en la red viaria del municipio, tal doctrina ha de rectificarse expresamente puesto que no basta, para calificar el terreno expropiado a efectos de valoración, la simple ubicación del mismo dentro la vía de comunicación cuya construcción determina la expropiación, cuando esa vía ni aparece integrada en la red viaria municipal ni prevista en el planeamiento correspondiente al municipio en que está localizada, ya que ninguna norma permite llegar a conclusión contraria y calificar a un suelo como urbanizable, siquiera sea a efectos valorativos, por el simple hecho de ser expropiado para la construcción de una obra pública de interés general. Es por ello que sólo cuando, tratándose de vías interurbanas, la misma está integrada dentro del término municipal en la red viaria de interés del municipio y como tal clasificada en el Plan de Ordenación del mismo, ha de aplicarse el criterio de valoración como si de suelo urbanizable se tratara, mas tal calificación ha de excluirse en los demás supuestos en que, como aquí ocurre, la finca está calificada por el planeamiento del municipio en que radica como no urbanizable y en dicho planeamiento no se contempla la construcción de dicho vial como integrado en la red viaria de interés municipal».

Tal doctrina ha de complementarse con la recogida en sentencias tales como las de 3 de diciembre de 2002 (RJ 2003\748) y 22 de diciembre de 2003, según la cual la valoración como suelo urbanizable de terrenos destinados a sistemas generales, ya vengan clasificados como no urbanizables, ya carezcan de clasificación especifica, procede en aquellos supuestos en que estemos ante sistemas generales que sirvan para crear ciudad, lo que en el supuesto de la vía de comunicación es predicable de aquellas que integran el entramado urbano, pero no de las vías de comunicación interurbanas, otra cosa ello nos llevaría al absurdo de considerar como suelo urbanizable todas las vías de comunicación, incluidas las autopistas y carreteras nacionales en todo su extensión."

CUARTO

Del tenor de nuestra Sentencia antes citada, resulta evidente que deben ser desestimados los motivos de recurso primero y segundo, articulados al amparo del apartado a) del art. 88.1 de la ley jurisdiccional, estándose a lo razonado en el fundamento jurídico tercero de dicha Sentencia de 4 de Marzo de 2.005, pues el Tribunal "a quo" se pronunció en el ámbito de la jurisdicción que le es propia, con independencia o no de lo acertado de su argumentación, por lo que si el actor quería alegar incongruencia o falta de motivación de la Sentencia, debería haber acudido a articular su recurso al amparo del apartado c) del art. 88.1 de la ley y no del apartado a) que sirve para denunciar el abuso, exceso o defecto de la jurisdicción, comprensivo de los supuestos de decisiones que desconozcan los límites de la jurisdicción, respecto de otros órdenes jurisdiccionales o los demás poderes del Estado, lo que es evidente que no se produjo en el caso de autos, en que la Sala de instancia resuelve en el ámbito de la jurisdicción que le es propia, pronunciándose en la Sentencia de instancia en los términos que con anterioridad se han transcrito, y recogiendo en ella, aún cuando no lo haga bajo una rúbrica concreta, los hechos que tiene por probados, de los que saca unas consecuencias jurídicas, con independencia de su mayor o menor acierto.

Por todo ello articulados los dos primeros motivos de recurso al amparo del apartado a) del art. 88.1 de la ley jurisdiccional debe procederse a su desestimación, atendido el carácter extraordinario del recurso de casación y la necesaria especialidad de los motivos que se articulan, conclusión esta que no resulta obstaculizada por el hecho de que en las que llaman "observaciones finales del recurso" se diga que dichos motivos podrían tener igual acomodo en la letra d) del art. 88, pues ciertamente los recurrentes no articulan los motivos al amparo de dicho apartado, por lo que su desestimación resulta obligada.

QUINTO

Igual suerte desestimatoria deben tener los motivos tercero y cuarto. Por lo que se refiere a la valoración de la prueba practicada y sin perjuicio de lo que se dirá al analizar el quinto motivo de recurso, además de las consideraciones contenidas en la Sentencia de 4 de Marzo de 2.005, queda claramente evidenciado del tenor de la Sentencia impugnada, que esta realiza una valoración de la prueba documental practicada, que le lleva a concluir que la Administración no incurrió en vía de hecho, aún cuando acepta la existencia de irregularidades, que en todo caso y como se ha dicho en nuestra Sentencia citada de 4 de Marzo de 2.005, no tendría entidad suficiente para determinar la nulidad que se postula. Se entronca así, con el cuarto motivo de recurso, en el que los actores tratarían de concluir con base en la documental aportada a los autos, que dichas vías de hecho sí existieron.

Nuevamente se impone acudir a los fundamentos jurídicos cuarto y quinto de la Sentencia de esta Sala de 4 de Marzo de 2.005 para rechazar que la actuación administrativa incurriera en vía de hecho o en desviación de poder. Las consideraciones que allí se vierten son perfectamente aplicables al caso de autos.

En efecto, en la relación de afectados dentro del término municipal de San Juan de Aznalfarache que se acordó fuera sometida a información pública por la Resolución de 4 de Marzo de 1.991, se hallaban los hoy recurrentes. Del mismo modo en la Resolución de 16 de Marzo de 1.991 por la que se convocaba al levantamiento de Actas previas a la ocupación, se hallaban en la relación en ella comprendida en el término de San Juan de Aznalfarache los actores, con una superficie a expropiar de 94.520 m2. El Acta previa a la ocupación se levantó respecto a los recurrentes el 29 de Abril de 1.991, fijándose como superficie a expropiar la de 9,452 hectáreas, por lo que como se decía en el fundamento jurídico quinto de la Sentencia de 4 de Marzo de 2.005, ninguna indefensión se les causó por cuanto ya aparecía su inmueble como afectado por la expropiación del Proyecto aprobado por el Acuerdo de 5 de Febrero de 1.991, en la Resolución de 4 de Marzo de 1.991 y aún cuando la superficie en ella señalada era superior a la que luego efectivamente fue expropiada de 43.914 m2, es sabido que la Administración puede desistir de expropiar aquellos bienes y derechos que no sean necesarios a los fines expropiatorios, cuando tratándose de expropiación urgente, como es el caso, no haya tenido lugar la ocupación.

Por todo ello es evidente que, por lo que a los actores se refiere, deviene de aplicación el art. 8 de la Ley de Carreteras 25/88, no habiéndoseles generado ninguna indefensión, debiendo desestimarse consiguientemente los motivos de recurso tercero y cuarto, pues como se ha argumentado, ni la Administración incurrió en vías de hecho, ni se ha acreditado en modo alguno desviación de poder, debiéndose en todo caso corregir la doctrina contenida en la Sentencia de instancia, cuando dice que no cabría examinar la nulidad de pleno derecho de las actuaciones expropiatorias, con la argumentación de que únicamente se cuestiona el Acuerdo del Jurado, pues ni ello es así, según se desprende claramente del suplico de la demanda, ni se tiene en cuenta la reiterada doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo, en el sentido de que la impugnación del Acuerdo del Jurado fijando el justiprecio, no excluye que pueda plantearse en ese marco judicial, la nulidad de las actuaciones expropiatorias de las que dicho Acuerdo del Jurado trae causa. Lo cierto es que la propia Sala de instancia aunque hace esa incorrecta afirmación, procede a continuación a examinar la actuación de la Administración para concluir certeramente rechazando la existencia de una vía de hecho, como antes se ha transcrito.

SEXTO

Los recurrentes en su quinto motivo de recurso estiman infringidos los arts. 5.1 de la LOPJ y 38 y 39 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, al haber aplicado el Tribunal "a quo" el art. 60 del TRLS de 1.992 declarado inconstitucional y nulo por la STC de 20 de Marzo de 1.997.

Para la adecuada resolución de dicho motivo de recurso deben hacerse las siguientes consideraciones previas. A los actores se les expropió una superficie total de 43.914 m2, sitos en el municipio de San Juan de Aznalfarache, de los cuales, tal y como se recoge en el Acuerdo del Jurado y en el Dictámen pericial practicado en período probatorio, 29.271 m2 estaban calificados en las Normas subsidiarias de Planeamiento de San Juan de Aznalfarache como "suelo no urbanizable" y 14.643 m2 como "suelo apto para urbanizar" y destinados en dichas Normas Subsidiarias a sistema general viario estructurante. El Tribunal "a quo" entiende que con la obra viaria de desdoblamiento de la Variante de San Juan de Aznalfarache se pretende estructurar el sistema viario de la zona, por lo que concluye que estando destinados los terrenos expropiados a sistema general viario estructurante en las Normas Subsidiarias de Planeamiento del municipio, considera que han de ser valorados como suelo urbanizable procediendo a aplicar el art. 60 del TRLS de 1.992.

En la Sentencia de esta Sala de 4 de Marzo de 2.005 tantas veces citada, este Tribunal, como se ha expuesto, señaló que el suelo expropiado allí contemplado, que se encontraba en un municipio distinto, cual era el de Tomares, no era un sistema general destinado a crear ciudad que se integrase en el Plan del Municipio de Tomares. Por el contrario, la superficie expropiada a que se contrae este recurso, se halla ubicada en el municipio de San Juan de Aznalfarache y en las Normas Subsidiarias de planeamiento de este municipio, según se ha expuesto, estaba destinada a sistema general viario, por lo que en este caso la Sentencia entiende que a efectos de la valoración, el terreno expropiado debe considerarse como suelo urbanizable. En cualquier caso, esta cuestión no se discute en casación.

Sin embargo, tiene razón la parte recurrente en su quinto motivo de recurso, por cuanto el Tribunal "a quo" a la hora de realizar la valoración aplica el art. 60 de la LS 1992, declarado inconstitucional y nulo por la STC de 20 de Marzo de 1.997, precepto este que señalaba, que la valoración a efectos expropiatorios de los terrenos destinados a sistemas generales adscritos o en suelo urbanizable programado sería el resultado de referir a su superficie el 50 % del aprovechamiento tipo del área respectiva.

Como ha señalado una reiterada y uniforme doctrina de este Tribunal Supremo, iniciada a partir de nuestra sentencia de 10 de Mayo de 1.999 (RJ 1999\7276) y contenida, entre otras, en nuestras sentencias de diecinueve de junio (RJ 2001\7990) y veintisiete de noviembre de dos mil uno (RJ 2002\10191), al haber sido declarados nulos por el Tribunal Constitucional en la sentencia de 20 de Marzo de 1.997, la mayoría de los preceptos contenidos en el Texto Refundido de la Ley del Suelo de 26 de junio 1992 (RCL 1992\1468 y RCL 1993, 485), se ha generado, según señalamos en las sentencias de 13 de marzo (RJ 2001\6224), 6 de Junio (RJ 2001\6797) y 31 de julio de 2.001 (RJ 2001\10062), y 12 de Noviembre de 2.002 (RJ 2003\1915), un vacío en el sistema legal configurado por éste, y como también ha declarado esta Sala, en sus sentencias de 29 de Mayo (RJ 1999\7277), 21 de Septiembre (RJ 1999\7858) y 18 de octubre de 1.999 (RJ 1999\9660) y 28 de Junio de 2.000 (RJ 2000\6552), dicho vacío normativo ocasionado por la referida anulación, se ha de colmar con la aplicación, a efectos de calcular el valor urbanístico del suelo, de lo establecido en los arts. 105.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1.976 y 146 del Reglamento de Gestión Urbanística aprobado por RD 3288/78 que adquirieron plena vigencia al haberse anulado también en la referida Sentencia del Tribunal Constitucional la disposición derogatoria del mencionado Texto Refundido de 1.976 contenida en el Real Decreto Legislativo 1/1992 y sin que frente a lo alegado por la Junta de Andalucía, en su escrito de oposición al recurso de casación, resulte aplicable la Ley 1/97 del Parlamento Andaluz, pues es aplicable a dicha ley, lo señalado por esta Sala en relación a la Ley 20/97 de la Comunidad de Madrid, en sus Sentencias, entre otras de 28 de Octubre 2004 (Rec.Casación 4921/00) y de 6 de Mayo de 2.003 (Rec. 9877/98), donde se excluye la retroactividad de la Ley de la Comunidad de Madrid 20/97, cuando esta afectase a derechos adquiridos, seguridad jurídica u otras garantías esenciales, supuesto en los que se encontraría el derecho de la expropiada a que el justiprecio se determine con referencia a la legislación vigente a la fecha en que se inicia el expediente expropiatorio, doctrina esta aplicable al caso de autos, y que excluiría la aplicación de la ley autonómica 1/97 del Parlamento andaluz.

Consiguientemente, habiendo aplicado el Tribunal "a quo" para realizar la valoración del bien expropiado el art. 60 del TRLS 92, declarado nulo por STC de 20 de Marzo de 1.997, el quinto motivo de recurso deb ser estimado.

SEPTIMO

La estimación del motivo de casación citado, impone la anulación de la sentencia recurrida y consiguientemente el deber de resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate que no son otros que determinar el valor urbanístico del suelo expropiado con arreglo a las normas de valoración del suelo contenidas en el Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 y en el Reglamento de Gestión Urbanística, aprobado por Real Decreto 3288/1978, de 25 de agosto, teniendo en cuenta la cuantía pedida por los recurrentes en su Hoja de aprecio, cantidad de 482.999.108 pts incluido el 5% de premio de afección.

Con mero carácter teórico, no está de más hacer unas consideraciones en el sentido de que para el cálculo del valor urbanístico del suelo urbanizable programado conforme a lo dispuesto en los arts. 105.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1.976 y 146 del Reglamento de Gestión Urbanística aplicables al caso de autos, deben deducirse los terrenos de cesión obligatoria y los costes de urbanización previsto en los apartados b) y c) del art.84.3 del Texto Refundido de 1.976. Del mismo modo ha de tenerse en cuenta lo dicho por esta Sala en reiteradas Sentencias, entre otras la de 22 de Mayo de 2.003 (Rec.Casación 11428/98) y de 12 de Junio de 2.003 (Rec.Casación 11427/98) en el sentido de que: "Los mencionados artículos 84.3.b) de la Ley del Suelo de 1.976 y 219.2.e) del Reglamento de Gestión Urbanística imponen a los propietarios de suelo urbanizable programado la cesión gratuita el diez por ciento restante del aprovechamiento medio del sector en que se encuentre la finca. Este deber se refiere lógicamente al aprovechamiento efectivo y real que la actuación urbanística otorga a los propietarios de los terrenos, o lo que es lo mismo, al aprovechamiento que resulta después de deducir las cesiones obligatorias de los terrenos y los costes de urbanización que antes hemos analizado.

A esta conclusión se llega con la interpretación literal del artículo 84.3.b) de la Ley del Suelo de 1.976, que claramente establece que esa cesión consistirá en el diez por ciento restante del aprovechamiento medio del sector en que se encuentre la finca, cesión que puede materializarse sustitutivamente en una indemnización económica, según se prevé en el artículo 125 de la misma, pues, conforme al artículo 84.3.a), están obligados los propietarios de suelo urbanizable programado a ceder gratuitamente los terrenos que se destinen con carácter permanente a viales, parques, jardines públicos, zonas deportivas públicas, de recreo y expansión, centros culturales y docentes y demás servicios públicos, de manera que la cesión del diez por ciento restante del aprovechamiento medio del sector sólo puede referirse al diez por ciento del aprovechamiento que resulte después de deducir los terrenos destinados a esos fines dotacionales, como se infiere también del artículo 46.3.c) del Reglamento de Gestión Urbanística.". Hechas estas consideraciones genéricas, y por lo que se refiere al concreto justiprecio de la finca expropiada a que se contrae el presente recurso, partiendo del total de la superficie expropiada de 43.914 m2 y teniendo en cuenta los valores recogidos en el Dictamen pericial practicado, en cuanto resultan de aplicación al caso de autos, donde se recoge una edificabilidad de 0,6 m2/m2 computada en la forma que en dicho dictamen se expresa, y se señala que el valor del suelo es de 4.364 pts/m2, deducidos los gastos de urbanización, reduciéndolo en el 10% del aprovechamiento, determina una cantidad en concepto de justiprecio, de 103.485.976 pts -621.963,24 euros- (s.e.u.o.) cantidad a la que debe sumarse el 5% del premio de afección, estándose en cuanto a los intereses a lo recogido en el fundamento jurídico séptimo de la sentencia recurrida, que no ha sido cuestionado en ningún momento.

OCTAVO

La estimación del recurso de Casación interpuesto determina que no proceda hacer un especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas, ni en la instancia, ni en la tramitación del recurso de Casación (art. 139 de la ley jurisdiccional).

FALLAMOS

Haber lugar al recurso de Casación interpuesto por la representación de D.Antonio, D.Vicente, Dña.Cristina, D.Felipe, D.Jesús María, la entidad Nogales Vera, S.A., Dña.Gabriela y Dña.Inés, contra la Sentencia de 6 de Noviembre de 2.001 dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía que casamos y anulamos.

En su lugar, estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de D.Antonio, D.Vicente, Dña.Cristina, D.Felipe, D.Jesús María, la entidad Nogales Vera, S.A., Dña.Gabriela y Dña.Inés, contra Acuerdo del Jurado Provincial de Expropiación de Sevilla de 20 de Marzo de 1.997, que anulamos por no ser ajustado a derecho, y en su lugar declaramos que el justiprecio por los terrenos expropiados es el de seiscientos veintiún mil novecientos sesenta y tres euros, con veinticuatro céntimos -621.963,24 ¤-(s.e.u.o), más el 5% del premio de afección, declarando que el "dies a quo" para el abono de interés de demora del art. 56 de la Ley de Expropiación Forzosa es el 29 de Abril de 1.991. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento ni en cuanto a las costas causadas en la instancia ni en la tramitación del recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma.Sra.Magistrada Ponente Doña Margarita Robles Fernández, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

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