STS, 11 de Octubre de 2006

La sentencia recurrida contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: "FALLAMOS.-QUE DEBEMOS DESESTIMAR COMO DESESTIMAMOS EL PRESENTE RECURSO Nº 815/00 Y SU ACUMULADO 2160/01 INTERPUESTOS POR LA PROCURADORA DÑA. ROSA ALDAY MENDIZABAL EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE LA MERCANTIL AGIP ESPAÑA, SA CONTRA:

1. EL ACUERDO 62/2000, DE 8 DE FEBRERO DE LA DIPUTACIÓN FORAL DE ALAVA POR EL QUE SE APRUEBA DEFINITIVAMENTE EL "PROYECTO DE CONSTRUCCIÓN DE ACONDICIONAMIENTO, ELIMINACIÓN DE GIROS A LA IZQUIERDA Y REORDENACIÓN DE ACCESOS EN LA CARRETERA N-102, P.K. 343,490 A P.K. 348,140" Y LA RELACIÓN CONCRETA E INDIVIDUALIZADA DE LOS BIENES Y DERECHOS AFECTADOS Y;

2. EL ACUERDO 663/2001, DE 31 DE JULIO DE LA DIPUTACIÓN FORAL DE ALAVA POR EL QUE SE APRUEBA DEFINITIVAMENTE EL PROYECTO DE CONSTRUCCIÓN MODIFICACIÓN DE ACONDICIONAMIENTO, ELIMINACIÓN DE GIROS A LA IZQUIERDA Y REORDENACIÓN DE ACCESOS EN LA CARRETERA N-102, P.K 343,490 A P.K. 348,140".

Notificada la anterior sentencia la representación procesal de AGIP España, S.A, presentó escrito ante el Tribunal Superior de Justicia de País Vasco preparando el recurso de casación contra la misma. Por Providencia la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala e interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

Por infracción del art. 33.3 CE y art. 9 y 10 LEF.

Por infracción del art. 52 LEF ante la ausencia de motivación de la necesidad de urgente ocupación.

"Nulidad de ambos proyectos por haber sido dictado acuerdo de declaración de la urgente ocupación por órgano manifiestamente incompetente".

Por infracción del art. 52 LEF, por no estar aprobado el compromiso de gasto en los presupuestos.

Por infracción del art. 23 LEF, expropiación consumada, estimación de la expropiación total de la finca por silencio positivo.

Por infracción de los arts. 42 y 43 de la Ley 30/92.

Expropiación consumada e infracción por la Sentencia recurrida de la doctrina del Consejo de Estado y de la Jurisprudencia.

Noveno (no consta el octavo).- Por infracción de la jurisprudencia sobre responsabilidad e indemnización de la Administración por pérdida total de la finca e inviabilidad económica de la explotación, así como de la Jurisprudencia sobre responsabilidad e indemnización por daños en expropiaciones parciales.

Infracción de los arts. 32 a 34 del Reglamento de Carreteras del Estado por la Sentencia recurrida, y arts. 58 y 59 de la Ley 30/92.

Vulneración por la Sentencia recurrida del art. 25 del Reglamento de la Ley de Carreras ante la falta de estudio o análisis ambiental.

Infracción de la doctrina de desviación de poder y abuso de derecho.

Infracción de los arts. 9.1, 9.3 y 106.1 CE, así como del art. 3.1 de la Ley 30/92, y de la jurisprudencia sobre la racionalidad y proporcionalidad de la actuación administrativa.

Vulneración del art. 24 de la CE, por indefensión.

Infracción del deber de congruencia y motivación de las sentencias.

Solicitando finalmente sentencia estimatoria, que case y anule la recurrida resolviendo en los términos interesados en el recurso.

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplaza a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días, formalice escrito de oposición.

Evacuado el trámite de oposición conferido, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 4 de Octubre de 2.006, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Margarita Robles Fernández, Magistrada de Sala

Por la representación de AGIP ESPAÑA, S.A., se interpone recurso de casación contra Sentencia dictada el 20 de Mayo de 2.003 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en la que se desestiman los recursos contencioso administrativos interpuestos por aquella contra: A) Acuerdo 62/2000, de 8 de Febrero de la Diputación Foral de Alava por el que se aprueba definitivamente el "Proyecto de construcción de acondicionamiento, eliminación de giros a la izquierda y reordenación de accesos en la Carretera N- 102, PK, 343,490 a PK 348,140" y la relación concreta e individualizada de los bienes y derechos afectados. B) Acuerdo 663/2001, de 31 de Julio de 2.001 de la Diputación Foral de Alava por el que se aprueba definitivamente el Proyecto de construcción Modificado de acondicionamiento, eliminación de giros a la izquierda y reordenación de accesos en la carretera N-102, PK. 343,490 a PK.348,140".

La Sala de instancia acordó la acumulación de los recursos interpuestos contra ambos Acuerdos, que habían dado lugar a los procedimientos núm. 815/00 y 2160/01 respectivamente.

Para una mejor comprensión de la cuestión debatida y del recurso de casación formulada, a cuyos motivos luego nos referiremos, procede tener en cuenta el tenor de los actos administrativos impugnados. El de 8 de febrero de 2.000 (Acuerdo 62/2000) era del siguiente tenor:

"Mediante Acuerdo del Consejo de Diputados 548/99, de 22 de Junio, se acordó aprobar definitivamente el "Proyecto de Construcción de acondicionamiento, eliminación de giros a la izquierda y reordenación de accesos en la carretera N-102, pk 343,490 a pk 348,140", e inicialmente la relación concreta e individualizada de los bienes y derechos afectados, la declaración de utilidad pública y necesidad de ocupación de los referidos bienes, el sometimiento del expediente a información pública, a efecto de alegaciones, mediante su publicación en el Boletín Oficial del Territorio Histórico de Alava, así como en un periódico de los de mayor circulación y en el tablón de anuncios del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz, requiriendo la emisión de los preceptivos informes del Servicio de Urbanismo y del de Medio Ambiente. Dicha publicación se efectuó en el Boletín Oficial del Territorio Histórico de Alava nº 101, de 27 de agosto de 1.999, en el Diario El correo del día 13 de agosto de 1.999 y se expuso en el tablón de anuncios del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz.

El Proyecto está incluido en el Plan Integral de Carreteras del País Vasco y el del Territorio Histórico de Alava, por lo que no precisa la declaración de urgencia de la ocupación, tramitándose el expediente expropiatorio por el procedimiento prevenido en el art. 52 de la Ley de Expropiación Forzosa, una vez introducida la modificación aprobada por la Ley 11/96, de 27 de Diciembre.

Durante el Periodo de información pública han sido presentadas 18 alegaciones.

1.- D. Clemente .

2.- Dña. Isabel, Dña. Antonieta y D. Rodolfo .

3.- D. Juan Pablo .

4.- D. Gaspar .

5.- Dña. Victoria, en nombre de "PARQUE GARAIO, S.L" (De frecha Registro de entrada 30 de agosto de 1.999).

6.- Dña. Victoria, en nombre de "PARQUE GARAIO, S.L." (Registro de entrada de fecha 17 de septiembre de 1.999)

7.- D. Carlos Miguel .

8.- Junta Administrativa de Gometxa.

9.- D. Diego

10.- D. Ricardo, en nombre de CONTINENTAL OIL, S.A.

11.- Dña. Paula .

12.- Juntas Administrativas de Ariñez, Armentia, Gometxa, Zuazo de Vitoria y Zumelzu.

13.- D. Arturo .

14.- Dña. Luisa .

15.- D. Oscar y Dña. Edurne .

16.- D. Pedro Jesús, en nombre de "ESTACION DE SERVICIO IBAIA, S.L.".

17.- D. Inocencio .

28.- Dña. Almudena .

Dichas alegaciones han sido estudiadas e informadas por los Servicios de Planificación, Proyectos y Obras y por el Jurídico-Administrativo, en informe técnico-jurídico que se unen a este Acuerdo como parte inseparable del mismo.

En su virtud, a prouesta del Diputado Foral Titular del Departamento de Obras Públicas y Urbanismo y, previa deliberación del Consejo de Diputados en Sesión celebrada por el mismo en el día de hoy.

ACUERDO

Contestar a las alegaciones presentadas en el periodo de información pública al "Proyecto de construcción de acondicionamiento, eliminación de giros a la izquierda y reordenación de accesos en la carretera N-102, pk. 343,490 a pk.348,140" y a la relación concreta e individualizada de bienes y derechos afectados, estimándolas o desestimándolas según el tenor literal del informe técnico jurídico que se acompaña como Anexo I.

Aprobar definitivamente el "Proyecto de construcción de acondicionamiento, eliminación de giros a la izquierda y reordenación de accesos en la carretera N-102, pk.343,490 a pk. 348,140" y la relación concreta e individualizada, de los bienes y derechos afectados, Anexo II, con las Variaciones introducidas por el informe indicado.

Declarar la necesidad de ocupación de los bienes y derechos, de adquisición de los mismos a los efectos de expropiación, ocupación temporal, así como de imposición, modificación o extinción de servidumbres.

Tramitar el expediente expropiatorio por el procedimiento de urgencia, al estar incluida la obra en el Plan Integral de Carreteras del País Vasco y del Territorio Histórico de Alava.

Asimismo y a los efectos del art. 21-3 de la Ley de Expropiación Forzosa, se le indica que quedan afectados los siguientes bienes y/o derechos de los que aparece como titular:

Nº Finca Nombre y domicilio Datos catastrales Ayuntamiento Calificación Superficie

del propietario Polígono Parcela Ocupada m2

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15/000 AGIP ESPAÑA, S.A. 69 32.2 Vitoria-Gasteiz Rustico 828,00

En la demanda formulada en el curso del procedimiento 815/2000 inicialmente interpuesto contra dicho Acuerdo, la actora alegaba en esencia:

"El día 3 de abril de 2.000 se produjo el Levantamiento del Acta Previa a la Ocupación respecto de las industrias y finca descrita y para la ejecución del Proyecto de Construcción de Acondicionamiento, eliminación de giros a la izquierda y reordenación de accesos a la Crta. N-102 Pk 343,490 a pk. 348,140. En el expediente administrativo consta lo manifestado por esta parte en el Acta Previa de Ocupación, en la que expresamente se hacían constar los perjuicios que la citada expropiación causa a la finca de mis representados por lo que se solicitaba, en virtud del artículo 23 de la LEF la expropiación total de la finca de su propiedad.

Mediante escrito de fecha 3 de agosto de 2.000 se notificó a mi representada la convocatoria, para el día 12 de septiembre de 2.000, en la que se produciría la primera entrevista para la adquisición por Mutuo Acuerdo de los bienes afectos a la expropiación para la ejecución del Proyecto de Construcción de Acondicionamiento, eliminación de giros a la izquierda y reordenación de accesos a la Crta. N 129, pk. 343,490 a pk.348,140.

Sin embargo en el lugar, día y hora indicados personada la representante de AGIP ESPAÑA, S.A., no se persona la Administración expropiante, por lo que el Jefe de la Sección de Expropiaciones emite un certificado donde hace constar la personación de esta parte en la entrevista concertada para la Adquisición por Mutuo Acuerdo de los bienes afectados por la expropiación de referencia.

En esa misma fecha AGIP ESPAÑA, S.A. presenta un escrito en el que manifiesta que al no haber sido notificada la resolución expresa de la Administración expropiante en plazo respecto a la solicitud de expropiación total, y al haberse notificado la Convocatoria para la Adquisición por Mutuo Acuerdo, mi representada entiende que la EXPROPIACION TOTAL le ha sido concedida por silencio positivo y ello según lo dispuesto en el art. 23 de la LEF y art. 22 de su Reglamento, así como por lo dispuesto en la Ley 30/92, de Régimen su Reglamento, así como por lo dispuesto en la Ley 30/92, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, solicitando que se proceda a la presentación de las correspondientes Hojas de Aprecio por las partes referidas a la EXPROPIACION TOTAL DE LA FINCA.

En la Memoria del "Proyecto de Construcción de Acondicionamiento, Eliminación de Giros a la Izquierda y Reordenación de Accesos en la Carretera N-120, pk.343,490 a pk.348,140", fechado en abril de

1.999, constando como Director del Proyecto D. Benjamín, y aportando por la representación letrada de la Diputación alavesa como documento nº 1 junto al escrito de oposición a la suspensión del acuerdo recurrido, de fecha 16 de mayo de 2.000, concretamente en la página uno de la Memoria, se reconoce expresamente que dicho Proyecto fue aprobado por Acuerdo nº 576 del Consejo de Diputados de 30 de Julio de 1.998, pero por otro lado en el escrito de oposición a la suspensión del Acuerdo recurrido, se reconoce por la representación letrada de la Diputación Foral de Alava que, la causa que justifica el Acuerdo de Expropiación es precisamente que el mismo se incluía en el Plan de Carreteras de Alava, aprobado por sus Juntas Generales, y en el Plan de Carreteras del País Vasco para los años 1.999-2010, aprobándose este último por Decreto 240/99 de fecha 8 de junio de 1.999, tal y como reconoce expresamente la representación letrada de la Diputación en su escrito de fecha 16 de mayo de 2.000, y por tanto en fecha posterior al Proyecto que según la Administración demandada justifica la expropiación. Como se ve se intenta basar la causa expropiandi y la urgencia de la ocupación en una causa que precisamente no existía cuando se aprobó el Proyecto en fecha 30 de Julio de 1.998, puesto que la única causa expropiandi, según la propia parte demandada, es concretamente la inclusión de ese Proyecto en el Plan de Carreteras del País Vasco aprobado casi un año despues, en fecha 30 de mayo de 1.000.

AFECCIONES Y DERECHOS AFECTADOS

Como se ha dicho en la finca propiedad de mi representada afectada por la expropiación de referencia se encuentra ubicada una estación de servicio dos industrias anexas a la misma consistentes en una tienda y un bar-cafetería, todas ellas en pleno funcionamiento y cedida su explotación, por medio de arrendamiento, a un tercero. Este contrato de arrendamiento se adjuntó como Anexo nº 4 a la Hoja de Aprecio por esta parte, que no consta en el expediente remitido a esta parte, escrito con Registro de Entrada de fecha 19 de octubre de 2.000, designándose a efectos probatorios los archivos de la Diputación Foral de Alava.

La expropiación se produce en 828,00 m2 de la finca descrita anteriormente donde precisamente se ubican las referidas industrias, constando una superficie registral de la finca de 4.000 m2.

La expropiación por tanto supone una afección de la finca del 21%, resultando dicho cálculo en base a la superficie registral

El porcentaje de expropiación, el 21% es sumamente gravoso y perjudicial para esta parte, pues se concreta exclusivamente sobre la superficie en la que se ubica el área comercial, siendo imposible el retranqueo de dicha actividad.

Con la ejecución del Proyecto que motiva la expropiación se deja a la estación de servicio sin acceso a la carretera principal ya que el nuevo acceso que se contempla en el Proyecto no se realiza desde la misma carretera, con o sin vía de servicio, sino desde una rotonda lejana a la estación de servicio, rotonda construida con la finalidad de dar servicio al Polígono de Jundiz y a la Pedanía de Ariñez. De esta forma desde la rotonda y por vía de servicio es el único modo de acceder a la Estación de Servicio.

El perjuicio que conlleva la expropiación y el cierre de los accesos a la carretera trae como consecuencia inevitable el cierre de la estación de servicio y las industrias anexas por resultar claramente antieconómicas, motivo por el cual mi representada en las manifestaciones que realizó en el Acta Previa de Ocupación presentó una solución de accesos al objeto de continuar con la explotación de unas industrias rentables, de la que no ha habido respuesta alguna por parte de la Administración. El deseo de continuidad de la mercantil a la que represento respecto de las actividades que nos ocupan viene avalado por los 30 años de explotación de las mismas, lo que claramente lleva a acreditar su rentabilidad.

De todo el examen realizado claramente la aplicación del Art. 23 de la LEF, que ya fue invocado en anteriores escrito de mi representada dirigidos a la Administración expropiante (Acta Previa de Ocupación, Hoja de Aprecio), ha de ser aplicado con toda su fuerza, pues establece que cuando la expropiación implica la necesidad de ocupación de solo parte de la finca, podrá el expropiado solicitar de la Administración expropiante la expropiación de la totalidad de la finca, en caso de que la explotación de solo la parte expropiada resultase antieconómica. En todo caso la Sala a la que tenemos el honor de dirigirnos deberá establecer el derecho de esta parte a ser indemnizada por la Administración expropiante por el cierre de la actividad industrial que ésta ha venido desarrollando durante 30 años.".

Pese a los términos transcritos contenidos en esta demanda en el Suplico de esta primera demanda se solicitaba: "se dicte Sentencia por la que se declaren nulos los acuerdos impugnados por ausencia de la excepcionalidad requerida y carencia de motivación suficiente de la declaración de urgente ocupación de los bienes afectados por la expropiación, así como por los vicios procedimentales de no aprobación de compromiso de gasto para la ejecución del Proyecto de obras, nulidad del Acuerdo por haber sido dictado por órgano manifiestamente incompetente, y por el resto de lo argumentado en esta demanda".

El Acuerdo de 31 de Julio de 2.001 (Acuerdo 663) también objeto de impugnación, y en el que se acuerda la modificación del Proyecto aprobado en el Acuerdo de 8 de Febrero de 2.000, es del siguiente tenor:

"Mediante Acuerdo del Consejo de Diputados 62/2000, de 8 de febrero, se aprobó definitivamente el "Proyecto de construcción de acondicionamiento, eliminación de giros a la izquierda y reordenación de accesos en la carretera N-102, pk. 343,498 a pk.348,140".

Mediante Acuerdo del Consejo de Diputados 557/2000, de 28 de julio, se adjudicaron las obras del referido proyecto a la UTE IZA, OBRAS Y PROMOCIONES, S.A. y ACS, PROYECTOS, OBRAS Y CONSTRUCCIONES, S.A. (UTE ARMENTIA-ARIÑEZ) en la cantidad de 1.560.068.585 pesetas (9.376.201,03 #) (IVA incluido), con un plazo de ejecución de VEINTITRES MESES contados a partir de la fecha del Acta de comprobación de replanteo, que se firmó el 29 de septiembre de 2.000.

Resultando necesario proceder a la modificación del proyecto, introduciendo las modificaciones precisas para contemplar una variante que se separe más del núcleo de Ariñez, dejando libres tanto la actual calzada Vitoria-Madrid como la actual mediana de la N-102 en el tramo que pasa junto a dicha localidad, por razón de interés público y con el objetivo prioritario de incrementar la seguridad vial, el Jefe del Servicio de Planificación, Proyectos y Obras presenta en el Departamento de Obras Públicas y Urbanismo el "Proyecto de construcción modificado del de acondicionamiento, eliminación de giros a la izquierda y reordenación de accesos en la carretera N-102, pk.343,490 a pk.348,140", con un Presupuesto Global Contractual de 1.728.347,164 pesetas

(10.387.575,66 #) (IVA incluido)

Dicho proyecto incluye las modificaciones mencionadas, una nueva relación inicial de bienes y derechos afectados por este modificado, y otra relación inicial de bienes y derechos no afectados que fueron aprobados en su día en el proyecto inicial, así como un incremento en el presupuesto de adjudicación de 168.278.579 pesetas (1.011.374,63 #) (IVA incluido) y en el plazo de ejecución en dos meses y medio.

Aprobar definitivamente el "Proyecto de construcción modificado del de acondicionamiento eliminación de giros a la izquierda y reordenación de accesos en la carretera N- 102, pk.343,490 a pk.348,140"

Aprobar inicialmente la relación concreta e individualizada de bienes y derechos afectados por el proyecto modificado (Anexo I), así como su sometimiento al trámite de información pública y remitir lo actuado hasta este momento, incluidos los planos expropiatorios, al Servicio Jurídico Administrativo para que continúe con la tramitación del correspondiente expediente expropiatorio.

Declarar inicialmente que para la ejecución del proyecto modificado no son necesarios bienes y derechos que se relacionan en el Anexo II, sometiendo este punto a información pública.

Notificar la presente resolución al Servicio de Medio Ambiente a los efectos de lo dispuesto en el art. 27 de la Norma Foral 20/1990, de 25 de Junio, de Carreteras del Territorio Histórico de Alava, indicando que podrán examinar el contenido del proyecto en el Servicio de Planificación, Proyectos y Obras, el cual les facilitará copia de cuantos documentos sean de su interés."

En definitiva pues, en este Acuerdo por las razones de seguridad vial que se exponen de la localidad de Ariñez, se modifica el trazado del proyecto y se excluye a la actora de la relación de afectados.

En la demanda que en el segundo de los recursos contencioso-administrativo, luego acumulados, se formula contra el anterior Acuerdo, aprobando definitivamente la modificación del Proyecto al que nos venimos refiriendo, se vuelve a reproducir casi literalmente cuanto se había dicho en la demanda anterior, respecto a las razones por las que debía entenderse otorgada por silencio administrativo, la expropiación total solicitada, añadiendo:

"Segundo.- El proyecto ahora modificado, que es objeto del presente recurso, no contempla la expropiación de nuestro terreno pero en todo caso con la ejecución del mismo se continúa dejando a la estación de servicio sin acceso a la carretera principal, ya que el nuevo acceso que se contempla en el Proyecto no se realiza desde la misma carretera, con o sin vía de servicio, sino desde una rotonda lejana a la estación de servicio, rotonda construida con la finalidad de dar servicio al Polígono de Jundiz y a la pedanía de Ariñez. De esta forma desde la rotonda y por vía de servicio es el único modo de acceder a la Estación de Servicio.

La citada rotonda estaría a 150 m. aproximadamente del eje de la carretera de donde saldría un vial de más o menos 300 m. de longitud que iría prácticamente en paralelo y a una distancia también aproximada de 125 m. a la carretera nacional para luego ir acercándose entre casas a la carretera nacional y así llegar a la estación de servicio. En total habría un recorrido aproximado de 1.200 m. desde la salida de la carretera a la estación de servicio.

En conclusión, con la ejecución del nuevo Proyecto la estación de servicio pasa de dar servicio a una carretera con una intensidad de tráfico de 15.000 a 20.000 vehículos diarios con la influencia de la salida de Vitoria a la N-1 dirección Burgos y acceso a la autopista Norte a dar servicio única y exclusivamente a la pedanía de Ariñez con una población aproximada de 100 habitantes y siendo ahora nula la visibilidad de la estación de servicio desde la rotonda en donde se tiene que tomar la decisión de salir de la carretera para repostar en la estación para después deshacer ese camino y volver a la carretera.

En todo caso aunque ahora con el nuevo Proyecto no esté prevista la expropiación de terreno propiedad de mi representado, hay que señalar que el procedimiento expropiatorio que se inició para la ejecución del Proyecto inicial, al ser declarado de URGENCIA, implica que legalmente la expropiación se consumó desde el momento del Levantamiento de Actas Previas y la consignación del pago a cuenta del justiprecio. Por ello en todo caso hemos de considerar que el procedimiento expropiatorio ya se ha consumado legalmente y como luego veremos, dicha circunstancia tiene relevantes consecuencias.

La Sala a la que tenemos el honor de dirigirnos, si no estima la nulidad o anulabilidad del acto recurrido, en cualquier caso tendría que establecer el derecho de esta parte a ser indemnizada por la Administración expropiante, por el cierre de la actividad industrial que ésta ha venido desarrollando durante 30 años, resultando además, como luego se verá, que la anulación de cualquier procedimiento expropiatorio, como se pretende por el Proyecto modificado, implica necesariamente la indemnización correspondiente a favor del propietario afectado, que en este caso deberá incluir los perjuicios causados por la expropiación de la finca que en cualquier caso, legalmente se encuentra ya consumada.".

Hechas tales consideraciones en el suplico de esta demanda solicita: "declare conforme a todo lo expuesto en el presente escrito la nulidad o anulabilidad del Proyecto Modificado recurrido, por haberse omitido en el procedimiento para su aprobación, el trámite de exposición al público, así como por devenir de un procedimiento nulo o anulable y declare la producción de la EXPROPIACION TOTAL de la Parcela

32.2, Polígono 59, ubicada en el término municipal de Vitoria-Gasteiz, propiedad de mis representados por aplicación de la figura del silencio positivo de conformidad con lo dispuesto en el art. 23 de la LEF y art. 22 de su Reglamento, así como por lo dispuesto en la Ley 30/92, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, o bien por la procedencia de la expropiación total de la finca por devenir la expolotación parcial de la misma inviable económicamente, en virtud de lo dispuesto por el artículo 23 de la LEF.

Subsidiariamente, y para el caso en que se desestimaran las pretensiones anteriores, se solicita acuerde el Tribunal, conforme a lo expuesto en el presente escrito, la procedencia de la indemnización por parte de la Administración expropiante de todos los daños y perjuicios derivados del cierre de la explotación de la estación de servicio de mi representada, ya derive del proyecto inicial o del modificado, fijándose en cualquier caso la cuantía del justiprecio o indemnización en fase de ejecución de sentencia".

En el escrito de conclusiones pretendiendo hacer una síntesis de sus pedimentos, respecto a los que sin ninguna duda incurre en contradicciones, solicita por un lado, como hacía en la primera de las demandas formuladas, la nulidad de los acuerdos impugnados por ausencia de la excepcionalidad requerida y carencia de motivación suficiente de la declaración de urgente ocupación de los bienes afectados por la expropiación, así como por los vicios procedimentales que alega.

A continuación, pide que se declare el derecho a que se le expropie la totalidad de la finca, en aplicación del silencio positivo o en su caso, que se le indemnice por todos los daños y perjuicios ocasionados con motivo de la urgente ocupación de los terrenos de su propiedad.

La Administración demandada en su argumentación en la instancia, que luego reproduce en su escrito de oposición al recurso de casación, alega que con el Proyecto inicialmente aprobado se pretendía la transformación en autovía del tramo objeto del procedimiento que formaba parte del trazado de la N-I02, con todas las ventajas inherentes a una autovía en una zona que atravesaba diversos núcleos de población y tenía numerosos pasos de mediana que provocaban muchos accidentes al haber una gran intensidad de tráfico.

Añade que para la ejecución de dicha autovía se hacía precisa la expropiación de determinados bienes y terrenos, entre ellos parte de la finca 32.2 del Polígono 59 de Vitoria-Gasteiz de titularidad de "Agip España, S.A." en una superficie de 828 m2, superficie que abarcaba el acceso directo a la estación de servicio de titularidad de la actora desde el trazado antiguo de la N-102. Sin embargo, y pese a que reconoce se procedió al levantamiento del acta previa a la ocupación de la parte de la finca afectada, alega que a la vista de la solicitud formulada por la Junta Administrativa de Ariñez, la Diputación Foral en su Acuerdo también impugnado de 31 de Julio de 2.001, decidió modificar el Proyecto, basándose para ello, tal y como se recoge en la transcripción que se ha hecho del citado Acuerdo, en que era necesario desplazar un tramo de la autovía, pues su arcén se situaba a menos de dos metros de determinados lugares del núcleo de Ariñez.

Por tal razón concluye que se constató que no era necesaria la ocupación parcial de las instalaciones de la recurrente y consiguientemente por Acuerdo del Consejo 826/2001 de 16 de Octubre se acordó declarar definitivamente desafectados para la ejecución del proyecto, determinados bienes previstos en su día, entre ellos la parte de la parcela de titularidad de la demandante. Alega también que como consecuencia de la ejecución de las obras, aun cuando no se puede acceder directamente a las instalaciones de la actora desde la autovía, por la propia naturaleza de esta, la entrada y salida a la estación de servicio puede hacerse con toda normalidad a través de la vía de servicio, en que se transformó el tramo no utilizado de la anterior carretera N- 102, por lo que rechaza las consideraciones de la recurrente sobre la imposibilidad de continuar con los negocios instalados en su propiedad.

La Sala de instancia desestima el recurso interpuesto, con la siguiente argumentación en la que distingue los motivos de impugnación vertidos contra cada uno de los Acuerdos impugnados. Dice así la Sentencia con relación al primer Acuerdo:

"SEGUNDO: No cabe negar que concurre en ambos procedimientos la causa de utilidad pública legitimadora de la expropiación conforme a lo previsto por el art. 33.3 de la Constitución, y art.9 LEF, pues como dice el art.10 LEF la misma se entiende implícita en todos los planes de obras y servicios del Estado, la Provincia o el Municipio, y, si bien se exige en los demás casos que se declare genéricamente por Ley, dicho requisito queda colmado en relación con las carreteras del Estado en virtud de lo dispuesto por el art.8 de la Ley 25/88, de 29 julio de Carreteras, y por la disposición adicional tercera de la Ley vasca 2/1989, de 30 Mayo reguladora del Plan General de Carreteras del País Vasco, que declaran genéricamente la utilidad pública y el interés social de las expropiaciones necesarias en dicho subsector del ordenamiento jurídico administrativo.

La recurrente niega la concurrencia de la causa de utilidad pública argumentando que el proyecto se aprobó en el año 1998 cuando aun no había sido aprobado el Plan de Carreteras del País Vasco aprobado por Decreto 240/1999, de 8 junio, lo que no resulta relevante, ya que, de un lado, pese a que efectivamente se produjera la aprobación inicial el 30 julio 1998, es lo cierto que su aprobación definitiva se produjo el 22 junio 1999, una vez entrado en vigor el Plan General de Carreteras aprobado por el Decreto citado, y de otro, la declaración genérica de la causa de utilidad pública corresponde hacerla al legislador, siendo éste un requisito que como hemos visto se cumple suficientemente a la luz de la Ley vasca 2/1989, de 30 Mayo

, y la declaración de su concurrencia en el caso concreto y de la necesidad de ocupación de los bienes corresponde al Consejo de Diputados de la Diputación Foral de Alava, encarnándose en el propio Proyecto de obras, siendo por lo demás irrelevante que el proyecto no se hallara comprendido en el Plan General de Carreteras de la Comunidad Autónoma Vasca, ya que la competencia en materia de carreteras le corresponde a la Diputación Foral de Alava en virtud de lo dispuesto por el art. 7. 8) de la Ley 27/1983, de 25 Diciembre

, de Relaciones entre las Instituciones Comunes de la Comunidad Autónoma y los Organos Forales de sus Territorios Históricos, siendo el Plan General un instrumento de coordinación, que no enerva la competencia foral en la materia, y como hemos dicho aun cuando no estuviera contemplada en el citado Plan general de Carreteras, y se tratara de una carretera de iniciativa puramente foral, tampoco por ello cabrían dudas acerca de la utilidad pública de las expropiaciones necesarias.

En segundo lugar, siguiendo un orden lógico en el examen de los motivos de impugnación, debemos analizar la oposición de la recurrente a la vía de urgencia seguida por la Administración demandada en los proyectos recurridos, el inicial y el modificado.

En el presente caso la declaración de urgencia, viene establecida con carácter genérico por la disposición adicional tercera de la Ley Vasca 2/1989, de 30 May .o previsión normativa a partir de la cual, sólo corresponde a la Administración resolver la tramitación del expediente por el procedimiento excepcional de urgencia previsto por el art. 52 LEF.

Si tenemos presente que la tramitación urgente viene impuesta por el propio legislador y que consecuentemente vincula positivamente a la Administración, necesariamente habremos de concluir que carecen de significado los reproches que a la decisión de tramitación por la vía de urgencia se hacen en ambas demandas, ya vengan referidos a la eventual falta de motivación, abuso de derecho, arbitrariedad o irracionalidad.

Sentada la anterior conclusión, queda por atender el motivo de impugnación referido a la incompetencia manifiesta del Consejo de Diputados de la Diputación Foral de Alava para declarar la urgente ocupación de los bienes y derechos.

La actora con fundamento en el primer párrafo del art.52 LEF alega que dicha competencia corresponde al Consejo de Ministros, y en el ámbito de la Comunidad Autónoma del País Vasco al Gobierno Vasco.

Sin embargo, se obvia con ello que en el ámbito sectorial de carreteras, tanto el art.8 de la Ley 25/88, de 29 julio de Carreteras del Estado, como la disposición adicional tercera de la Ley vasca 2/1989, de 30 May

. reguladora del Plan General de Carreteras del País Vasco, establecen, bien la presunción iuris et de iure del carácter urgente de la expropiación de los bienes y derechos que se vean afectados por los proyectos de obras de carreteras, bien el mandato normativo de la tramitación por vía de urgencia de tales obras, marco normativo que introduce una excepción en el régimen general previsto por el art. 52 LEF, a partir de la cual la tramitación urgente del procedimiento expropiatorio se impone por ley, por lo que en el ámbito del concreto procedimiento administrativo sólo resta a la Administración disponer la tramitación del proyecto por la vía de urgencia que es lo que ha hecho la Administración demandada, sin que pueda verse en ello vicio de legalidad alguno.

Procede analizar ahora el motivo de impugnación por el que denuncia la infracción del art. 52 LEF en cuanto impone que «En el expediente que se eleve al Consejo de Ministros deberá figurar, necesariamente, la oportuna retención de crédito, con cargo al ejercicio en que se prevea la conclusión del expediente expropiatorio y la realización efectiva del pago, por el importe a que ascendería el justiprecio calculado en virtud de las reglas previstas para su determinación en esta ley...».

Lo primero que hemos de decir es que aun cuando el vicio denunciado en el presente motivo se aduce en relación con ambos acuerdos, es manifiesto que no concurre en relación con el acuerdo de 31 julio 2001, de aprobación del proyecto modificado, en la medida en que del mismo no deriva expropiación alguna para la recurrente, sino todo lo contrario, la desafección de la finca de su propiedad de 828 m 2, núm. 33.2 del polígono 59 de Vitoria-Gasteiz, que había sido incluida en la relación de bienes objeto de expropiación por el acuerdo de 8 Febrero 2000 de aprobación del Proyecto inicial. Si no contempla expropiación de bienes y derechos de la actora, no es exigible la retención del crédito necesario para el pago del justiprecio.

En relación con el acuerdo de 8 Febrero 2000, la Diputación Foral de Alava alega que dicho requisito no le es exigible, ya que viene referido a los singulares proyectos que se presenten ante el Consejo de Ministros, pero no comprende a los proyectos redactados en virtud de legislación sectorial.

La modificación introducida en el art. 52 LEF por la Ley 11/96, de 27 Diciembre, de medidas de disciplina presupuestaria, al exigir la necesaria retención del crédito correspondiente al justiprecio en las expropiaciones urgentes, permite concluir que se trata de una modificación del régimen expropiatorio, por tanto de competencia plena del Estado ex art. 149.1.18ª CE, y de aplicación general y directa a todas las Comunidades Autónomas y demás administraciones territoriales en las que se residencia la potestad expropiatoria, por lo que no vendría exclusivamente referida a las expropiaciones del Estado. Pero de otro lado admite la interpretación según la cual se trata de una medida de régimen presupuestario exclusivamente aplicable a la Administración del Estado, interpretación que se ve abonada por la propia exposición de motivos de la Ley 11/96 que señala determinados problemas de gestión presupuestaria de dicha Administración como causa de la reforme, y la propia redacción del precepto al referirse a los expedientes que se remitan al Consejo de Ministros.

Aun considerando que se trata de una regulación en materia expropiatoria y por tanto de general aplicación a todas las Administraciones territoriales hemos de concluir que no era exigible en el presente caso, según pasamos a razonar.

Ciertamente la redacción del precepto abona la idea de que dicho requisito sólo debe cumplirse en las expropiaciones que requieran una declaración singular de urgencia, ya que opera en relación con... los expedientes que se remitan a tales fines al Consejo de Ministros..., toda vez que las expropiaciones en las que, como es el caso, la legislación sectorial contiene la declaración genérica de la urgencia de la expropiación, no requieren un concreto expediente enderezado a la obtención de la declaración de urgencia.

La lectura de la exposición de motivos de la Ley 11/96, de 27 Diciembre, revela que el propósito del legislador con la introducción de dicho requisito legal es el de controlar el déficit público mediante una presupuestación rigurosa y evitar el desplazamiento en la aplicación presupuestaria del gasto generado por las expropiaciones por vía de urgencia a ejercicios posteriores a aquel en que se originó. Pudiera sostenerse que dicha finalidad es extensible a las expropiaciones en que la declaración de urgencia se hace directamente por la ley, pero es lo cierto que el legislador pudiendo haber redactado el art. 52 LEF haciendo extensible el requisito a todas las expropiaciones urgentes, sin embargo, lo ha hecho ciñéndolo a las que requieren una concreta y expresa declaración de urgencia, por lo que no cabe concluir que el acuerdo de 8 Febrero 2000 se halle viciado por no constar en el expediente que se ha efectuado la oportuna retención del crédito.

Procede analizar ahora la alegación según la cual procede la expropiación de la totalidad de la finca por resultar antieconómica la explotación como consecuencia de la ejecución del proyecto de carretera aprobado, al quedar la gasolinera alejada de la carretera principal resultante del mismo, de forma que los vehículos tienen que desviarse por una vía que discurre paralela a unos 125 m de la carretera principal por un recurrido de unos trescientos metros y desandar el camino para volver a la carretera. Al decir de la recurrente, la estación de servicio se hallaba situada en una carretera principal con un tráfico de entre quince y veinte mil vehículos diarios, y ahora pasará a atender las necesidades de una localidad de cien habitantes. Tal como alega la Administración demandada hemos de convenir que el objeto del presente recurso lo constituyen los proyectos de carreteras enunciados en el fundamento jurídico primero, sin que pueda aceptarse que la eventual necesidad de expropiar la totalidad de la finca constituya un vicio que afecte a su validez.

Ya se considere que constituye una facultar directamente ligada a la privación de la propiedad acordada por el acuerdo 62/2000, de 8 Febrero, ex art. 23 LEF, como consecuencia del carácter antieconómico de la explotación resultante por la parcial privación de la propiedad operada en el mismo, como parece haberlo entendido la actora al solicitar dicha expropiación de la totalidad el 3 Abril 2000, cuestión sobre la que más adelante se volverá, o bien se trate de un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración por la privación de accesos, es evidente que la cuestión queda extramuros del presente recurso contenciosoadministrativo que tiene únicamente por objeto controlar la legalidad del citado acuerdo, legalidad que, evidentemente, no se ve cuestionada por el hecho de que se esté ante un supuesto de los contemplados en el art.23 LEF, pues de ser así, corresponde a la propiedad solicitar de la Administración la expropiación de la totalidad de la finca, y, ante la negativa de la Administración acudir a la vía jurisdiccional.

Por lo demás, si el carácter antieconómico de la finca e industria que en ella se encuentra no deriva directamente de la privación de los 822 m 2 de la misma, sino de la propia ejecución de la obra en condiciones que causen un daño antijurídico a la propiedad por dejar la gasolinera apartada de la nueva trayectoria de la vía principal, tesis que parece ser la que en el fondo se sustenta, le asistirá la acción de responsabilidad patrimonial en los términos en que se halla reglamentaria prevista, pero como hemos visto, sea cual se la consideración que la cuestión merezca a la parte, es ajena al presente procedimiento, ya que el acuerdo recurrido de 8 Febrero 2000 por el que se aprueba definitivamente el Proyecto y se incluye en la relación de bienes y derechos afectados, no adolece de vicio alguno por tales razones.

El último motivo de impugnación aducido contra los acuerdos recurridos es la violación del derecho de propiedad tal como viene configurado por el art.33.3 CE, motivo que se funda en la falta de utilidad pública o interés social del proyecto y en la necesidad de pago del justiprecio.

Tal vulneración no existe, en la medida en que como se ha razonado, concurre la causa de utilidad pública genéricamente reconocida por el Legislador sectorial de carreteras, y de otro lado no cabe concluir que se ha omitido el justiprecio, siendo así que el acuerdo recurrido de 8 Febrero 2000, se limita a iniciar el expediente expropiatorio (arts. 17.2 y 21.1 LEF), en el curso del cual, y una vez firme el acuerdo (art.25 LEF) se deberá abrir la pieza separada de justiprecio en la que habrá de discutirse la justa valoración de los bienes y derechos objeto de expropiación.

En relación a los motivos de impugnación que se vertían en la segunda demanda respecto al Proyecto modificado, la sentencia de instancia dice:

"El primer motivo que se aduce denuncia la omisión del trámite de información pública previsto por los arts. 32 a 34 del Reglamento de Carreteras del Estado aprobado por el RD 1812/94, de 2 Septiembre.

La Diputación Foral de Alava alega que se dio cumplimiento al trámite de información pública mediante la inserción de los edictos en los Boletines Oficiales y de los anuncios en los diarios de mayor circulación, sin que por parte de la recurrente se hiciera alegación alguna, lo que aparece debidamente acreditado a los folios 46 y siguientes del expediente --inserción del correspondiente anuncio en el Boletín Oficial del País Vasco--,, folios 51 y siguientes --inserción del anuncio en el tablón de Anuncios del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz--, y 58 y siguientes - insercición de anuncios en los diarios de mayor circulación--, por lo que procede desestimar el presente motivo de impugnación.

Alega seguidamente que el acuerdo de 31 julio 2001, adolece de un vicio de nulidad de pleno derecho por falta de estudio de impacto ambiental previo, a lo que se opone la DFA alegando, que el mismo viene exigido por el Reglamento de Carreteras del Estado para el Proyecto inicial pero no para una modificación de escasa transcendencia como la que es objeto del acuerdo recurrido.

A la hora de determinar la necesidad o no de la evaluación de impacto ambiental resulta aplicable, no el Reglamento de Carreteras del Estado, que es normativa de aplicación supletoria, sino la Ley vasca 3/98

, de 27 Febrero, general de protección del medio ambiente del País Vasco, cuyo art.41.1 en relación con el Anexo I, B).1.1 lo exige siempre a la construcción de autovías, y también a la construcción de variantes y modificaciones de trazado de longitud superior a dos kilómetros cuando no cuenten con calificación de suelo en los planes de ordenación territorial que hayan sido sometidos al procedimiento de evaluación conjunta de impacto ambiental. Pues bien, el proyecto de construcción aprobado por el acuerdo de 8 Feb. 2000, obtuvo la declaración de impacto ambiental, reconociendo la DFA que no la obtuvo la modificación del mismo aprobada el acuerdo de 31 julio 2001, lo que se justifica en la escasa transcendencia del mismo, alegando que en cualquier caso se puso en conocimiento del Servicio de Medio Ambiente por si consideraba conveniente efectuar alguna observación al mismo, sin que dicho servicio lo hiciera.

El proyecto modificado aprobado por el acuerdo de 31 julio 2001, tiene por objeto proceder a la modificación del proyecto introduciendo las modificaciones precisas para contemplar una variante que se separe más del núcleo de Ariñez dejando libres tanto la actual calzada Vitoria-- Madrid como la actual mediana de la N-102 en el tramo que pasa junto a dicha localidad... según se deduce de su propio tenor, y cuenta con un presupuesto de 1,011.374 euros. Por otro lado, según se infiere de la memoria del proyecto modificado (folio 6 del expediente) la modificación consiste en que»... se desplaza la actual calzada dirección Madrid hacia el Sur, hasta ocupar la plataforma de la actual calzada dirección Vitoria-Gasteiz. Por tanto y a su vez, esta calzada se desplaza hacia el Sur en una obra de nuevo trazado...». En suma, a su paso por la localidad de Ariñez se desplaza hacia el Sur la calzada en la extensión de uno de ambos sentidos, lo que provoca la desafectación de los terrenos afectados por el carril que se desocupa, y la afectación de nuevos suelos por el Sur para el nuevo carril.

No aparece debidamente acreditado en la causa que la modificación del trazado discutida a su paso por la localidad de Ariñez tenga una longitud superior a dos kilómetros. La memoria de la modificación no cita exactamente la longitud de la misma, pero de los planos obrantes a los folios 24 y 25 se infiere que su longitud es muy inferior a dos kilómetros, por lo que habremos de concluir que no precisa de una nueva declaración de impacto ambiental, siendo suficiente con la emitido en el seno del proyecto inicial.

Alega que el acuerdo adolece de nulidad de pleno derecho por haberse dictado en el seno de un Proyecto nulo de pleno derecho a tenor de los motivos de impugnación que anteriormente han sido analizados, debemos concluir que no adolece de vicio por tal motivo ya que los citados motivos de impugnación han sido desestimados, y toda vez que no le afecta el vicio denunciado de falta de retención del crédito que impone el art.52 LEF en su primer párrafo, ya que el acuerdo de 31 julio 2001 de modificación del proyecto inicial no contempla expropiación alguna referida a la recurrente, sino precisamente la desafección de la parcela de 822 m 2 inicialmente afectada por el proyecto de 8 Febrero 2000.

Alega seguidamente que aunque el acuerdo recurrido de 31 julio 2001 dispone la desafección de la finca de su propiedad, la expropiación de la misma ya se había consumado mediante el otorgamiento de las actas previas a la ocupación y pago de las indemnizaciones previstas por el art.52 LEF, cuestión que es totalmente irrelevante a los fines que nos ocupan, toda vez que el hecho de que la expropiación eventualmente se hubiera consumado no afecta a la validez del acuerdo que aprueba una modificación del trazado y dispone la desafección de los bienes y derechos afectados por el trazado primitivo.

Nuevamente se alega que aun cuando no se considere consumada la expropiación procede la expropiación total de la finca por las razones analizadas en el fundamento jurídico quinto (devenir antieconómica la explotación), por lo que basta para dar respuesta a dicho motivo con remitirse a lo allí expuesto.

Puesto que el acuerdo de 31 julio 2001 modifica el trazado y desafecta los 822 m 2 de la finca de la parte actora, es manifiesto que, en relación con él, dicha alegación ha de entenderse exclusivamente referida a la acción de responsabilidad patrimonial por los eventuales perjuicios causados por la modificación del trazado de la carretera, pero tal como se exponía en el fundamento quinto, ello no constituye un vicio de legalidad del acto impugnado.

Añade ahora que la iniciación y posterior anulación del procedimiento expropiatorio entraña la necesidad de indemnizar los daños y perjuicios causados de acuerdo con la doctrina del Consejo de Estado y con la doctrina jurisprudencial.

Es esta una cuestión que resulta ajena al ámbito de enjuiciamiento, reducido a controlar la legalidad del acuerdo de 31 julio 2001 de modificación del proyecto inicial.

Si como consecuencia de dicha modificación y de la desafección de la finca de la recurrente anteriormente expropiada, la actora, de acuerdo con doctrina jurisprudencial que invoca, tiene derecho a solicitar la prosecución del expediente expropiatorio ya iniciado, es cosa ajena a la legalidad del acto y deberá seguir su curso a instancias de la propia parte, y será frente a la resolución administrativa por la que la Administración resuelva dicha cuestión donde haya de tratarse si el expediente expropiatorio debe continuar, y, en ausencia de acuerdo acerca del justiprecio, dicha cuestión deberá ser residenciada en el Jurado Territorial de Expropiación Forzosa, y finalmente sus acuerdos podrán ser objeto de impugnación en vía jurisdiccional.

Se alega seguidamente (folio 60 de la demanda) que la anulación del procedimiento expropiatorio implica la obligación de indemnizar los perjuicios causados al incurrir la Administración en un supuesto de responsabilidad patrimonial, al dejar a la estación de servicio sin acceso a la carretera principal.

Como ya hemos expuesto, también esta una cuestión es ajena al control del acto recurrido desde la perspectiva de su validez jurídica que es la que ahora nos ocupa. De ser ello así, le asistirá a la recurrente, como ya hemos dicho, la acción de responsabilidad patrimonial a ejercer por los cauces reglamentados, lo que en ningún caso cuestiona la legalidad del acto recurrido.

Finalmente la recurrente alega que la modificación del trazado aprobada por el acuerdo recurrido carece de justificación, incurre en arbitrariedad y desviación de poder, al tener como única finalidad la de evitar las onerosas consecuencias del trazado inicial por las cuantiosas indemnizaciones a pagar a la actora.

La DFA se opuso a dicho motivo alegando que la modificación tiene su fundamento en la solicitud de la Junta Administrativa de Ariñez para evitar la proximidad de la autovía al pueblo ya que el arcén quedaba a menos de dos metros de las edificaciones.

La Sala concluye a la vista del proyecto modificado que, en efecto, responde teleológicamente a los fines de interés público a que debe estar enderezado, en la medida en que el propio proyecto modificado justifica su aprobación en la necesidad de apartar la carretera de la localidad de Ariñez, al pasar la carretera inicialmente diseñada a menos de dos metros de los edificios de la misma. "

En los antecedentes de su escrito de recurso de casación la recurrente reconoce que en el Proyecto modificado no está prevista la expropiación de terreno de su propiedad, sin embargo alega que el procedimiento expropiatorio que se inició para la ejecución del Proyecto inicial fue declarado de urgencia, por lo que la expropiación habría tenido lugar y se habría iniciado con el levantamiento del acta previa a la ocupación. Formula catorce motivos de recurso de casación, pues aún cuando cita quince motivos, no hace ninguna referencia, quizás por una omisión mecanográfica al octavo de dichos motivos, y en ninguno de ellos precisa al amparo de qué precepto de la ley jurisdiccional lo realiza, como hubiera debido hacerlo, precisando si lo hace al amparo del apartado c) o d) del art. 88.1 de la ley jurisdiccional, confundiendo en ocasiones cuestiones con diferente incardinación en uno u otro apartado.

El primer motivo se formula por supuesta infracción del art. 33.3 de la Constitución y de los arts. 9 y 10 de la Ley de Expropiación Forzosa . Alega la recurrente que en absoluto se justifica la existencia de causa legitimadora de la expropiación iniciada, estimando que no se puede entender implícita la necesaria "causa expropiandi" para la expropiación de los terrenos afectados, en el Proyecto de acondicionamiento de la CN 102, pues el Proyecto inicial se habría aprobado el 30 de Julio de 1.998, con la justificación de que el mismo se incluía en el Plan de Carreteras de Alava, y en el Plan de Carreteras del País Vasco cuando este se aprobó un año después, el 30 de Mayo de 1.999. No habría, por tanto "causa expropiandi" y se vulnerarían los artículos 9 y 10 de la Ley de Expropiación forzosa y 33.3 de la Constitución.

Como ha dicho reiteradísima jurisprudencia de esta Sala, el instituto expropiatorio, en cuanto supone -art. 1 de la LEF - la privación singular de la propiedad privada o derechos o intereses patrimoniales legítimos, acordada imperativamente exige la plena justificación -art.33.3 de la Constitución - de la utilidad pública concurrente en cada supuesto de expropiación, justificación extensible tanto a la finalidad de la "causa expropiandi" como a la concreción específica de los bienes expropiados. La formulación de la expropiación contenida en el art.33 de nuestra Constitución y la esencia de la potestad expropiatoria, en cuanto tendente al logro de unos fines sociales que no pueden lograrse con plenitud a través de otras vías que no supongan la privación de la propiedad privada o de los derechos anejos a ella, determina que como prescribe el art. 9 de la Ley de Expropiación Forzosa, sea indispensable la previa declaración de utilidad pública o interés social del fin a que haya de afectar el objeto expropiado, señalando el art. 10 de la Ley de Expropiación Forzosa, que igualmente se reputa vulnerado por el actor, que la utilidad pública se entiende implícita, en relación con la expropiación de inmuebles en todos los planes de obras y servicios del Estado, Provincia y Municipio.

El Acuerdo impugnado de 8 de Febrero de 2.000 antes transcrito se remite expresamente al Acuerdo del Consejo de Diputados de 22 de Junio de 1.999, que es en el que se acuerda aprobar definitivamente el Proyecto de construcción de acondicionamiento, eliminación de giros a la izquierda y reordenación de accesos en la CN-102 pk.343,490 a pk.348,100 e inicialmente la relación concreta e individualizada de los bienes y derechos afectados, la declaración de utilidad pública y necesidad de ocupación de los referidos bienes.

Pese a la tesis sostenida por la recurrente que alega que el Proyecto que nos ocupa se aprobó el 30 de Julio de 1.998, por lo que no cabría aceptar la consideración de que tal proyecto estaba incluido en el Plan de Carreteras del País Vasco aprobado con posterioridad el 8 de junio de 1.999, lo cierto es que es el referido Acuerdo del Consejo de Diputados de 22 de Junio de 1.999 y no el de 30 de Julio de 1.998 citado por la actora, el que aprueba definitivamente el proyecto al que nos venimos refiriendo y en el que después de establecer en su punto segundo, que se entiende implícita la utilidad pública y necesidad de ocupación de los bienes y derechos afectados por la expropiación del citado proyecto, expresamente establece en su apartado tercero que se acuerda dejar sin efecto la relación aprobada en el apartado tercero del Acuerdo del Consejo de Diputados 576/98 de 30 de Junio y aprobar inicialmente la nueva relación concreta e individualizada de bienes y derechos afectados por el Proyecto constructivo (folios 109 a 126 del Expediente).

En definitiva, pues, la aprobación definitiva del Proyecto de trazado de acondicionamiento, eliminación de giros a la izquierda y reordenación de accesos en la carretera N-102 pk.343,490 a pk.348,140, se realiza por el Acuerdo de 22 de Junio de 1.999 y no por el de 30 de Junio de 1.998, y en dicho Acuerdo de 22 de Junio de 1.999 con expresa mención del art. 10 de la Ley de Expropiación Forzosa, se establece que se entiende implícita la utilidad pública y necesidad de ocupación de los bienes y derechos afectados por la expropiación del citado proyecto, remiténdose al ya aprobado en aquellas fechas, Plan de Carreteras del País Vasco.

Por las razones expuestas el motivo de recurso debe ser desestimado.

En el segundo motivo de recurso, se alega infracción del art. 52 de la LEF por supuesta falta de motivación de la necesidad de urgente ocupación. Considera la actora que la Diputación de Alava, no motivó en forma alguna, ni se deducían tampoco el expediente, las razones que determinaron la declaración de urgencia de la expropiación. Añade con igual argumentación que en el motivo anterior,que no cabe considerar justificada la urgencia, por la inclusión del Proyecto en el Plan de Carreteras del País Vasco, aprobado el 8 de Junio de 1.999, cuando el Proyecto que nos ocupa se aprobó el 30 de Julio de 1.998, no resultando suficiente para justificar aquella declaración, la Ley Vasca 2/1989 . Se estaría, pues, vulnerando el art. 52 de la LEF y jurisprudencia que lo desarrolla.

En cuanto al extremo relativo a la inclusión del Proyecto que nos ocupa en el Plan de Carreteras del País Vasco, hemos de reiterar lo dicho en el anterior motivo. Sin embargo y por lo que se refiere a la falta de motivación de la declaración de urgencia, la Sala de instancia argumentó que la declaración de urgencia viene establecida con carácter genérico por la Ley Vasca 2/1989 de 30 de Mayo, en su Disposición Adicional Tercera , cuyo tenor literal es el siguiente:

"3ª. La expropiación de bienes y derechos y la imposición, en su caso, de servidumbres necesarias para la ejecución de las actuaciones programadas en el Plan General de Carreteras del País Vasco se efectuará con arreglo a lo establecido en la legislación vigente.

La aprobación de cada Plan General de Carreteras conllevará la declaración de urgente ocupación prevista en la legislación de expropiación forzosa en relación a los bienes y derechos a que de lugar la realización de las actuaciones programadas en aquél".

Pese a ello, no cabe olvidar que según la doctrina consolidada de esta Sala recogida, entre otras, en las sentencias de 30 de septiembre de 1992, 3 de octubre de 1992, 3 de diciembre de 1992, 9 de marzo de 1993, 19 de septiembre de 1994 (recurso 815/1990, fundamentos jurídicos cuarto y quinto), 23 de enero de 1996 (recurso de casación número 1400/1993, fundamentos jurídicos primero y segundo) y 16 de marzo de 1996 (recurso número 6917/93 ), para declarar la urgente ocupación de los bienes afectados por la expropiación a que dé lugar la realización de una obra o finalidad determinada, conforme a lo establecido por los artículos 52 de la Ley de Expropiación Forzosa y 56 de su Reglamento, es necesario, en primer lugar, que concurran circunstancias excepcionales que exijan acudir a ese procedimiento, pues la declaración de urgencia, como concepto jurídico indeterminado, tiene unas connotaciones de excepcionalidad en la Ley de Expropiación Forzosa y en el Reglamento y por ello debe responder a urgencias reales y constatadas a lo largo del expediente, en relación con una obra o finalidad concreta y determinada, suficientemente justificadas para que puedan servir de base a una excepción tan importante al sistema general de previo pago del justiprecio; y, en segundo lugar, que el acuerdo en que se declare dicha urgencia esté debidamente motivado con la exposición de las circunstancias que lo justifican. Hemos dicho también, valgan por todas la Sentencia de 14 de Noviembre de 2.000 (Rec.Casación 2939/96 ) que: "Sólo concurriendo circunstancias de carácter excepcional puede ser alterado el procedimiento de carácter general u ordinario previsto en la Ley. No se trata, por consiguiente, de una facultad discrecional. Para su adopción por los órganos competentes de las Administraciones Públicas es menester la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen la desposesión sin previo pago del justiprecio de los bienes expropiados. Es preciso, también, que exista la suficiente motivación del acuerdo mediante el que se haga dicha declaración. Éste debe hacer mención expresa de las circunstancias que en cada caso aconsejen y justifiquen el acudir a ese excepcional procedimiento, como exige hacer el artículo 56.1 del Reglamento " y se añadía que la declaración de urgencia que se hace de manera genérica para todas las obras y servicios incluidos en Planes de Obras o de Carreteras incumple el requisito de atender a la urgencia real y constatada de la obra que en cada caso motiva la expropiación, especificación que no puede salvarse mediante una enumeración no exhaustiva ni detallada de la naturaleza y circunstancias de cada una de las obras, como la que se contiene en el Plan General de Carreteras del País Vasco.

En definitiva pues, procede estimar este segundo motivo de casación, pues la Sala de instancia al admitir que la declaración de urgencia puede hacerse mediante una enumeración no exhaustiva, sin especificar ni motivar las razones que llevaron a aquella, tal y como hacen los Acuerdos impugnados, incurre en la infracción de los preceptos citados, tal y como han sido interpretados por la jurisprudencia.

Ahora bien, la nulidad de la declaración de urgencia, como decíamos entre otras en la Sentencia de 18 de Enero de 2.001 (Rec.6377/96 ) solo afecta al procedimiento a seguir y no a la expropiación en sí misma que debe continuar su tramitación conforme a las normas del procedimiento ordinario y a salvo de cuantas reclamaciones pudiesen hacer quienes habiendo sido efectivamente expropiados, se considerasen perjudicados por la tramitación que se hubiese seguido.

Pero es lo cierto que el recurrente, como dice la sentencia de instancia y posteriormente se argumentará al estudiar otros motivos de recurso, no ha sido expropiado como consecuencia del Proyecto a que se refieren los Acuerdos ahora recurridos, y siendo ello así, la estimación del motivo de recurso formulado comporta que proceda la nulidad de la declaración de urgencia solicitada, pero sin que de tal nulidad se derive ninguna consecuencia concreta para el recurrente, en cuanto no afectado por la expropiación.

En el tercer motivo de recurso, sin precisar cuál es el precepto que se considera vulnerado, se dice que ambos Proyectos son nulos al haber sido dictado el Acuerdo de declaración de la urgente ocupación, por órgano manifiestamente incompetente y haciendo una interpretación del art. 52 de la LEF, entiende que el órgano competente para justificar la procedencia de acudir al procedimiento de urgencia sería el Gobierno Vasco y no la Diputación Foral de Alava.

Las razones expuestas par la estimación del segundo motivo de recurso, en relación a la nulidad de la declaración de urgencia, son aplicables a este motivo que debe ser estimado, como también debe serlo el cuarto de los motivos en el que se considera infringido el art. 52 de la LEF según la redacción que a tal precepto habría dado la Ley de Presupuestos del Estado de 27 de Diciembre de 1.996, y cuyo tenor es el siguiente:

"Excepcionalmente y mediante acuerdo del Consejo de Ministros, podrá declararse urgente la ocupación de los bienes afectados por la expropiación a que dé lugar la realización de una obra o finalidad determinada. En el expediente que se eleve al Consejo de Ministros deberá figurar, necesariamente, la oportuna retención de crédito, con cargo al ejercicio en que se prevea la conclusión del expediente expropiatorio y la realización efectiva del pago, por el importe a que ascendería el justiprecio calculado en virtud de las reglas previstas para su determinación en esta Ley. ...."

La estimación de los motivos tercero y cuarto, al igual que como dijimos al examinar el segundo de ellos y los efectos de la nulidad de la declaración de urgencia, no se traducen en ninguna consecuencia concreta para la recurrente, cuyos bienes no resultaron expropiados.

En el quinto motivo de recurso se alega una vulneración del art. 23 LEF . Estima la actora que se ha producido de hecho, no solo la expropiación parcial de la finca, sino la expropiación total. Alega que el 3 de Abril de 2.000 se levantó el acta previa a la ocupación, lo que determinó la consumación de la expropiación, y además solicitó que se procediera a la expropiación total de la finca, petición que no fue resuelta de forma expresa, por lo que entiende que su convocatoria para la adquisición por mutuo acuerdo comporta que la Administración accedió a su pretensión de expropiación total por silencio positivo, en aplicación de lo dispuesto en el art. 23 de la LEF y 22 de su Reglamento. Concluye por ello que en contra de lo afirmado en la sentencia recurrida, no tan solo se ha consumado la expropiación que ahora se pretende anular, a través del Proyecto Modificado, sino que la expropiación ha de entenderse referida a la totalidad de la finca y además imputa una incongruencia omisiva a la sentencia recurrida, por cuanto entiende que no se ha pronunciado sobre dicha cuestión.

Debe rechazarse en primer lugar que exista una incongruencia omisiva de la sentencia. Por un lado debe precisarse que no se ha articulado en forma, mediante un motivo formulado al amparo del apartado c) del art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional, la supuesta incongruencia que se postula, pero es que además en los fundamentos jurídicos quinto, décimo y undécimo de la sentencia de instancia que antes se ha transcrito, se aborda por la Sala, con independencia o no del acierto de sus consideraciones, las cuestiones que se planteaban en relación a si debía reputarse o no consumada la expropiación y si esta debía en su caso entenderse como total o parcial. La incongruencia de la sentencia debe ser pues rechazada.

En cuanto al fondo de la cuestión planteada en el motivo de recurso, el actor alega dos cuestiones, por un lado que la expropiación se consumó con el levantamiento del acta previa a la ocupación y que debe entenderse que la expropiación fue total por aplicación de la figura del silencio positivo. Sin embargo, la recurrente, pese a tales alegaciones únicamente considera vulnerado en este motivo el art. 23 de la LEForzosa que establece que cuando la expropiación implique solo la necesidad de ocupación de una parte de la finca rústica o urbana, de tal modo que a consecuencia de aquella resulte antieconómica para el propietario la conservación de parte de la finca no expropiada, podrá este solicitar de la Administración que dicha expropiación comprenda la totalidad de la finca, debiendo decidirse sobre ello en el plazo de diez días. Continúa diciendo el precepto que dicha resolución es recurrible en alzada y no se dará el recurso contencioso administrativo, estándose a lo dispuesto en el art. 46 de la LEF que establece que cuando la Administración rechace la expropiación total, se incluirá en el justiprecio la indemnización por los perjuicios que se produzcan a consecuencia de la expropiación parcial de la finca.

Con carácter previo, y a efectos dialécticos, no puede olvidarse la reiterada doctrina de esta Sala (por todas Sentencia de 26 de Abril de 2.005 (Rec.Cas.5586/2001) y de 2 de Julio de 2.002 (Rec.Cas.2562/1998 ) que distingue la indemnización correspondiente al demérito que puede producir la expropiación parcial de una finca, de aquella contemplada en el art. 46, al que se remite el art. 23, ambos de la LEF cuando se deniega la expropiación total solicitada. Decía esta Sala en tales sentencias: "La doctrina jurisprudencial de esta Sala viene ciertamente distinguiendo con reiteración cual se ha proclamado en las sentencias citadas por la parte recurrente, que la indemnización correspondiente al demérito que produce la división o la expropiación parcial de una finca, resulta desde luego diferente de la prevista en el artículo 46 de la Ley expropiatoria (RCL 1954\1848 ; NDL 12531) para compensar al expropiado «cuando la Administración rechaza la expropiación total en el supuesto del artículo 23 », esto es cuando la conservación de la parte de finca no expropiada resulte antieconómica para su propietario, razonándose a tal efecto que «aunque comúnmente la división de una finca puede generar y genera un demérito en el resto no expropiado, sólo en ocasiones la conservación de la parte no afectada por la expropiación resulta antieconómica, cuyo supuesto, este último previsto en los citados artículos 23 y 46 de la precitada Ley ...» y en armonía con tal diferenciación se ha declarado que cuando la expropiación parcial de una finca produce un demérito en la porción restante, tal depreciación, que es consecuencia directa de la expropiación, debe ser adecuadamente compensada mediante una indemnización que sea proporcionada al perjuicio real causado, sin que desde luego sea necesario, ........... la solicitud previa

de la expropiación total a que se refiere el artículo 23, pues la misma sólo deviene procedente, según decíamos, para alcanzar la indemnización prevista en el 46, ambos de la misma Ley expropiatoria."

Tampoco está de más tener en cuenta lo dicho, entre otras, por la Sentencia de 18 de Noviembre de

1.997 (Rec.Cas.4067/93 ) que entre otros extremos dice:

"SEGUNDO.- Aun cuando en alguna sentencia de esta Sala no se cuestiona, con valor de «obiter dicta» o razonamiento accesorio, la vigencia de la prohibición de recurrir en vía contencioso- administrativa los acuerdos de la administración mediante los que se deniega la expropiación total (Sentencia de 22 mayo 1995 [RJ 1995\4020], recurso número 4906/1991 ), cuando se ha abordado directamente la cuestión, para elaborar la «ratio decidendi» o línea decisoria de la sentencia, hemos declarado -entre otras en la Sentencia de 8 marzo 1994 (RJ 1994\1669), recurso número 2266/1991- que desde la Sentencia del Tribunal Constitucional de 10 octubre 1983 (RTC 1983\80 ) y de este Tribunal de 5 noviembre 1985 (RJ 1985\5540) ha de reconocerse la posibilidad de acceso a la vía jurisdiccional en el supuesto contemplado en el artículo 23 de la Ley de Expropiación Forzosa, por aplicación de los artículos 24, 106 y disposición derogatoria tercera de la Constitución, en relación con los artículos 82, c) y 40, f) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa, o, como dice la Sentencia de 25 mayo 1992 (RJ 1992\3722), recurso número 3597/1990, invocada como infringida por el recurrente, contra dicha resolución, agotado el recurso de alzada vigente a la sazón, es posible interponer recurso contencioso-administrativo, teniendo facultades el órgano jurisdiccional no sólo para revisar la concurrencia de los elementos esenciales de los actos impugnados, sino también su fundamentación y conformidad con el ordenamiento jurídico.

Para ello es menester que nos pronunciemos sobre el alcance que tiene el ejercicio de la facultad de expropiación de la totalidad de la finca que reconoce el artículo 23 de la Ley de Expropiación Forzosa a la administración. Como hemos dicho en diversas sentencias, no puede obligarse a la administración a la expropiación total si el interés público no la legitima, sino que, teniendo carácter discrecional el acoger o no la petición que formule el expropiado en este sentido, si se demuestra que concurren los requisitos previstos en el artículo 23 de la Ley de Expropiación Forzosa (carácter antieconómico de la explotación del resto de la finca) y la administración no concede la expropiación total, se producirá el efecto prevenido en el artículo 46 de la misma Ley, con arreglo al cual «en el supuesto del artículo 23, cuando la Administración rechace la expropiación total se incluirá en el justiprecio la indemnización por los perjuicios que se produzcan a consecuencia de la expropiación parcial de la finca» (Sentencias, entre otras de 19 junio 1987 [RJ 1987\4217 ] y 28 abril 1990 [RJ 1990\335 9]).

Esta indemnización no tiene que referirse necesariamente al valor íntegro del resto de la finca no expropiado, aun cuando no cabe excluir que pueda alcanzarlo (Sentencia de 4 mayo 1994 [RJ 1994\4176], recurso número 2726/1991 ).

La impugnación de la denegación por la administración de la expropiación total cuando se alega que concurren los presupuestos del artículo 23 de la Ley de Expropiación Forzosa no permite al Tribunal Contencioso-Administrativo más que pronunciarse sobre la pertinencia o no del derecho indemnizatorio de acuerdo con lo acreditado respecto a los deméritos o perjuicios que pudieran ocasionarse en la finca por la expropiación parcial siempre que hagan antieconómica su conservación o utilización al destino que venía utilizada (Sentencia de 4 mayo 1995 [RJ 1995\3606], recurso número 4265/1991 ).

El justiprecio, sin embargo, en el que se incluya la indemnización declarada pertinente por este concepto, corresponde fijarlo al jurado de expropiación forzosa y no, por ende, a la administración en el momento de resolver ni al Tribunal al fiscalizar la resolución por la que se accede o se rechaza la solicitud de expropiación total (Sentencia de 21 febrero 1995 [RJ 1995\1266], recurso número 6322/1991 ).

La indemnización por el concepto de resultar antieconómica la conservación por el propietario del resto de la finca no expropiada, dada la especificidad del título que da lugar a ella, no debe confundirse con la indemnización por demérito del resto de la finca que acarree la expropiación, y que entra dentro de los perjuicios indemnizables con carácter general."

Hechas estas previas consideraciones genéricas sobre el art. 23 de la LEF, único que se reputa infringido en este motivo de recurso, a cuyo estudio, por tanto, hemos de limitarnos, debe concluirse que en el caso de autos, no nos hallamos en presencia del supuesto previsto en el art. 23 de la LEF . Queda documentalmente acreditado que como consecuencia de la afectación de 828 m2 de la finca de la actora contemplada en el primero de los Acuerdos impugnados, de 8 de febrero de 2.000, se produjo el 3 de Abril de

2.00 el levantamiento del acta previa a la ocupación, haciendo constar en ese acto la recurrente que solicitaba la expropiación total de la finca al amparo del art. 23 de la LEF, presentando un escrito la atora el 12 de Septiembre de 2.000 en el que expone a la Administración que entiende que en virtud del silencio positivo y al no haber habido resolución expresa, debe entenderse que se ha accedido a la expropiación total de la finca.

Pero lo cierto es que la Administración en el Acuerdo de 31 de Julio de 2001 deja sin efecto la afectación de los 828 m2 de la finca de la recurrente, lo que determina que no nos hallemos ante un supuesto de expropiación parcial como aquel al que se refiere el art. 23 de la Ley de Expropiación Forzosa, con denegación de la expropiación total solicitada, sino que no ha habido ninguna expropiación de los bienes del recurrente, por tanto no cabe apreciar la vulneración de este precepto.

En el sexto motivo de recurso se alega una infracción de los artículos 42 y 43 de la Ley 30/92 que relaciona al igual que hace en el motivo anterior, con el hecho que alega de que la Administración expropiante no se hubiese pronunciado sobre su petición de expropiación total de la finca, lo que determinaría que hubiera debido admitirse, dándole un valor positivo al silencio, dicha expropiación total. Reitera una supuesta incongruencia de la sentencia por no haberse pronunciado sobre dicho extremo, y concluye que habiendo operado el silencio positivo, serían irrelevantes cuantas consecuencias pudieran derivarse del Proyecto Modificado. La argumentación contenida en el motivo anterior debe ser reiterada, ni cabe hablar de una incongruencia de la sentencia dictada, que se pronuncia sobre el tema, ni una vulneración de los art. 42 y 43 de la Ley 30/92, pues es evidente que la pretensión de la actora no fue aceptada por la Administración que al dictar el segundo de los Acuerdos impugnados, aprobando el Proyecto Modificado y desafectando el bien de la actora, desestimó aquella, al no considerar necesaria la expropiación ni total ni parcial de la finca de su propiedad.

En el séptimo motivo de recurso se alega una vulneración de la jurisprudencia de esta Sala que cita, y de la "doctrina del Consejo de Estado" en relación a la procedencia de indemnización de daños y perjuicios en los supuestos de iniciación y anulación de un expediente de expropiación, en el que todavía no se hubiese fijado justiprecio.

Añade en la argumentación que además de tal indemnización debería indemnizarse al recurrente el perjuicio que conlleva la ejecución del Proyecto Modificado, pues la estación de servicio, al construirse la autovía, pasaría de dar servicio a una carretera con una intensidad de tráfico de 15.000 a 20.000 vehículos diarios, a darlo exclusivamente a la población de Ariñez.

De la formulación del motivo así sintetizada, resulta claro que en el mismo se está planteando tanto la procedencia de que la sentencia de instancia hubiera fijado indemnización por el desistimiento de la expropiación iniciada, como por la disminución de rendimiento económico, que haría inviable el negocio de la estación de servicio, como consecuencia de la construcción de la Autovía.

Se entremezclan pues dos cuestiones diferentes en relación a supuestos que darían lugar a indemnización, sin embargo en este concreto motivo únicamente se recoge como vulnerada la jurisprudencia relativa a la procedencia de indemnizar por desistimiento del expediente expropiatorio, al que atendido el principio de especialidad de los motivos de recurso hemos de referirnos.

Esta Sala se ha pronunciado en reiteradísimas ocasiones en relación al desistimiento de una expropiación, por todas citaremos la Sentencia de 14 de Abril de 2.005 (Rec.Cas. 5535/2001) donde se dice:

"Esta Sala tiene declarado que, si bien la paralización de un expediente expropiatorio obliga a la Administración a proseguirlo mediante los trámites correspondientes a la fijación del justiprecio hasta su terminación (Sentencias de esta Sala de 2 de marzo de 1988, 28 de septiembre de 1985, 22 de febrero de 1985, 21 de diciembre de 1990, 18 de febrero de 1993, 28 de marzo de 1995 y 21 de febrero de 1997 ), ello sólo tiene lugar cuando no concurren los presupuestos para el desistimiento, pues, como declara la Sentencia de 21 de febrero de 1997 antes citada, iniciado el expediente de justiprecio, la Administración expropiante, al menos cuando no se ha producido todavía la ocupación de los bienes expropiados, puede desistir expresa o tácitamente de la expropiación y en este caso no está obligada a proseguir el expediente expropiatorio, sino a indemnizar los daños y perjuicios originados a los expropiados. La imposibilidad de desistir de la expropiación, como declaran las Sentencias de 2 de junio de 1989 y 23 de marzo de 1993, se produce cuando ésta está ya consumada por haberse producido la ocupación material del bien expropiado o por haberse fijado el justiprecio, ya que entonces surge un derecho subjetivo del expropiado que no puede quedar vulnerado con un desistimiento del beneficiario de la expropiación y se conculcaría además lo dispuesto en el art. 6.2 del Código Civil, según el cual la renuncia de los derechos reconocidos por las Leyes sólo será válida cuando no contraríe el interés o el orden público ni perjudique a terceros".

Del tenor de las sentencias citadas resulta claro cuales son las posibilidades y límites de la Administración para el desistimiento de los expedientes expropiatorios iniciados.

La Sentencia de instancia, en su fundamento jurídico duodécimo antes transcrito aborda la cuestión, no negando la procedencia de la indemnización en su caso, sino diciendo que es una cuestión ajena al presente proceso, en el que únicamente se enjuicia la adecuación a derecho de los Acuerdos de 8 de Febrero de

2.000 y de 31 de Julio de 2.001 y deja a salvo cuantas acciones y reclamaciones pueda hacer la recurrente previamente en vía administrativa, y luego si procediera en vía judicial para reclamar indemnizaciones por desistimiento de la expropiación.

El Tribunal "a quo" no vulnera pues la jurisprudencia que se dice infringida: la Administración en cuanto no se había producido la ocupación material del bien expropiado, ni fijado el justiprecio, podía desistir de la expropiación como efectivamente hizo, y añade que si la recurrente entiende que de dicho desistimiento se le derivaron perjuicios puede proceder a su reclamación por el cauce que resulte adecuado, que no es el de la impugnación de los Acuerdos que se recurren. No vulnerándose la jurisprudencia que se estima infringida, el motivo debe ser desestimado.

Quizás por un error mecanográfico no se hace ninguna mención al motivo octavo, y en el noveno se alega "infracción de la jurisprudencia sobre la responsabilidad e indemnización de la Administración por la pérdida total de la finca e inviabilidad económica de la explotación. Así como de la jurisprudencia sobre responsabilidad e indemnización por daños en expropiaciones parciales".

Considera la recurrente que la sentencia de instancia hubiera debido pronunciarse sobre su pretensión indemnizatoria, a la vista de que con la ejecución del Proyecto modificado disminuye la intensidad del tráfico de 15.000 a 20.000 vehículos diarios que había con anterioridad, a unos servicios muy reducidos solo para la población de Ariñez que harían inviable la estación de servicio. Añade además que dicha pretensión indemnizatoria sería procedente, tanto si se estimase que ha habido una expropiación parcial, como para el supuesto de que no se estimase realizada ninguna expropiación, pues de la ejecución del Proyecto Modificado y del nuevo trazado de la carretera, se le generarían perjuicios al resultar económicamente inviable la estación de servicio.

Como se ha transcrito, la Sala de instancia en el fundamento jurídico decimotercero, entiende que la cuestión relativa a una posible responsabilidad patrimonial, es ajena al ámbito de este procedimiento y se pronuncia rechazando que se hubiese consumado ninguna expropiación, ni total, ni parcial a la vista de la desafectación de la finca de la actora acordada en el segundo Acuerdo impugnado.

Interesa señalar que la recurrente fundamenta la procedencia de indemnización por dos vías alternativas: en el supuesto de que se estimase que hubo una expropiación parcial, remitiéndose a lo dicho en el motivo de recurso quinto, en relación al art. 23 LEF, y en otro supuesto, caso de que no se considerase dicha expropiación acude, a la vía de la responsabilidad patrimonial, por cuanto entiende que del diferente trazado de la carretera previsto en el Proyecto Modificado, la estación de servicio y negocios anexos serían inviables económicamente.

La recurrente en sus alegaciones no hace referencia a un cierre de todos los accesos a la estación de servicio, sino que como acepta la propia Administración, la construcción de la Autovía, realizada con la clara finalidad de favorecer el tráfico rodado, determina que el acceso ahora no sea directo, sino a través de la vía de servicio, conformada por el tramo no utilizado de la N-102.

Esta Sala en reiteradísimas resoluciones se ha referido a supuestos muy similares al ahora contemplado. Por todas citaremos las Sentencias de 19 de Julio de 2.002 (Rec.Cas.6771/98) y de 26 de Enero de 2.005 (Rec.Cas.1092/2001 ) decíamos en esta ultima sentencia:

Ha de comenzarse, por razones de claridad expositiva, por el examen de este segundo motivo casacional, en el que la entidad recurrente parte de la afirmación de que la expropiación de la finca propiedad de Repsol ha comportado la supresión del giro, que arrancaba del otro lado de la carretera donde la gasolinera tiene su ubicación, y mediante el cual los vehículos que circulaban en dirección a Barcelona accedían a una raqueta que actualmente se ha eliminado. Entiende la actora que el perjuicio producido a Repsol no es consecuencia directa e inmediata de la expropiación sino que se deriva del funcionamiento normal del servicio, concretamente de la reordenación del tráfico, y, por lo tanto, no debe ser evaluado dentro de un expediente expropiatorio limitado exclusivamente a la cuantificación de la pérdida del derecho de propiedad de la finca expropiada sin que los perjuicios aducidos sean consecuencia inmediata de la expropiación.

Por ello entiende, y ésta es la razón determinante de la invocación de los preceptos sobre responsabilidad patrimonial, que la indemnización debió enjuiciarse a través de una reclamación de daños y perjuicios, pero nunca dentro del ámbito del expediente expropiatorio a través de la impugnación de la evaluación del justiprecio por el Jurado Provincial de Expropiación.

La cuestión que en el presente motivo de casación se plantea ha sido resuelta en reiterada doctrina de la Sala conforme a la cual son indemnizables cuantos daños y perjuicios patrimoniales sean objetiva y directa concurrencia de la actividad expropiatoria. Así lo declaramos en Sentencia de 25 de septiembre de 1990 (RJ 1990\9027 ). Hemos precisado también en la de 11 de octubre de 2000 RCL 1954, 1848 que el artículo primero de la Ley de Expropiación Forzosa (RCL 1954\1848 ), al establecer que es objeto de la misma la privación singular no sólo de la propiedad sino de cualesquiera derechos o intereses patrimoniales legítimos, viene a afirmar el carácter expansivo del Instituto de la Expropiación Forzosa, tal como afirma la Sentencia de 28 de abril de 1999 (RJ 1999 \4605), por el cual el justiprecio y la expropiación alcanzan no sólo los bienes y derechos directamente ocupados sino a todos los que puedan resultar afectados por la actividad expropiatoria, resultando evidente que en el caso ahora enjuiciado es la propia Administración recurrente la que indica que la expropiación de la finca propiedad de Repsol ha comportado la supresión del giro que estaba situado al otro lado de la carretera obstaculizando con ello el acceso, al menos en parte, de los vehículos que circulaban en dirección a Barcelona y que usaban esa raqueta que, a consecuencia de la propia obra que motiva la expropiación, fue suprimida.

De ello se deduce que no existía la imposibilidad de enjuiciar, dentro de la determinación del justiprecio, la existencia y cuantificación de los perjuicios concretados al lucro cesante aducidos por la expropiada como consecuencia de la privación de ese acceso efectuado a través del terreno que fue expropiado y que permitía el giro hacia la gasolinera propiedad de la recurrente; y por ello el motivo de casación ha de ser rechazado.

Incardinada la reclamación formulada por la expropiada como una indemnización de los daños, concretados en el lucro cesante, sufridos a consecuencia de la disminución del tráfico derivada de la expropiación del terreno sobre el que se asentaba la raqueta que permitía la desviación del tráfico desde el lado opuesto al que se encontraba la gasolinera, el supuesto ha de enjuiciarse como una modificación de la entrada y acceso a dicha gasolinera, supuesto que se contempla en la Sentencia de esta Sala de 19 de julio de 2002 (RJ 2002\6611 ) en que, con cita de antecedentes jurisprudenciales, hemos declarado que la indemnización de los perjuicios derivados de la pérdida de accesos a un establecimiento desde la carretera sólo procede cuando se ha privado totalmente de aquéllos, pero no cuando se produce una reordenación de dichos accesos con la finalidad de mejorar el trazado de la propia carretera. Así decimos en dicha sentencia que la de 14 de junio de 2001 (RJ 2001\7421 ) declaró que ni siquiera el hecho de que la instalación de la restauración estuviera dedicada exclusivamente a la carretera justificaría que el perjuicio originado a la misma tenga carácter de sacrificio indemnizable, habida cuenta de que dicha instalación llevaba un número razonable de años en funcionamiento y el desvío del trazado no obedece, como pone de relieve la sentencia recurrida, a circunstancias injustificadas o fundadas en la precipitación, sino al interés general ligado a la construcción de una nueva vía. Y en sentencia de 13 de octubre de 2001 (RJ 2001\10084 ) hemos resaltado que constituye una regla general la de «no resultar indemnizables los perjuicios que se irroguen por los desvíos que hubiese requerido la ejecución por la Administración de obras en las vías públicas al no estar en tales supuestos en presencia de un daño antijurídico, sino de riesgos o consecuencias lesivas que los particulares tienen el deber de soportar, con lo que desaparece uno de los requisitos para que nazca la responsabilidad patrimonial de la Administración».

En definitiva, el daño producido a la recurrente, en aplicación de aquella jurisprudencia, si bien debió ser considerado dentro de los originados en al actuación expropiatoria, no resultaba indemnizable

En la sentencia transcrita se examinaba la procedencia de ser abordada la cuestión del lucro cesante en el ámbito de un expediente expropiatorio, con la conclusión que se ha recogido.

En la Sentencia de 19 de Julio de 2.002, a la que aquella se remite, se abordaba idéntica cuestión en el marco de una reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración, en los siguientes términos:

TERCERO.- El segundo de los motivos del presente recurso se articula por la representación de la actora al amparo del artículo 95.1.4 de la Ley de la Jurisdicción, entonces vigente por razones temporales, entendiendo que se ha vulnerado lo dispuesto en los artículos 106.2 y 121 de la Constitución así como en los artículos 139 a 44 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre (RCL 1992\2512, 2775 y RCL 1993, 246 ).

Entiende la recurrente al desarrollar el motivo que se deja recogido que procedía la declaración de responsabilidad de la Administración por cuanto afirma que la empresa, de no haber tenido dicho acceso nunca, no se hubiera ubicado en ese lugar, sin que sean los daños y perjuicios causados por las obras los determinantes de su pretensión sino la modificación de la entrada por un vial que estima inadecuado para la empresa y que ha motivado una variación absoluta de clientela y los consiguientes beneficios comparados con los existentes cuando la entrada era por la carretera de La Coruña.

La desestimación del presente motivo que analizamos viene impuesta por la aplicación de la doctrina de la Sala que tiene declarado, en Sentencia de 14 de junio de 2001 (RJ 2001\7421) (recurso 3231/1997 ), que ni siquiera el hecho de que la instalación de la restauración estuviera dedicada exclusivamente a la carretera justificaría que el perjuicio originado a la misma tenga carácter de sacrificio indemnizable, habida cuenta de que dicha instalación llevaba un número razonable de años en funcionamiento y el desvío del trazado no obedece, como pone de relieve la sentencia recurrida, a circunstancias injustificadas o fundadas en la precipitación, sino al interés general ligado a la construcción de una nueva vía. Y es que en definitiva como hemos declarado en sentencia de 13 de octubre de 2001 (recurso 5387/1997 ) constituye regla general la de «no resultar indemnizables los perjuicios que se irroguen por los desvíos que hubiese requerido la ejecución por la Administración de obras en las vías públicas al no estar en tales supuestos en presencia de un daño antijurídico, sino de riesgos o consecuencias lesivas que los particulares tienen el deber de soportar (artículo 141.1 de la Ley 30/1992 redactado por Ley 4/1999 de 13 de enero [RCL 1999\114 y 329 ]), con lo que desaparece uno de los requisitos para que nazca la responsabilidad patrimonial de la Administración, según acertadamente lo considera la Sala de instancia con expresa aceptación del parecer del Consejo de Estado». Y añadíamos en dicha Sentencia que en las de esta Sala de 18 de abril de 1995 (RJ 1995\3710), 14 de abril de 1998 (RJ 1998\4044 ) y 19 de abril de 2000 (RJ 2000\3810), esta Sala ha declarado que el derecho a ser indemnizado, en concepto de responsabilidad patrimonial, por la pérdida de los accesos a un establecimiento desde la carretera sólo procede cuando se ha privado totalmente de aquéllos, pero no cuando se produce una reordenación de dichos accesos con la finalidad de mejorar el trazado de la propia carretera.

En función de lo anterior, habiéndose apreciado correctamente por la Sala de instancia la inexistencia de antijuridicidad en el actuar de la Administración que no ha supuesto, al mejorar el trazado de las carreteras, una privación de acceso al local propiedad de las recurrentes, el pronunciamiento de la sentencia recurrida resulta conforme a derecho, no existiendo vulneración de los preceptos invocados por la recurrente en este motivo por lo que el mismo debe ser asimismo rechazado.

Queda perfectamente documentado que los Proyectos aprobados en los Acuerdos objeto de impugnación tenían por objeto, según resulta de la transcripición que de los mismos se ha hecho, la mejora del trazado de la carretera mediante la construcción de una Autovía y que como consecuencia de ello no se ha privado totalmente del acceso al negocio de la recurrente, sino que este puede realizarse por la vía de servicio que constituye el trazado de la antigua N-102. Siendo ello así resulta plenamente aplicable al caso de autos la argumentación contenida en las sentencias citadas, que son una expresión de lo que es una reiteradísima posición jurisprudencial que impone la desestimación del motivo de recurso.

En el décimo motivo de recurso se reputan vulnerados los art. 32 a 34 del Reglamento de Carreteras del Estado y los arts. 58 y 59 de la Ley 30/92 . Para la recurrente se habría omitido el trámite de Información pública y no sería suficiente que este trámite se hubiese abierto con inserción de anuncios en periódicos oficiales, como acepta que se hizo, sino que hubiera debido entenderse individualizadamente con los afectados y también con ella misma, por cuanto aun cuando en el Proyecto Modificado no se expropiaba terreno de su propiedad, con el referido Proyecto se pretendería dejar sin efecto la expropiación iniciada, según ella y consumada. La omisión del trámite de información pública determinaría la nulidad de pleno derecho del acto recurrido o en su caso su anulabilidad según lo establecido en el art. 63 de la Ley 30/92.

Como puede verse la argumentación de la recurrente hace referencia a que no se le notificó personalmente el trámite de información pública abierto en la tramitación del Proyecto Modificado, en relación a los bienes y derechos afectados por este, y cita para ello dos sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo que no guardan relación con la cuestión debatida, pues en la primera de ellas, la de 24 de Abril de 2.003 Rec.7693/2000) se hace referencia a los plazos para la interposición de un recurso, señalando a tales fines que el Acuerdo de declaración de urgencia que allí se contemplaba, debía haber sido notificado personalmente a los propietarios afectados, en cuanto estaban identificados, y en iguales términos se pronuncia la sentencia de 31 de Mayo de 2.003 en relación a la notificación de un acuerdo de declaración de urgencia y a efectos del plazo para la interposición del recurso.

La recurrente entiende que debería habérsele notificado personalmente la apertura del trámite de información pública, por cuanto en el Proyecto Modificado se desafectaba el bien de su propiedad por no considerarse ya necesario para la ejecución de la autovía que se pretendía. Olvida la recurrente el tenor del art. 34 del Real Decreto 1812/94 de 2 de Septiembre que aprueba el Reglamento General de Carreteras y que por el mismo se considera infringido el cual expresamente dice en sus apartados 1, 2 y 3 lo siguiente:

Artículo 34 . Tramitación de la información pública.

1. Con independencia de la información oficial a que se refiere el artículo 9 de la Ley de Carreteras

, se llevará a cabo, en la forma prevista en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, un trámite de información pública durante un período de treinta días hábiles. Las observaciones en este trámite deberán versar sobre las circunstancias que justifiquen la declaración de interés general de la carretera y sobre la concepción global de su trazado (artículo 10.4, párrafo primero).

2. Este mismo trámite servirá también, en su caso, para la información pública del estudio de impacto ambiental, en cumplimiento y a los efectos, de la legislación aplicable.

3. El tipo de estudio objeto de dicho trámite será el estudio informativo.

No obstante, en el caso en que, siendo necesario un estudio informativo, las circunstancias concurrentes aconsejen que su función se asuma por un anteproyecto, proyecto de trazado o de construcción, éste se someterá a información pública en la misma forma y con el mismo régimen jurídico que si de un estudio informativo se tratara.

En relación a dicho trámite de información pública no está de más recoger lo dicho entre otras por la Sentencia de esta Sala de 20 de Abril de 2005 (Rec.Cas. 6650/02 ), cuando dice:

"Cabe compartir el criterio jurídico de la Sala de instancia cuando aprecia que no se ha producido la infracción del procedimiento legalmente establecido para la aprobación del Estudio Informativo, al deber significar la caracterización jurídica del Estudio Informativo conforme a lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 25/1988, de 29 de julio (RCL 1988\1655, 2268 ), de Carreteras y Caminos y del artículo 25 del Reglamento General de Carreteras, aprobado por Real Decreto 1812/1994, de 2 de septiembre (RCL 1994\2641), como documento en el que la Administración procede a definir en líneas generales el trazado de la carretera proyectada con el fin de servir de base al trámite de información pública, no estando obligada a presentar aquéllas opciones o alternativas del trazado que considere razonablemente innecesarias, porque no puedan ser técnicamente viables o puedan distorsionar la coherencia del sistema de comunicaciones, al deber atender a múltiples intereses de carácter económico, social y medioambiental, vinculados a la ordenación del territorio y la articulación de un sistema viario coordinado e interrelacionado, cuya ponderación se integra en la potestad de planificación y ordenación de las carreteras.

La potestad de planificación de las carreteras que corresponde a las Administraciones Públicas que se caracteriza de discrecional, al conservar las autoridades públicas un margen de apreciación en el ejercicio de la competencia, en orden a definir las características de los esquemas viarios para poder concretizar el trazado de las carreteras proyectadas, que se desarrolla a través de un iter procedimental complejo, según refiere el artículo 7 de la Ley de Carreteras y Caminos, no vincula a que el Estudio Informativo contemple necesariamente diferentes alternativas de trazado al conservar la Administración la capacidad de seleccionar aquellas opciones que considere más razonables desde la perspectiva de armonizar equilibradamente los intereses públicos concurrentes.

Así se desprende de la doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo, expresada en la sentencia de 30 de marzo de 2004 RC 159/2000 [RJ 2004\1906 ]), cuando rechaza la infracción del artículo 25.1 del Reglamento General de Carreteras, aprobado por Real Decreto 1812/1994, de 2 de septiembre, al considerar que «la definición de las líneas generales», «el análisis de las ventajas, inconvenientes y costes de las opciones y su repercusión» y «la selección de la opción más recomendable», que debe contener un Estudio informativo, lo será respecto de accesos que permanecieren vigentes en el momento en que se redacta o aprueba, pero no en aquellos supuestos en que se suprimen por consecuencia de la nueva carretera.

No se ha desvirtuado la finalidad del trámite de información pública, cuyo objeto, conforme preceptua el artículo 10.4 de la Ley de Carreteras y Caminos es permitir a los ciudadanos formular las observaciones que consideren oportunas sobre las circunstancias que justifican la declaración de interés general de la carretera y sobre la concepción global de su trazado, de modo que la Administración competente pueda seleccionar la alternativa de trazado que resulte más adecuada a los intereses generales prevalentes.

Según es doctrina del Tribunal Constitucional referida en la sentencia 119/1995, de 17 de julio (RTC 1995\119 ), el trámite de información pública tiene el significado de dotar de cierta legitimación popular a la actividad administrativa planificadora, mediante el llamamiento que se efectúa a las personas o colectivos interesados, al objeto de que puedan intervenir en el procedimiento y expresen sus opiniones que sirvan de fuente de información a la Administración, favoreciendo el acierto y la oportunidad de la decisión que se vaya a adoptar"

De lo expuesto resulta claro cual es la finalidad del trámite de información pública previsto en los arts. 32 a 34 del Reglamento de Carreteras, que se reputan infringidos por el recurrente y que ninguna relación guardan con la alegación por él efectuada, relativa a la desafectación de su bien, y no al interés general de la carretera o concepción global del trazado a exponer por quienes sí resulten afectados, por lo que no cabe tener por infringidos dichos preceptos, ni tampoco los arts. 58 y 59 de la Ley 30/92, reguladores de la notificación de los actos administrativos.

En el undécimo motivo se alega la vulneración del art. 25 del Reglamento de la Ley de Carreteras, por falta de estudio o análisis ambiental. Considera la recurrente que no hubo una evaluación de impacto ambiental que hubiese sido necesario para la tramitación del Proyecto Modificado, dado que se trata de una variante no incluida en el planeamiento urbanístico vigente, lo que determinaría que el Proyecto Modificado fuese nulo o anulable. La Sala de instancia entiende que no era necesario dicho Estudio de impacto ambiental en relación al Proyecto Modificado, reputando suficiente el emitido en el seno del Proyecto inicial. El Tribunal "a quo" no vulnera el referido art. 25 cuyo tenor es el siguiente:

"1. El estudio informativo constará de memoria con sus anexos, y planos, que comprenderán:

1. El objeto del estudio y exposición de las circunstancias que justifiquen la declaración de interés general de las carreteras y la concepción global de su trazado.

2. La definición en líneas generales, tanto geográficas como funcionales, de todas las opciones de trazado estudiadas.

3. El estudio de impacto ambiental de las diferentes opciones, en los casos en que sea preceptivo el procedimiento de evaluación de impacto ambiental. En los restantes casos, un análisis ambiental de las alternativas y las correspondientes medidas correctoras y protectoras necesarias.

4. El análisis de las ventajas, inconvenientes y costes de cada una de las opciones y su repercusión en los diversos aspectos del transporte y en la ordenación territorial y urbanística, teniendo en cuenta en los costes el de los terrenos, servicios y derechos afectados en cada caso, así como los costes ambientales y de siniestralidad.

5. La selección de la opción más recomendable.

   2. Será preceptiva la redacción de un estudio informativo cuando se trate de las siguientes obras:

1. Autopistas, autovías y vías rápidas que supongan nuevo trazado.

2. Nuevas carreteras.

3. Variantes no incluidas en el planeamiento urbanístico vigente de los núcleos de población afectados."

   En el fundamento jurídico octavo de la sentencia recurrida se tiene en cuenta el art. 41.1 de la Ley Vasca 3/98 de 27 de Febrero, cuyo tenor se transcribe y a la vista del cual el Tribunal "a quo" concluye, después de tener por probado que la modificación del trazado a su paso por la localidad de Ariñez tiene una longitud no superior a dos kilómetros, que en aplicación del precepto de la Ley Autonómica, no era necesaria una nueva declaración de impacto ambiental, siendo suficiente con la emitida en la tramitación del Proyecto inicial. Debiendo tenerse por probada esa longitud inferior a dos metros, el motivo de recurso debe desestimarse, visto lo dispuesto en aquel artículo 41.1 de la Ley Vasca 3/98 en relación con el Anexo 1 B en el que se dice:

   "B) Lista de obras o actividades sometidas al procedimiento de evaluación individualizada de impacto ambiental.

   1. Proyectos de infraestructura del transporte.

   1.1. Construcción de autopistas, autovías, vías rápidas y carreteras convencionales. las variantes y modificaciones de trazado de longitud superior a 2 km. cuando no cuenten con calificación de suelo en los plantes de ordenación territorial que hayan sido sometidos al procedimiento de evaluación conjunta de impacto ambiental".

En el duodédimo motivo de recurso se alega "infracción de la doctrina de desviación de poder y abuso de derecho". Para la recurrente la intención de la Diputación Foral de Alava, al aprobar el Proyecto Modificado de construcción de acondicionamiento, eliinación de giros a la izquierda y reordenación de accesos a la CN 120 pk, 343,490 a pk.348,140, tendría por objeto evitar satisfacerle el justiprecio e indemnización que correspondiese por la expropiación parcial de la finca que la Administración previó en el Proyecto inicial y que habría derivado de hecho en una expropiación total del negocio, sin que esta se haya realizado. Se habrían pues, ejercitado, potestades administrativas para fines distintos a los fijados por el Ordenamiento jurídico.

En relación a la desviación de poder la jurisprudencia ha extraído sus notas caracterizadoras (por todas citaremos la Sentencia de esta Sala de 15 de Junio de 2.005 -Rec.85/2003 ) señalando como tales notas caracterizadoras:

"a) El ejercicio de potestades administrativas abarca subjetivamente toda la diversidad de órganos de la Administración Pública, en la extensión que confiere la ley a este concepto; (art. 1.2 LJ). b) La actividad administrativa tanto puede consistir en un hacer activo como en la deliberada pasividad cuando concurre en el órgano administrativo competente una obligación específica de actuación positiva; (SSTS. 5ª, 5-10-83 y 3-2-84 ).

3. Aunque el terreno más apropiado para su prolífico desarrollo es el de la llamada actividad discrecional de la Administración, no existe obstáculo que impida, apriorísticamente, su aplicación a la actividad reglada, pues "si el vicio de desviación de poder es más difícil aislarlo en el uso de las potestades o facultades regladas, no lo es menos que nada se opone a la eventual coexistencia de vicios -infracción del ordenamiento jurídico o ilegalidad genérica en los elementos reglados del acto- producido precisamente para encubrir una desviación del fin público específico asignado por la norma..."; (STS. 5ª, 8-11-78 ).

4. La desviación de poder puede concurrir con otros vicios de nulidad del acto, pues si la doctrina jurisprudencial ha tendido a adoptar la posición "que sostiene que las infracciones legales tienen un trato preferente y deben resolverse en primer término para restablecer por el cauce del recurso jurisdiccional al derecho vulnerado", (STS. 5ª, 10-11-83 ), lo cierto es que "la existencia de otras infracciones en el acto administrativo no excluye, antes bien posibilita y es medio para lograrla, la desviación de poder"; (STS. 5ª, 30-11-81)

5. En cuanto a la prueba de los hechos que definen la desviación de poder, "siendo generalmente grave la dificultad de una prueba directa, resulta perfectamente viable acudir a las presunciones, que exigen unos datos completamente acreditados -artículo 1249 del Código Civil - de los que con un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano - artículo 1253 CC - deriva en la persecución de un fin distinto del previsto en la norma"; (STS. 4ª, 10-10-87 ).

6. La prueba de los hechos que forma el soporte de la desviación de poder, corresponde a quien ejercita la pretensión de reconocimiento del defecto invalidatorio del acto; sin olvidar que, como señala la STS. 4ª de 23 de junio de 1987, la regla general deducida del artículo 1214 del Código Civil "puede intensificarse o alterarse, según los casos, aplicando el criterio de la facilidad, en virtud del principio de la buena fe en su vertiente procesal: hay datos de hechos fáciles de probar para una de las partes que sin embargo pueden resultar de difícil acreditamiento para la otra"; (FD. 4º).

7. Finalmente, es necesaria la constatación de que en la génesis del acto administrativo se ha detectado la concurrencia de una causa ilícita reflejada en la disfunción entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo instrumental propuesto por el órgano decisorio, a cuyo tenor "es difícil, en no pocas ocasiones, determinar el vicio de "desviación de poder" (aunque) ello no debe significar obstáculo para afrontar en cada caso concreto el análisis de las sentencias en las que se precise la existencia de dicho vicio" STS. 3ª. 4ª, de 28-4-92). Y esta disfunción es igualmente apreciable tanto si el órgano administrativo persigue con su actuación un fin privado, ajeno por completo a los intereses generales, como si la finalidad que pretende obtener, aunque de naturaleza pública, es distinta de la prevista en la norma habilitante, por estimable que sea aquella" (STS. 5ª, 24-5-86 y STS. 3ª 11-10-9 3)».

   La aplicación de la jurisprudencia precedente al caso examinado no permite constatar que en la cuestión examinada, las Resoluciones recurridas sean generadoras de tal vulneración, si tenemos en cuenta:

1. No ha probado, en este caso, la parte recurrente la existencia de tal desviación de poder, por no existir la constatación de la concurrencia de una causa ilícita, reflejada en la disfunción manifiesta entre el fin objetivo que emana de la naturaleza del acto recurrido y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo propuesto por el órgano decisorio.

2. Para poder ser apreciada la desviación de poder era necesario que quien lo invoque alegue los supuestos de hecho en que se funde, los pruebe cumplidamente, no se funde en meras opiniones subjetivas ni suspicacias interpretativas, ni tampoco se base en una oculta intención que lo determine, lo que no ha sucedido en este caso, al no existir elementos suficientes para formar en el Tribunal la convicción de que las autoridades que intervinieron en los actos impugnados actuaron ajustándose externamente a la legalidad vigente, pero con finalidad distinta a la pretendida por la norma aplicable (desviación de poder), o apartándose manifiestamente de la razón y de la justicia en virtud de una motivación ilegítima (arbitrariedad).

   Tal y como consta en el Acuerdo de 31 de Julio de 2.001 el Proyecto Modificado se tramitó a instancia del Ayuntamiento de Ariñez, con una finalidad que no ha sido cuestionada y que allí se recoge expresamente de "contemplar una variante que se separe más del núcleo de Ariñez dejando libres tanto la actual calzada Vitoria-Madrid, como la actual mediana de la N-102 en el tramo que pasa junto a dicha localidad por razón de interés público y con el objetivo prioritario de incrementar la seguridad vial.". Los razonamientos expuestos son claramente indicativos de que la Administración no incurrió en desviación de poder, ni abuso de derecho.

En el decimotercer motivo de recurso se alega vulneración de los arts. 9.1, 9.3 y 106.1 de la Constitución, así como del art. 3.1 de la Ley 30/92 y la jurisprudencia sobre racionalidad y proporcionalidad de la actuación administrativa. Para la actora la declaración de urgente ocupación constituye una medida arbitraria que no rsulta justificada ni motivada, pues además de lo alegado en anteriores motivos, la supuesta inclusión del Proyecto Modificado en el Plan de Carreteras, no justificaría la necesidad de acudir a la declaración de la urgente ocupación de los terrenos afectados.

El motivo de recurso debe ser estimado, por las razones y con el alcance y consecuencias a las que nos hemos referido en el segundo de los motivos relativo a la nulidad de la declaración de urgencia.

En el decimocuarto motivo de recurso de casación, sin decir al igual que en ninguno de los motivos anteriores, al amparo de qué precepto se articula, se alega una vulneración del art. 24 CE, que habría generado indefensión a la recurente, al haber sido rechazada la prueba documental que se solicitaba con los números 3, 5, 6, 7, 8 y 9, con lo que se le habría generado indefensión, ya que la referida prueba tenía por objeto acreditar que no había recibido notificación expresa en respuesta a la solicitud de expropiación total de la finca y que la estación de servicio sufre graves perjuicios con el proyecto de expropiación aprobado, al no ser ya directo el acceso a la estación de servicio, teniendo que hacerse desde una rotonda situada a más de un kilómetro de distancia.

Nuevamente hay que decir que el motivo de recurso se formula defectuosamente, pues debía haberse precisado que se articulaba al amparo del apartado c) del art. 88.1. de la Ley Jurisdiccional.

En todo caso no cabe olvidar que para que se entienda producida la vulneración del art. 88.1. c) de la Ley 29/98, es necesaria la concurrencia de las siguientes circunstancias: a) Que se produzca una vulneración de las formas esenciales del juicio, por lo que las infracciones intrascendentes o irregularidades irrelevantes no pueden basar la impugnación. b) El quebrantamiento por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, con vulneración de las normas contenidas en las disposiciones legales y en las garantías constitucionales previstas en el artículo 24 CE (RCL 1978\2836). c ) Real producción de indefensión, pues no es suficiente el quebrantamiento de una formalidad esencial si no va acompañada de una indefensión, como consecuencia de la falta denunciada, pues ello constituye el requisito que podemos considerar medular para la prosperabilidad del recurso y se requiere haber pedido la subsanación de la falta o trasgresión en la instancia, de existir momento procesal oportuno para ello. La citada petición de subsanación constituye un presupuesto esencial. d) La jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo entiende por indefensión una limitación de los medios de defensa imputable a una indebida actuación de los órganos judiciales, pues como ha reconocido la jurisprudencia constitucional (así en sentencias 70/84 [RTC 1984\70], 48/86 [RTC 1986\48], 64/86 [RTC 1986\64], 98/87 [RTC 1987\98 ], entre otras) no coincide necesariamente una indefensión relevante constitucionalmente con el concepto de la misma desde el punto de vista jurídico-procesal y no se produce por cualquier infracción de las normas procesales, pues consiste, en esencia, en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos, produciéndose una privación en cuanto a alegar y justificar los derechos e intereses de la parte para que le sean reconocidos o para, en su caso, replicar dialécticamente a las posiciones contrarias. e) Llegamos así a la consideración de que existe indefensión cuando se sitúa a las partes en una posición de desigualdad y se impide la aplicación efectiva del principio de contradicción, no pudiéndose afirmar que se ha producido dicha indefensión cuando existe una posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos, sin importar la limitación ni trascendencia de las facultades de defensa. f) El tema de la admisión de la prueba se integra dentro de los aspectos esenciales del proceso dado que el resultado de aquélla puede afectar decisivamente al contenido de la sentencia, de suerte que una denegación indebida puede constituir el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio.

En el procedimiento tramitado en la instancia, la providencia de 11 de Junio de 2.001 denegaba la prueba documental nº 3 por no ser documental pública, la 5, 6, 7 y 8 por no reputarla documental, sino pericial, y la 9 por supérflua. En la documental 3 se pedía se expidiese certificación por el Secretario de la Diputación Foral de Alava, en que se acreditase que se había solicitado en plazo la petición de expropiación total y que al no habérsele contestado "mi representado entiende que le ha sido concedida por silencio positivo".

Es evidente que el Secretario de la Diputación no puede certificar cuál es la valoración que la actora hace de un acto presunto, de igual manera que no es cuestión de hecho, ni or tanto susceptible de prueba, la valoración jurídica que quepa dar al silencio administrativo en cada caso concreto. En la documental 5 se pedía que por el Secretario de la Diputación de Alava se expidiese certificación en que se hiciese constar que el Proyecto que motiva la expropiación, deja a la estación de servicio sin acceso directo desde la carretera principial; en la documental sexta se pedía certificación de aquel Secretario, que hiciese constar que con el nuevo acceso contemplado en el Proyecto no se realiza el acceso a la estación de servicio desde la misma carretera, sino desde una rotonda situada a más de un kilómetro de distancia; en la documental séptima se pedía también certificación del Secretario en que se hiciera constar que inevitablemente con el nuevo Proyecto para efectuar la incorporación desde la estación de servicio a la carretera nacional, este ha de hacerse en sentido contrario al acceso de entrada y en la documental octava se pedía certificación del Secretario de la Diputación o del técnico correspondiente del Ministerio de Fomento sobre la densidad media de tráfico en la carretera afectada por la Expropiación.

Formulada así la proposición de prueba documental, ninguna duda hay de que resulta ajustada a derecho la argumentación de la Sala de instancia para rechazarla, pues el Secretario de la Diputación Foral de Alava no puede certificar ninguna de las cuestiones que se solicitaban, que por su carácter técnico deberían haber sido objeto en su caso, de prueba pericial, y como tal prueba pericial debían haber sido propuestas y no como prueba documental, y al no haber sido propuesta en forma por la recurernte, resulta obvio que la indefensión no puede imputarse a la sala de instnacia, sino a la recurrente que no tuvo en cuenta lo dispuesto en el art. 335 LECivil que determina la procedencia de la prueba pericial, cuando sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos y es lo cierto que no puede acreditarse con prueba documental, en los términos que se han expuesto, lo que sin ninguna duda son cuestiones fundamentalmente técnicas.

Por último es ciertamente irrelevante a los efectos de la cuestión debatida lo que se pretendía acreditar con la documental novena inadmitida en relación al número de habitantes del Ayuntamiento-Pedanía de Ariñez y el censo de vehículos automóviles de que dispone, por lo que de la denegación de dicha prueba no cabe deducir ningún género de indefensión.

El motivo de recurso debe consiguientemente desestimarse.

En el decimoquinto motivo de recurso, sin especificar tampoco al amparo de qué precepto se formula, se alega "infracción del deber de congruencia y motivación de las sentencias", considerando que se ha infringido la jurispruencia que impone tales deberes, al no haberse resuelto todas las cuestiones alegadas por las partes en sus escritos, y en concreto sobre la petición de expropiación total de la finca formulada en tiempo y forma por la propiedad, y a pesar de ello desconocida por el Proyecto Modificado; tampoco se pronunciaría sobre la indemnización procedente por los daños causados por la iniciación y posterior anulación del procedimiento expropiatorio, ni tampoco entraría a conocer sobre el abuso de derecho y desviación de poder, ni de la infracción de principios tales como la racionalidad, proporcionalidad y motivación de los actos administrativos.

Así planteado el motivo de recurso importa señalar que como han reiterado múltiples Sentencias de esta Sala, se incurre en incongruencia, tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda -incongruencia omisiva o por defecto- como cuando resuelve ultra petita partium [más allá de las peticiones de las partes] sobre pretensiones no formuladas -incongruencia positiva o por exceso-; y, en fin, cuando se pronuncia extra petita partium [fuera de las peticiones de las partes] sobre cuestiones diferentes a las planteadas -incongruencia mixta o por desviación- (entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo 18 de noviembre de 1998 y 4 de abril de 2002 ). No incurre en incongruencia la sentencia que otorga menos de lo pedido, razonando porqué no se concede el exceso.

Según la jurisprudencia la congruencia exigida por los preceptos cuya vulneración se denuncia no requiere una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la sentencia. Basta con que ésta se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas (sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1991, 3 de julio de 1991, 27 de septiembre de 1991, 25 de junio de 1996 y 13 de octubre de 2000, entre otras muchas). El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes (sentencias del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1991, 18 de octubre de 1991 y 25 de junio de 1996 ). Pero la falta de consideración, expresa o tácita, en la sentencia, de alguno de los motivos de nulidad -de suficiente entidad y sustantividad- esgrimidos por la parte recurrente puede ser también determinante en este orden jurisdiccional de la incongruencia de la sentencia (v. gr., sentencia de 8 de abril de 1996).

La doctrina del Tribunal Constitucional en materia de congruencia se halla recogida, a partir de las sentencias 177/1985, de 18 de diciembre, y 28/1987, de 5 de marzo, entre las más recientes, en las sentencias 28/2002, de 11 de febrero, 33/2002, de 11 de febrero, fundamento jurídico 4, 35/2002, de 11 de febrero, 135/2002, de 3 de junio, fundamento jurídico 2, 141/2002, de 17 de junio, fundamento jurídico 3, 170/2002, de 30 de septiembre, fundamento jurídico 2, 186/2002, de 14 de octubre, fundamento jurídico 3, 6/2003, de 20 de enero, fundamento jurídico 2, 39/2003, de 27 de febrero, fundamento jurídico 3, 45/2003, de 3 de marzo, fundamento jurídico 3 y 91/2003, de 19 de mayo, fundamento jurídico 2.

Con arreglo a esta doctrina, para apreciar lesión constitucional por incongruencia, que consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, debe distinguirse, en primer lugar, entre lo que son meras alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas. Con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas. Respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor.

Del mismo modo, con carácter genérico y por lo que se refiere a la falta de motivación de la Sentencia también alegada por los recurrentes, ha de precisarse que tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han señalado en innumerables resoluciones que al juzgador no le es exigible una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial, aunque sí es obligado, desde el prisma del art. 24.2 CE (RCL 1978\2836 ), que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi (SSTC 196/1988, de 24 de octubre [RTC 1988\196], F.2; 215/1998, de 11 de noviembre [RTC 1998\215*, F.3; 68/2002, 21 de marzo [RTC 2002\68, F.4; 128/2002, de 3 de junio [RTC 2002\128], F.4; 119/2003, de 16 de junio [RTC 2003 \119], F.3).

Además de cuanto se ha dicho en el motivo anterior en relación a la ausencia de articulación en forma del motivo al no especificarse al amparo de qué precepto se formula, para precisar si ha habido o no incongruencia de la sentencia, resulta necesario partir de las concretas pretensiones formuladas por la recurrente en los respectivos suplicos de las demandas acumuladas.

Como ya hemos transcrito anteriormente en el suplico de la demanda que dio lugar al recurso 815/00 se pedía exclusivamente la nulidad del Acuerdo impugnado de 8 de Febrero de 2.000, aprobando definitivamente el Proyecto inicial, y se pedía ello por no darse los presupuestos para la declaración de urgencia, por falta de compromiso de gasto por haber sido dictado por órgano manifiestamente incompetente y por las demás consideraciones hechas en la demanda para solicitar la nulidad de dicho Acuerdo.

No hay mas que acudir a la transcripición que se ha hecho de la Sentencia de instancia para que resulte evidente que la Sentencia se pronuncia sobre la adecuación a derecho del Acuerdo impugnado, analizando y rechazando individualizada y pormenorizadamente todas cuantas alegaciones se habían formulado para solicitar su nulidad. No hay pues incongruencia, ni falta de motivación.

En la demanda que dio lugar al recurso 2160/01 se solicitaba: a) la nulidad o anulabilidad del Acuerdo de 31 de Julio de 2001 aprobando definitivamente el Proyecto Modificado, b) que se declarase la procedencia de la expropiación total de la parcela 32.2, polígono 59, ya por aplicación del silencio positivo, ya por devenir inviable económicamente la explotación de la estación de servicio si se acordase la expropiación parcial, y c) con carácter subsidiario si no se admitiesen las anteriores peticiones, "la procedencia de indemnización por parte de la Adminsitración expropiante de todos los daños y perjuicios derivados del cierre de la estación de servicio, ya derive del proyecto inicial o del modificado, fijándose en cualquier caso la cuantía del justiprecio o indemnización en fase de ejecución de sentencia".

Respecto a las dos primeras cuestiones ninguna duda hay tampoco vista la transcripición de la sentencia que el Tribunal "a quo" les da respuesta por cuanto considera ajustado a derecho el Acuerdo de 31 de Julio de 2.001 aprobando definitivamente el Proyecto modificado, en el que se acuerda la desafectación de la finca de la actora, rechazando en su fundamento jurídico decimocuarto la arbitrariedad y desviación de poder.

Del mismo modo ha de negarse cualquier incongruencia o falta de motivación de la sentencia en cuanto a la petición relativa a que resultaba procedente la expropiación total de la finca, pues el Tribunal "a quo" razona las consideraciones que le llevan a concluir que no se ha producido ninguna expropiación, motivando lo que estima ajustado a derecho en apoyo de su conclusión.

En cuanto a la petición subsidiaria sobre indemnizaciones procedentes, la actora en el suplico de la demanda solicita, como se ha recogido, la procedencia de indemnización sin precisar con que base lo solicita, y así dice que se fije en ejecución de sentencia "ya derive del proyecto inicial o del modificado" y se refiere a la cuantía "del justiprecio o de la indemnización". La Sala de instancia da respuesta a tales pretensiones, argumentando dicha respuesta, razonando para ello que las peticiones de indemnización que de manera ambigua se formulan, ya por desistimiento de la expropiación, ya por la vía de la responsabilidad patrimonial, deben ser ejercitadas en otro ámbito procedimental, pues el recurso contencioso administrativo se ha interpuesto contra los dos Acuerdos del Consejo de Diputados tantas veces citados.

Al proceder así, es lo cierto que el Tribunal "a quo" no incurre en incongruencia pues da respuesta a todas las pretensiones que se le formulaban motivando las razones que le llevan a las conclusiones a las que llega.

No hay por tanto incongruencia ni falta de motivación de la sentencia, vicios que eran los imputados a esta en el presente motivo, que debe ser consiguientemente desestimado.

La estimación de los motivos de recurso segundo, tercero, cuarto y decimotercero, determinan que en aplicación del art. 139 de la Ley Jurisdiccional, no proceda hacer un especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la instancia, ni en la traitación del recurso de casación.