STS, 23 de Mayo de 2001

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, ha dictado Sentencia, en el recurso contencioso-administrativo número 274/88, con fecha 24 de junio de 1.996, en la que aparece el Fallo, que literalmente copiado dice: FALLAMOS.- Que rechazando las causas de inadmisibilidad aducidas por el Abogado del Estado, debemos ESTIMAR EN PARTE, y asi lo ESTIMAMOS, el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Sr. Ortíz Cañavate y Puig Mauri en nombre y representación de don Carlos María , don Luis Pablo , don Donato , don Jose Luis , don Lorenzo y doña Melisa ; doña María , doña Leticia y don Franco , CONTRA la Resolución del Jurado Provincial de Expropiación de Madrid de 10 de diciembre de 1.987 y contra la de 15 de marzo de 1.988, por la que se desestimó el recurso de reposición contra la primera, SOBRE justiprecio de las acciones de DIRECCION000 ., expropiadas en virtud del Real Decreto Ley 2/1.983, de 23 de febrero, y de la Ley 7/1.983, de 29 de junio, dentro del Grupo DIRECCION001 ., por lo que se declara la nulidad de los Acuerdos del Jurado Provincial de Expropiación de Madrid de 10 de diciembre de 1.987 y de 15 de marzo de 1.988.- El valor de las acciones de DIRECCION000 ., se determinará en ejecución de sentencia, siguiendo las bases fijadas en el fundamento jurídico cuadragésimo.- No se hace declaración sobre costas."

Contra la referida sentencia la Procuradora de los Tribunales Doña Paloma Ortíz-Cañavate Levenfeld en la representación que ostenta, y el Abogado del Estado presentan sendos escritos preparando recurso de casación, en los que tras exponer lo que consideran de aplicación, terminan suplicando se remitan a esta Sala Tercera del Tribunal Supremo las actuaciones de instancia y el expediente administrativo, y se emplace a las partes para su comparecencia ante dicho Tribunal.

La Sala de instancia acuerda en Providencia de 19 de noviembre de 1.996, tener por preparado el recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña Paloma Ortíz-Cañavate Levenfeld y por el Abogado del Estado contra la sentencia dictada por esa Sala, y emplazando a las partes y ordenando la remisión de las actuaciones y el expediente administrativo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones en esta Sala, la Procuradora Doña Paloma Ortiz-Cañavate Levenfeld, presenta escrito personándose y formulando el escrito de interposición del recurso de casación, exponiendo los antecedentes y motivos que considera de aplicación y termina suplicando a la Sala que admita el recurso y previos los trámites oportunos dicte Sentencia estimando uno o varios de los motivos aducidos, casando y anulando la recurrida, dictando otra más conforme a Derecho. Plantea en Otrosí cuestión de inconstitucionalidad del artículo 4.4 de la Ley 7/1.983 de 29 de junio, por violación de los artículos 9.3, 24.1, 33.3 y 106.1 de la Constitución española, y expresa invocación de la violación del artículo 24 de la misma Norma Constitucional a los efectos de lo prevenido en el artículo 44.1.c) de la L.O.T.C.

El Abogado del Estado presenta escrito en el que sostiene el recurso de casación preparado y lo formula en base a los requisitos, antecedentes y motivos que quedan expuestos en el cuerpo del mismo, terminando con la súplica de que se dicte en su día sentencia por la que estimando el recurso se case y anule la recurrida, declarando en su lugar la conformidad a Derecho de los actos originariamente impugnados.

Posteriormente presenta nuevo escrito el Abogado del Estado, solicitando de la Sala se le tenga por personado y parte en la representación que ostenta y en calidad de recurrido.

Concedido traslado a la Procuradora Sra. Ortiz-Cañavate para que formule en el plazo de treinta días su oposición al recurso de casación planteado por el Abogado del Estado, presenta con fecha 22 de julio de 1.997, escrito de oposición en el que alega lo que estima pertinente a su derecho y termina suplicando a la Sala admita dicho escrito, por hechas las manifestaciones que contiene y por formulada la oposición.

Conferido igualmente, al Abogado del Estado para que formule su oposición al recurso de casación planteado de contrario, presenta escrito con fecha 30 de junio de 1.997, en el que tras exponer los fundamentos y motivos que considera oportunos, termina suplicando a la Sala declare no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Procuradora Sra. Ortiz-Cañavate, por no ser procedentes ninguno de los motivos indicados y con imposición de costas a la parte recurrente.

Respecto a la cuestión de inconstitucionalidad planteado de contrario el Abogado del Estado en Otrosí, considera improcedente plantear dicha cuestión ya que el Tribunal Constitucional ya se ha pronunciado sobre la constitucionalidad de dicha Ley.

Quedan pendientes las actuaciones de señalamiento cuando por su turno corresponda, fijándose posteriormente a tal fin el día 16 de mayo de 2.001, fecha en la que ha tenido lugar el acto.

En los recursos de casación que decidimos, es objeto de impugnación la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 24 de Junio de 1996, por la cual fue parcialmente estimado el recurso número 274/1988 promovido por la representación procesal de D. Carlos María y otros relacionados en el encabezamiento de ésta resolución, contra los acuerdos del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa de Madrid de 10 de diciembre de 1.987 y 15 de marzo de 1988, definidores del justo precio correspondiente a las acciones DIRECCION000 ., (IRSA en lo sucesivo) expropiadas en virtud del Real Decreto-Ley 2/1983, de 23 de Febrero, y de la Ley 7/1983, de 29 de Junio, dentro del Grupo DIRECCION001 ., y como los actuales recursos, entablados por los antiguos titulares del grupo referido y el defensor de la Administración, plantean, en sus respectivos escritos de interposición, cuestiones que, sobre ser complejas, resultan muy diversas, se impone, por razones de claridad y sistema, el enjuiciamiento sucesivo de uno y otro recurso, al modo que a seguido exponemos, principiando por el que formuló la representación procesal de los Señores DonatoLorenzoCarlos MaríaMelisaJose LuisLuis Pablo ,, siquiera con anterioridad a tal examen parece oportuno anticipar que ésta Sala, en las sentencias de 16 de Septiembre de 1999, 8 de Mayo de 2000, 22 de Febrero y 6 de abril de 2001 abordó, y resolvió, sustancialmente en gran manera, la temática decisoria ahora suscitada, deviniendo por ello procedente, en aplicación del principio de unidad de doctrina y de los de igualdad y seguridad jurídica, reiterar los criterios entonces establecidos, reproduciendo o resumiendo cuantas consideraciones formulábamos en las calendadas sentencias, en las que se daba cabal respuesta a los distintos motivos casacionales entonces articulados, en cuanto los ahora esgrimidos resulten coincidentes con aquellos, todo ello sin perjuicio de enjuiciar las particularidades que suscite el recurso actual.

En el primer motivo articulado por la Procuradora Sr. Ortiz Cañavate en su escrito de interposición se reputa infringido el artículo 4.4 de la Ley 7/1983, en relación con los criterios interpretativos del artículo 3.º del Código Civil, por entender que la sentencia impugnada lleva a cabo una defectuosa o errónea interpretación del precepto citado en primer lugar, en cuanto, no han sido computados factores como el fondo de comercio, de obligada consideración según la jurisprudencia o el nombre comercial de la empresa, por estimar que la valoración correcta era la efectuada por la propia parte recurrente, ateniéndose al denominado de "activo real neto", considerar que el valor de la empresa será igual al expresado por el de sus activos, actualizados a valor de mercado presente, descontadas las deudas y que, según establece el precitado artículo 4.4 los criterios contables han de ser depurados con criterios normales, para así obtener el valor real de la empresa, esto es la cantidad que los inversores estarían dispuestos a pagar por ella. El motivo articulado en la forma expuesta no puede en forma alguna prosperar habida cuenta los criterios que informan las sentencias más arriba invocadas, en contemplación de expropiaciones de empresas del GRUPO DIRECCION001 , según los cuales <<... el="" fondo="" de="" comercio="" y="" consiguientemente="" los="" aspectos="" relativos="" al="" nombre="" comercial="" que="" se="" integran="" en="" aquel="" concepto="" deben="" entenderse="" incorporados="" balance="" la="" medida="" cuenta="" resultados="" integra="" mismo="" refleja="" correspondientes="" a="" tres="" representando="" capacidad="" sociedad="" para="" generar="" beneficios="" o="" p="" t="" orientativo="" sin="" necesidad="" una="" capitalizaci="" espec="" no="" siendo="" tal="" apreciaci="" s="" misma="" jur="" incorrecta="" menos="" mientras="" conste="" valoraci="" sint="" empresa="" desde="" punto="" vista="" futura="" generaci="" arrojar="" sustancialmente="" diferentes="" reflejados="" balance.="">="" este="" posible="" desequilibrio="" acreditativo="" un="" ajuste="" valores="" contables="" real="" hubiera="" podido="" resultar="" evidencia="" suministrada="" por="" prueba="" pericial="" fue="" realizada="">>.

En el motivo casacional segundo la misma parte recurrente considera que en la sentencia se conculcan las normas constitucionales y civiles sobre retroactividad y el derecho a la tutela judicial efectiva, en razón, se aduce, de que se aplican normas posteriores al momento de la expropiación para integrar el mandato de consolidación del balance (formación de un balance del holding o grupo de empresas participadas con neutralización de las transacciones entre ellas y separación de accionistas externos) contenido en el artículo 4.4. de la Ley 7/1.983. También esta cuestión ha sido resuelta en la sentencia antes citada de 22 de Febrero de 2001 y a su doctrina hemos de estar, por tanto.

El motivo, en consecuencia, tampoco puede ser estimado como procedente, por cuanto, según hacíamos constar en las sentencias de 16 de septiembre de 1.999 y 8 de Mayo de 2000, aunque es cierto <

En efecto, resulta inaceptable calificar de precepto vacío el citado artículo 4.4 , el cual, con la fuerza imperativa propia de la ley, da valor normativo, a efectos de fijación del justiprecio en la expropiación regulada específicamente en la norma, a unos principios sobre confección del balance que figuraban ya recogidos, aun cuando con carácter voluntario, en una orden ministerial, y respondían al contenido de diversas directivas europeas sobre derecho societario, la primera de ellas aprobada en 1.978, la adaptación a las cuales de nuestro derecho mercantil dio lugar precisamente a la modificación del Código de Comercio llevada a cabo por la Ley 19/1.989>>.

El tercer motivo de casación articulado por infracción de las normas reguladoras de la sentencia al haber incurrido la sentencia recurrida en incongruencia por no pronunciarse, en el fallo, sobre los intereses del artículo 52 de la Ley de Expropiación Forzosa, debe ser desestimado por cuanto no se ha formulado petición expresa sobre este punto en el escrito de demanda ni en conclusiones y esta Sala tiene retiradamente señalado que la falta de pronunciamiento, cuando no haya existido petición expresa sobre este extremo, no da lugar a incongruencia habida cuenta que tales intereses se devengan ope legis y pueden ser exigidos en ejecución de sentencia aun cuando no haya habido pronunciamiento expreso sobre este punto.

En idéntico sentido desestimatorio hemos de pronunciarnos con relación al motivo cuarto y último del recurso de casación de la misma parte expropiada, en el que se acusa, como infracción sustantiva del ordenamiento, la decisión de la Sala de condicionar la práctica de la prueba pericial acordada a su instancia, al abono anticipado de los honorarios periciales, pues según razonábamos en la misma sentencia tantas veces citada las <

Según el artículo 7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil si después de entablado un negocio el poderdante no habilitare a su Procurador con los fondos necesarios para continuarlo, entre lo que pueden figurar los precisos para hacer frente a los honorarios de los peritajes acordados a su instancia, podrá éste pedir que sea aquél apremiado a verificarlo.

En el primer motivo articulado por el Abogado del Estado se denuncia la infracción de los artículos 4.5 de la Ley 7/83, de 29 de Junio y 34 de la de Expropiación Forzosa, argumentándose que la sentencia impugnada afirma erróneamente, contrariando aquellos preceptos invocados, el incumplimiento por el Jurado de su obligación de efectuar valoración propia e independiente de la única hoja de aprecio presentada, que fue la de la Administración.

El motivo no puede desde luego prosperar, cual razonamos a seguido, recordando en primer lugar, según hacíamos constar ya en la sentencia citada de 22 de Febrero de 2001, que la jurisprudencia de ésta Sala viene exigiendo en doctrina constante, por todas sentencias de 4 de Abril de 2.000 y 18 de Marzo de 1.999, conforme a la cual no es preciso una justificación exhaustiva, siendo suficiente con que la argumentación, aunque breve, sea racional, bastando la mención genérica de los criterios utilizados para la valoración y la referencia de los elementos o factores comprendidos en la estimación; en estos casos sí es conforme a derecho que el Jurado Provincial asuma y haga propia la valoración efectuada por alguna de las partes en el expediente administrativo, en su hoja de aprecio, en el supuesto de que estime que aquélla es correcta.

El artículo 34 de la Ley de Expropiación Forzosa no impone otra obligación que la de decidir ejecutoriamente sobre el justo precio de los bienes o derechos expropiados, pero no impone un procedimiento valorativo autónomo, siendo libre el Jurado Provincial de utilizar la fórmula que estime mas conveniente siempre y cuando motive su resolución en la forma establecida por la Jurisprudencia de esta Sala. La facultad excepcional a que se refiere la Sala de instancia, y que se contiene en el último inciso del precepto en cuestión, no se refiere mas que a la excepcionalidad de la prórroga del plazo de que dispone el Jurado Provincial de Expropiación para dictar resolución en el supuesto de que las circunstancias del caso aconsejen llevar a cabo una inspección personal sobre el terreno de los bienes o derechos expropiados.

En consecuencia con lo expuesto y dado que la declaración de nulidad del acuerdo recurrido no se basamenta en la inexistencia material del justiprecio fijado por el Jurado, pues éste ciertamente decidió de modo ejecutorio sobre el valor de la empresa, en función del balance y de las cuentas de resultados, sino, como ya hemos expresado y mas adelante explicitaremos, al analizar otro de los motivos casacionales esgrimidos, con base en la falta de fundamentación, el motivo, insistimos, debe decaer, sin perjuicio de remitirnos de forma expresa a los más amplios razonamientos de la sentencia más arriba citada y parcialmente transcrita.

En el segundo motivo esgrimido por el defensor de la Administración se acusa la infracción de los artículos 4.4 de la Ley 7/83, 126.2 y 36 de la de Expropiación, el 4 de la Ley 18/89, de 25 de Julio, 64 de la de Sociedades Anónimas y el 33 de la Constitución, arguyendo en esencia que la sentencia recurrida funda su pronunciamiento estimatorio en que el Jurado se había basado única y exclusivamente en la hoja de aprecio de la Administración expropiante, de todo punto insuficiente, puesto que no existían datos contables que acreditaran el valor real, siendo así que el Jurado no sólo valoró las acciones expropiadas en la forma que ya hemos apuntado, sino que justipreció con arreglo al valor real establecido, sin limitarse a formular una mera remisión a la hoja de aprecio de la parte expropiante, y sobre la base de los datos contables necesarios, aunque se fijare como justo precio de las acciones de la Compañía DIRECCION000 ., CERO PESETAS, en razón de que el contenido del Balance, depurado y ajustado a valores reales, esto es el Patrimonio Neto de la entidad, resultaba negativo.

Si examinamos los fundamentos citados de la sentencia recurrida vemos que en los mismos se recogen (F 26) los criterios establecidos por la Administración del Estado para determinar el valor real de las empresas expropiadas del grupo DIRECCION001 , por tanto también de DIRECCION002 que es la que ahora nos ocupa, en función de los resultados económicos de cada sociedad en los últimos tres años, tal y como previene el artículo 4.4 párrafo 2º de la Ley 7/1.983, criterios que a continuación transcribimos:

"1.- Si del balance auditado se derivase un patrimonio neto contable positivo y la explotación media de los tres últimos años fuese positiva, el justiprecio máximo será igual al patrimonio neto contable.

2. - Si del balance auditado se derivase un patrimonio neto contable negativo y la explotación media de los tres últimos años fuese negativa, el justiprecio será 0 pesetas.

3. - Si del balance auditado se derivase un patrimonio neto contable positivo y la explotación media de los tres últimos años fuese negativa, para corregir el valor de aquél al valor real se procederá de la siguiente forma:

   3.1.- Se obtendrá la media aritmética de la explotación de los tres últimos años.

   3.2.- Se obtendrá el valor actual de la explotación capitalizando la media aritmética anterior a la tasa media de rendimiento de las obligaciones del Estado a medio plazo en la fecha de la expropiación (16 por 100).

   3.3 El justiprecio será el valor ajustado del patrimonio neto contable, que se obtendrá por media aritmética del importe de éste, y el importe del valor actual de explotación obtenida en 3.2.

4. - Si del balance auditado se derivase un patrimonio neto contable negativo y la explotación media de los tres últimos años fuera positiva, para corregir el valor de aquél al valor real se procederá de la forma indicada en el punto 3 anterior".

   En el fundamento jurídico vigésimo séptimo el Tribunal "a quo" declara que tales criterios carecen de fundamento legal alguno y que el sistema utilizado por la Administración es discutible. Afirma que no se apoya en ningún precepto legal, ni siquiera en la práctica comercial evaluatoria puesto que parece una mezcla de dos métodos de evaluación: el llamado método indirecto o de los prácticos y el método directo o de los anglosajones y tras resumir las características de uno y otro afirma que ninguno de estos sistemas es admitido plenamente por la doctrina económica que se inclina por métodos intermedios.

   Lo hasta aquí dicho merece algunas reflexiones.

   En primer lugar esta Sala aprecia una clara contradicción en el razonamiento de la Sala de instancia. En efecto si, como en ésta se afirma, la doctrina económica se inclina por métodos intermedios entre el "de los prácticos" y el "de los anglosajones", y los criterios establecidos por la Administración son el resultado de una combinación de ambos métodos, no hay duda de que responden a un método intermedio y por tanto conforme con lo que propugna, según mantiene la Sala "a quo", la doctrina económica.

   Por otra parte no podemos dejar de hacer mención en este momento a los informes técnicos que la sentencia de instancia invoca en repetidas ocasiones, afirmando que se inclinan por el método denominado "de los prácticos", informes emitidos, el primero por los profesores Benito y Javier de la Universidad Autónoma de Madrid y el segundo por los profesores Miguel Ángel y Jesús de la Universidad Autónoma de Barcelona, en los que se concluye respectivamente que "la fijación del justiprecio se ha realizado como semisuma de los valores contable y de rendimiento, acomodándose a un criterio práctico y de larga tradición en el ejercicio profesional, que entendemos aceptable" y que "En nuestra opinión profesional el método de valoración utilizado por la Administración responde a un criterio práctico recogido inclusive en las leyes españolas".

   De lo hasta aquí significado, y sin entrar en valoraciones de técnica contable que son mas propias de una prueba pericial no practicada en el proceso, no cabe sino llegar a una conclusión absolutamente contraria a la que sostiene la Sala de instancia, es decir que los criterios de valoración establecidos por la Dirección General de Patrimonio del Estado son técnicamente correctos, sin perjuicio además de que no hayan sido desvirtuados por una prueba pericial en contrario, único medio que hubiera podido permitir, en su caso, comprobar las posibles deficiencias en que pudiera haber incurrido la valoración efectuada por la Administración.

   La referencia que el Tribunal "a quo" efectúa al tipo de capitalización aplicada no merece mayor comentario al quedar subsumida tal cuestión en la valoración que del método en su conjunto se contiene en los informes citados, al igual que ocurre con las cuestiones que se plantean en el fundamento jurídico vigésimo octavo sobre los criterios de capitalización de pérdidas y ganancias establecido, criterios que como decimos en todo caso debieran ser combatidos mediante la correspondiente prueba pericial, lo que, como la sentencia de instancia establece en el fundamento jurídico vigésimo noveno, no ha acontecido.

   En otro orden de ideas hemos de hacer constar también que el Jurado Provincial de Expropiación efectuó una afirmación concluyente, que goza de presunción "iuris tantum" de veracidad, consistente en que el Organismo expropiante en su Hoja de Aprecio valora las aciones de la sociedad en función del balance de situación cerrado a la fecha de la expropiación, obrante en las actuaciones y auditado, depuradas sus partidas, y ajustado el valor contable al valor real conforme a la cuenta de resultados de los tres últimos años y en base a esas afirmaciones, asume la valoración efectuada por aquél.

   Sentado lo anterior y sobre la base de que no se ha practicado prueba alguna que permita desvirtuar lo afirmado por el Jurado Provincial en su segundo Considerando, en el sentido de que el balance tenido en cuenta está cerrado a 23 de Febrero de 1.983, depuradas sus partidas según los principios de contabilidad usualmente admitidos y ajustado el valor contable a la cuenta de resultados de los tres últimos años, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 4.4 de la Ley 7/83, lo dicho sería suficiente para estimar el motivo analizado, en cuanto no cabe afirmar que el justiprecio fijado no responde al valor real que debe definirse con arreglo a los criterios que incorpora el precepto que terminamos de citar.

   Llegamos así al segundo de los presupuestos a que antes nos referíamos y en los que la Sala se apoya para afirmar que la valoración asumida por el Jurado no responde a valores reales.

   La Sala de instancia inicia su argumentación jurídica sobre el fondo de la cuestión planteada, estableciendo cual es en su opinión la interpretación que ha de darse al artículo 4.4 de la Ley 7/83 que dice: "El valor de las acciones o participaciones sociales expropiadas se estimarán atendiendo al resultado que arroje el balance de la respectiva sociedad, cerrado a la fecha de la expropiación.

   Para la formación de dicha balance se depurarán las partidas de activo y de pasivo con criterios comerciales usuales, ajustando los valores contables al valor real, para cuyo cálculo se tendrá en cuenta la situación de resultados de cada sociedad en los últimos tres años.

   Cuando haya sociedades cuyas acciones o participaciones en todo o en parte, sean propiedad de otras sociedades incluidas en el Anexo de la presente Ley, el justiprecio de las acciones o participaciones de éstas se determinará de conformidad con el neto patrimonial que resulte de un balance realizado con técnicas de consolidación, que no podrán ser perjudicadas por la existencia de sociedades interpuestas".

   La Sala "a quo" concluye que "para la formación de dicho balance se depurarán con los criterios comerciales usuales, fijándolos en su valor real, ajustando su valor contable previo, las partidas del activo y pasivo, incluyendo en su caso, si procediere, el valor del fondo de comercio, en el que se entenderá comprendido el premio de afección". Parece querer afirmar la Sala "a quo" que el artículo 4.4 de la Ley 7/83 dispone que las diversas partidas del activo y del pasivo se fijen en su valor real para lo que se depuraran y ajustará su valor contable previo y después, si procede, se incluirá en el balance el Fondo de Comercio.

   Aun cuando se admite que el Fondo de Comercio debe ser computado en base a la referencia que en el artículo 4.4 de la Ley 7/83 se hace a los resultados de la sociedad en los últimos tres años, la interpretación que se infiere quiere imponer la Sala "a quo" no parece la correcta y desde luego no se corresponde con la que ya fijó en su sentencia de 18 de octubre de 1.996 dictada en recurso 949/1.990, tal y como recoge sentencia de esta Sala de 16 de Septiembre de 1.999 que declara no haber lugar a los recursos de casación interpuestos contra aquélla.

   Esta Sala entiende que lo que el artículo 4.4 de la Ley 7/83 dispone es que la valoración de las acciones de las sociedades expropiadas por la Ley 7/83 se debe efectuar partiendo del balance de la respectiva sociedad cerrada a 23 de Febrero de 1.983, depurando las partidas con criterios comerciales usuales y ajustando los valores contables al valor real teniendo en cuenta para ello la situación de resultados de cada sociedad en los últimos tres años, debiéndose, en los casos de sociedades participadas, acudir a la realización de un balance con técnicas de consolidación, o, dicho de otra manera, que el valor real que predica el artículo 4.4 de la Ley 7/83 resultará de aplicar al valor contable de las distintas partidas debidamente depuradas la situación de resultados de la sociedad en los últimos tres años.

   Este criterio interpretativo es también el mantenido en la sentencia de instancia antes mencionada donde se establece que el valor derivado del balance cerrado a 23 de Febrero de 1.983, debidamente depuradas sus partidas, se corregirá en función del valor inmaterial que se calculará teniendo en cuenta los resultados de los tres últimos años.

   No se trata en consecuencia, como parece dar a entender la sentencia ahora recurrida, que deba efectuarse un balance con partidas ajustadas a su valor real para después, en su caso, tener en cuenta el Fondo de Comercio en función de los resultados de los tres últimos años. Lo que debe hacerse por imperativo legal es un balance de situación cerrado a 23 de febrero de 1.983, debidamente depurado para que no se omitan partidas del activo o del pasivo ni se incluyan otras improcedentes y, una vez efectuado el mismo, ajustarlo a valores reales teniendo en cuenta la situación de resultados de la sociedad en los últimos tres años.

   Las diferencias entre una y otra interpretación son evidentes. En la primera parece sostenerse que el cálculo del valor real debe ser previo a tener en cuenta los resultados económicos de los últimos tres años, en tanto que en la que mantenemos son precisamente esos resultados los que servirán para calcular el valor real.

   Rechazados por tanto dos de los presupuestos de que parte la sentencia de instancia para afirmar que la valoración asumida por el Jurado Provincial no responde a valores reales, tal afirmación debe también ser rechazada.

   La Sala "a quo" rechaza la valoración del Jurado de Expropiación por entender que ni se ajusta a la interpretación que la sentencia hace del artículo 4.4 de la Ley 7/83, que ya hemos rechazado, y por considerar que la técnica utilizada para calcular el valor real conforme a los criterios establecidos por la Dirección General de Patrimonio, no son aceptables técnicamente. Tal descalificación técnica debería haber venido amparada por una prueba pericial al efecto, máxime cuando los informes de los profesores Benito y Javier , así como el de los profesores Miguel Ángel y Jesús llegan a la conclusión contraria, tal y como ya pusimos de relieve en la tan repetida sentencia de 22-02-2001, por lo que es claro que la Sala "a quo" rompe indebidamente la presunción "iuris tantum" de acierto de los acuerdos de los Jurados Provinciales de Expropiación y obsérvese finalmente, en orden a cuanto dejamos expuesto, que según expresa literalmente la Empresa auditoria Peat Marwick Mitchell & Co., "... el adjunto balance de situación examinado por nosotros presenta adecuadamente la situación financiero-patrimonial de DIRECCION000 ..., (al 23 de Febrero de 1983), de conformidad con principios y criterios contables generalmente aceptados".

   El motivo, consecuencia de los hasta aquí razonado en el fundamento jurídico que nos ocupa, debe ser estimado.

El tercer motivo de casación articulado por el Sr. Abogado del Estado lo es por infracción del artículo 35 de la Ley de Expropiación Forzosa, 43 de la Ley de Procedimiento Administrativo y 54 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, así como de la jurisprudencia de ésta Sala que cita sobre motivación de los acuerdos de los Jurados Provinciales de Expropiación Forzosa.

En primer lugar hemos de señalar la improcedencia de invocar conjuntamente la Ley de Procedimiento Administrativo y la Ley de Régimen Jurídico de la Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, las cuales no solo son incompatibles por razones temporales sino que regulada de manera expresa la motivación en el expediente de justiprecio en la Ley de Expropiación Forzosa, artículo 35, es claro que los otros preceptos invocados resultan inaplicables al caso de autos.

Centrada así la cuestión en el artículo citado de la Ley de Expropiación Forzosa y Jurisprudencia de esta Sala sobre motivación de los acuerdos de los Jurados Provinciales de Expropiación, no podemos por menos de remitirnos a lo ya dicho en el fundamento sexto sobre este punto y a la doctrina de la Sala, constante en este punto, recogida en las sentencias allí citadas y en las invocadas por el Sr. Abogado el Estado, en el sentido de que no es preciso una justificación exhaustiva, siendo suficiente con que la argumentación, aunque breve, sea racional bastando la mención genérica de los criterios utilizados para la valoración y la referencia de los elementos o factores comprendidos en la estimación.

En el caso que nos ocupa, el Jurado, a medio de los acuerdos recurridos de 10 de diciembre de 1.987 y 15 de marzo de 1988 hace notar cómo su decisión, y así lo admite también la sentencia de instancia en el fundamento jurídico vigésimo cuarto, descansa en un presupuesto de hecho: el neto patrimonial de la sociedad expropiada, según balance de situación corregido, depurado y ajustado su valor contable al real, conforme ordena la Ley 7/83, y otro de derecho: el procedimiento de valoración contenido en el artículo 4.4.3 del mismo texto legal.

Tales afirmaciones del Jurado, atendida la Jurisprudencia constante de esta Sala, es motivación suficiente ya que contiene los criterios utilizados para la valoración y referencia a los valores comprendidos en la estimación, no siendo necesario descender a datos precisos y detalles circunstanciados que han conducido a la determinación del justiprecio, según se establece en la sentencias invocadas por el recurrente y las citadas por ésta Sala de 4 de Abril de 2.000 y 18 de Marzo de 1.999, debiendo, en fin, advertir que los propios textos de las resoluciones administrativas impugnadas justifican sobradamente la motivación de las mismas.

El motivo por tanto debe ser estimado.

En el motivo cuarto del recurso de casación interpuesto por la misma parte recurrente se denuncia, substancialmente, la improcedencia de la revalorización de inmovilizados ordenada al amparo de la Ley 9/1.983, de 13 de Julio, de Presupuestos Generales del Estado para 1.983 sobre revalorización de inmovilizados, fundándose en que la norma que autoriza la regularización tiene fines fiscales y exige determinados requisitos que no se cumplen, pero no acredita que el balance tenga valores irreales y además se refiere a todos los bienes y exige comprobación por la Administración. Finalmente, en opinión del Abogado del Estado, al ser dicha Ley posterior a la expropiación, quebranta el principio contenido en el artículo 36 de la Ley de Expropiación Forzosa, con arreglo al cual las tasaciones se efectuarán con arreglo al valor que tengan los bienes y derechos expropiables al tiempo de iniciarse el expediente de justiprecio.

También éste motivo debe decaer.

Aun cuando es cierto que la regularización contable nace vinculada al ámbito fiscal, no cabe duda de que, por una parte, sigue respondiendo a principios de tipo económico y, por otra, de que a efectos de valoración de los bienes expropiados la legislación, especialmente en el ámbito urbanístico, ha venido atribuyendo progresivamente en determinados casos el carácter de valores mínimos o de valores tasados a los valores fiscales, lo que ha motivado que la jurisprudencia de esta Sala considere, por lo común, que las valoraciones que operan a efectos fiscales responden a valores reales desde el punto de vista económico al menos con carácter mínimo, sin perjuicio de que de acuerdo con la normativa aplicable en cada caso puedan ser incrementados cuando el valor efectivo resulte ser superior.

Desde esta perspectiva no puede considerarse desajustado el criterio de la Sala "a quo" cuando ve en la autorización por vía legal de una revalorización de activos en los balances de las sociedades un reconocimiento implícito de la existencia de un desajuste por el transcurso del tiempo desde la anterior actualización respecto de los valores reales. Así considerada, la actualización no puede estimarse opuesta a las previsiones del artículo 4 de la Ley 7/1.983, pues en él se ordena, entre otros aspectos, el ajuste de los valores contables al valor real.

Por otra parte, no puede considerarse como obstáculo a la aplicación de este principio el incumplimiento de determinados presupuestos o requisitos de índole predominantemente formal para que pueda operarse la revalorización autorizada en la ley, ya que no se trata de aplicar directamente la misma, sino los principios en que se funda al amparo de la inmediata aplicación del mandato legal de ajuste a los valores reales que contiene el artículo 4 de la Ley de Expropiación ya citada. Tampoco es obstáculo a ello que la ley que autoriza la revalorización haya sido promulgada posteriormente al momento al que debe referirse la valoración, habida cuenta de que dicha ley, como queda dicho, no se aplica de modo inmediato, sino sólo en la medida en que sienta criterios aptos para restablecer el ajuste de los valores contables a los valores reales desequilibrado desde varios años anteriores a la expropiación. Finalmente, el hecho de que la Sentencia en el fallo refiera la valoración sólo al activo inmovilizado material y no a determinado inmovilizado financiero es irrelevante, pues de las bases sentadas en la fundamentación jurídica, al que el propio fallo se remite para la realización de la revalorización, se desprende con toda claridad que dicha operación debe referirse también al inmovilizado inmaterial, de donde se infiere que abarca también a los valores mobiliarios comprendidos en la ley autorizante.

Conviene no obstante precisar que para decidir la cuestión planteada en este motivo ha sido este resuelto en atención exclusivamente a los argumentos utilizados por el recurrente, cuyo escrito de interposición ahora analizamos, y por tanto referidos solo a la procedencia o improcedencia de aplicar la revalorización desde el plano puramente teórico en función de los argumentos expuestos por la parte, otra cosa será lo que proceda entrar a resolver en el recurso contencioso-administrativo conforme al artículo 102.1.3 de la Ley Jurisdiccional en atención a otras circunstancias del caso concreto que puedan plantearse.

En el quinto motivo el Sr. Abogado del Estado denuncia la infracción de los artículos 47 de la Ley de Procedimiento Administrativo, 62 de la de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común y 1250 y 1251 del Código Civil, así como la jurisprudencia de ésta Sala sobre la presunción de acierto y legalidad, desde luego iuris tantum, que se viene reconociendo a los acuerdos de los Jurados de Expropiación en materia de justiprecio. En orden a la expuesta problemática, hemos de remitirnos a lo dicho con anterioridad en el fundamento séptimo en derredor de la invocada presunción, citando al respecto la doctrina contenida, entre otras, en las sentencias de 11 de Octubre y 22 de Junio de 2000, y destacando, aún a costa de incidir en reiteración, que el justo precio definido en función del balance de situación cerrado a la fecha de la expropiación, depuradas sus partidas y ajustado el valor contable al real conforme a la cuenta de resultados de los tres últimos años, debe entenderse prevalente y favorecido por la presunción, en cuanto no existe elemento probatorio demostrativo de que el valor en aquella forma obtenido no sea representativo del real.

El motivo, pues, debe también ser estimado.

En el motivo sexto de casación la misma parte recurrente combate el proceder de la Sentencia consistente en dejar la valoración para ejecución de Sentencia argumentando que no es propio de la ejecución de Sentencia el llevar a cabo una valoración, y que ello supone vulnerar el principio de tutela judicial efectiva y los preceptos que impiden a los Tribunales asumir funciones administrativas.

Este motivo de casación debe ser desestimado.

Aunque es cierto que el artículo 84 de la Ley de la jurisdicción hoy derogada contempla la facultad de diferir a la fase de ejecución de Sentencia la determinación de los daños y perjuicios objeto de la pretensión de indemnización que acompaña a la de nulidad del acto, es lo cierto que esta Sala, en aras del principio de economía procesal que postula la efectividad del derecho a la tutela que se dice infringido, ha venido aplicando analógicamente la misma solución para la determinación del importe de obligaciones a cargo de la Administración por otros conceptos, como el de responsabilidad patrimonial, y, más específicamente, en lo que aquí interesa, para la determinación del justiprecio expropiatorio cuando otra solución podría suponer una demora insoportable o, como en el presente supuesto, aquella determinación resulta imposible por falta de elementos de prueba para fijar con exactitud el valor del objeto expropiado (así ha ocurrido, entre otros casos, en la Sentencia de 30 de Abril de 1.996, dictada en el recurso de casación 4181/1.993, fundamento jurídico 13). En el caso examinado la pendencia de otros procesos de cuya resolución depende la existencia de datos decisivos para llevar a cabo la valoración consolidada del grupo comporta claramente la existencia de una situación de esta naturaleza y aleja el supuesto de manera radical de los casos contemplados en nuestras Sentencias en las que se sienta la doctrina de que el fracaso probatorio sobre la real existencia del daño sufrido no puede intentar contrarrestarse difiriendo a la fase de ejecución de Sentencia la determinación de e la cuantía de los daños y perjuicios. No puede, por ende, estimarse infringidos los preceptos citados.

En el motivo séptimo del recurso de casación interpuesto por la misma representación procesal consta de dos partes diferentes. En la primera de ellas se denuncia la infracción del artículo 360 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por entender sustancialmente que no es procedente fijar las bases para la valoración de las acciones expropiadas en ejecución de Sentencia.

Basta, para desestimar este aspecto del motivo, con poner de relieve que esta Sala viene considerando, (por todas sentencias de 30 de Abril de 1.996 y 16 de Septiembre de 1.999), procedente diferir al período de ejecución de Sentencia la determinación del justiprecio expropiatorio, entre otros supuestos, cuando resulta imposible por falta de elementos de prueba determinar con exactitud el valor del objeto expropiado. Se ha aplicado para ello el artículo 84 de la Ley Jurisdiccional derogada, el cual lleva implícito la procedencia de determinar las bases con arreglo a las cuales debe fijarse dicho valor en ejecución de Sentencia, sin que desde luego resulte mediatizado el principio constitucional de la tutela efectiva, antes bien la determinación jurisdiccional sirve para cumplimentarlo debidamente.

En su segunda parte, el motivo sostiene que las bases fijadas no se ajustan a Derecho, por establecer, esencialmente, que el primer balance que debe considerarse es el correspondiente al ejercicio cerrado en o a partir 31 de diciembre de 1.980 siendo así que el balance a considerar es el de la fecha de expropiación. Se tiene en cuenta el valor de adquisición, y, si son bienes adquiridos con posterioridad, se tienen en cuenta también las amortizaciones y las revalorizaciones voluntarias. Estas bases, según el Abogado del Estado, no se razonan ni apoyan en la prueba practicada e incumplen el artículo 4.4 de la Ley 7/1983, que exige corregir el balance, ya depurado, en función de los resultados de los tres últimos años.

También este aspecto del motivo debe ser desestimado. Los razonamientos que hacen referencia a la improcedencia en sí de la revalorización deben remitirse a lo resuelto con anterioridad en el fundamento noveno, en el que se planteaba la misma cuestión. Determinadas prescripciones que integran las bases formuladas en la sentencia de instancia, que se dicen faltas de fundamento en la prueba practicada u opuestas al artículo 4.4 de la Ley 7/1.983, se recogen literalmente de la Ley 9/1983 en que se apoya la procedencia de la revalorización, entre ellas la relativa al primer balance que debe ser tenido en cuenta y al tipo de valor que debe tomarse según el momento de adquisición del bien, por lo que, siendo la revalorización uno de los elementos que deben tenerse en cuenta para llevar a cabo la valoración de dichos activos materiales e inmateriales, y resultando aplicables a la misma dichas bases por remisión expresa a ellas efectuada en el fallo, carece de fundamento el reproche formulado. Las restantes bases formuladas guardan una relación lógica con lo dispuesto en el artículo 4.4 de la Ley 7/1983, al que se realiza una remisión expresa, en cuanto a la necesidad de partir de valores contables y actualizarlos para hallar los valores reales. Finalmente, las afirmaciones del recurrente sobre la imposibilidad de ejecución no dejan de ser meras apreciaciones subjetivas no acreditadas.

La norma inserta en el artículo 4.4 de la Ley 7/1.983, a cuyo tenor "cuando haya sociedades cuyas acciones o participaciones en todo o en parte, sean propiedad de otras sociedades incluidas en el Anexo de la presente Ley, el justiprecio de las acciones o participaciones de éstas se determinará de conformidad con el neto patrimonial que resulte de un balance realizado con técnicas de consolidación, que no podrán ser perjudicadas por la existencia de sociedades interpuestas", unida a cuanto se consigna en la sentencia recurrida, en orden a que no existen accionistas minoritarios terceros en DIRECCION002 , y a la pertenencia del 100 por 100 de las acciones de la misma entidad a DIRECCION001 ., es determinante, cual expresa la Sala de instancia en los fundamentos jurídicos 21 y 39, de que para los propietarios del GRUPO DIRECCION001 , cuyas empresas fueron expropiadas, habrá de estarse desde luego a lo que resulte del proceso de consolidación total que ha de llevarse a cabo, previa la del subgrupo DIRECCION002 , una vez efectuada la consolidación en el mismo de las empresas de él dependientes e incluso de aquellas otras que lo sean de estas ultimas en cuanto todas son dependientes de DIRECCION001 ., respetando los derechos de los socios minoritarios que existan en ellas, <>, advirtiendo que el justo precio de cero pesetas definido por el Jurado para las acciones de DIRECCION002 , como consecuencia, insistimos, de no existir en ella accionistas minoritarios y de haber resultado negativo el balance depurado y ajustado a valores reales, tiene un carácter meramente provisional en este momento, pues, para la tan repetida consolidación total del Grupo DIRECCION001 , el aludido balance exclusivamente incorpora datos que han de ser computados o tenidos en cuenta para alcanzar la valoración final del referido Grupo, en cuanto perteneciente a los antiguos titulares del mismo.

Corolario obligado de la exposición anterior, es la desestimación del recurso contencioso-administrativo y la confirmación de los acuerdos del Jurado de Expropiación en aquel impugnados, por ser conformes a derecho, debiéndose en todo caso ser tenidas en cuenta las precisiones que respecto de la consolidación de los subgrupos y grupo en el posterior general de DIRECCION001 . hemos consignado en relación con los accionistas propietarios de ésta última entidad, de tal manera que se proceda a la consolidación del respectivo subgrupo y una vez obtenida ésta, se conserve el dato para cuando se llegue al justiprecio de todas las demás empresas del GRUPO DIRECCION001 , poder efectuar la consolidación total de éste.

Finalmente hemos de declarar la improcedencia del planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad del artículo 4.4. de la Ley 7/1983, solicitada con carácter subsidiario y genérico, habida cuenta que el Tribunal Constitucional ya se ha pronunciado sobre la constitucionalidad de dicha Ley y especialmente sobre la constitucionalidad del procedimiento para la fijación del justiprecio regulado en el artículo puesto en entre dicho (fundamento jurídico XVI sentencia del Tribunal Constitucional.

No concurren méritos especiales para hacer pronunciamiento expreso sobre las costas causadas en la instancia, y, en cuanto a las de éste recurso de casación, cada parte soportará las por ella causadas en el recurso formalizado por el Abogado del Estado y procede condenar expresamente a los recurrentes representados por el Procurador Sr. Ortiz Cañavate en las costas causadas en el recurso de casación por ellos interpuesto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por idénticas razones a las expresadas anteriormente para mostrar mi discrepancia con el criterio de la Sala, al declarar ésta conforme a derecho la decisión del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa denegatoria de indemnización alguna por la expropiación de acciones de una sociedad cuyo pasivo supera al activo, reitero mi desacuerdo con tal doctrina, aun cuando en este caso la denegación de compensación económica pudiera carecer de trascendencia práctica por pertenecer todas las acciones expropiadas a otras sociedades del mismo Grupo que, a su vez, fueron también expropiadas sus acciones, de manera que pasaron íntegramente a la titularidad de la Administración expropiante.

Mi disentimiento con el parecer de la mayoría de los Magistrados de la Sala obedece a una diferente concepción del instituto expropiatorio, por lo que debo reafirmarme en él a fín de dejar perfectamente definida mi posición doctrinal al respecto.

En la parte dispositiva de la sentencia ahora dictada se reitera el pronunciamiento que remite a una futura consolidación en la fase de ejecución.

La Sala, sin embargo, no expresa si en esta sociedad anónima había otros accionistas que no sean sociedades expropiadas del mismo Grupo Rumasa, pero, aunque así fuese y no se hubiese privado de justiprecio a quienes tuviesen derecho a él, me creo en el deber de expresar, una vez más, mi desacuerdo porque la decisión adoptada por la Sala supone, en definitiva, la consagración de una doctrina que no comparto y de la que se deduce que es ajustado a derecho que los accionistas expropiados, ahora recurrentes o cualquier otro afectado por la misma expropiación singular, no perciban indemnización alguna a pesar de haber sido privados coactivamente de sus acciones y de que tal medida haya estado justificada por causa de utilidad pública e interés social.

A mi entender, si una expropiación carece de justiprecio o éste resulta simbólico se transforma en una confiscación, expresamente prohibida por preceptos tan nítidos de nuestro ordenamiento como los contenidos en los artículos 33.3 de la Constitución y 349 del Código civil, que recogen y sintetizan un principio del acervo jurídico de nuestra civilización, cual es el derecho que toda persona, física o moral, tiene a que se respeten sus bienes, y así lo ha dejado perfectamente claro el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su Sentencia de 23 de noviembre de 2000 (demanda nº 25701/1994), al declarar que la ausencia de indemnización por la incautación rompe el equilibrio justo entre la protección de la propiedad y las exigencias del interés general, llegando a la conclusión de que con ello se viola el artículo 1 del Protocolo número 1.

En la actualidad, el artículo 17.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, de 2 de octubre de 2000, recoge el aludido principio, al establecer que toda persona tiene derecho a disfrutar de la propiedad de sus bienes adquiridos legalmente, a usarlos, a disponer de ellos y a legarlos, y que nadie puede ser privado de su propiedad más que por causa de utilidad pública y en los casos y condiciones previstos por la ley y a cambio, a su debido tiempo, de una justa indemnización por su pérdida.

Tanto el Real Decreto Ley 2/1983, de 23 de febrero, por el que se tomó posesión de las sociedades del grupo DIRECCION001 , como la Ley 7/1983, de 29 de junio, que sustituyó al primero, en sus respectivas exposiciones de motivos declaran abiertamente que la medida expropiatoria se acuerda «en el respeto más absoluto de los derechos de los accionistas mediante el pago del justo precio por sus acciones», declaración de principio que ha de servir para interpretar, de acuerdo con ella, lo dispuesto por el artículo 4 de esta Ley.

TERCERO: Para el Tribunal Constitucional no existe la menor duda de que, entre las garantías previstas en el artículo 33.3 de nuestra vigente Constitución, se encuentra el pago de un justiprecio real y no meramente simbólico, declarándolo así expresamente en sus Sentencias 166/1986, de 19 de diciembre, y 67/1988, de 18 de abril, dictadas la primera al resolver la cuestión de inconstitucionalidad de la Ley singular de expropiación de las acciones de las sociedades integrantes del grupo DIRECCION001 y la segunda al desestimar el recurso de amparo promovido por algunos de sus accionistas contra los acuerdos del Consejo de Ministros autorizando la enajenación o adjudicación directa del capital social de las sociedades cuyas acciones se habían expropiado por la indicada Ley, expresando en ésta última (fundamento jurídico cuarto, párrafo séptimo) que « si se excluyen o disminuyen en forma sustancial las garantías de conformidad con lo dispuesto en las leyes, causa justificada e indemnización, se rompería el equilibrio característico del instrumento expropiatorio, situándolo no sólo al margen de la Ley (vía de hecho), sino extramuros de la Constitución, lo cual permitiría la entrada en acción de los mecanismos de protección diseñados en la propia Constitución», y en la primera que « la garantía constitucional de la correspondiente indemnización concede el derecho a percibir la contraprestación económica que corresponda al valor real de los bienes y derechos expropiados, cualquiera que sea éste, pues lo que garantiza la Constitución es el razonable equilibrio entre el daño expropiatorio y su reparación», para seguidamente declarar que «las leyes singulares de expropiación, según lo razonado, no vulneran la garantía indemnizatoria del artículo 33.3 de la Constitución cuando acuerdan la inmediata ocupación de los bienes y derechos expropiado y la transmisión de su propiedad y no contienen reglas excluyentes de la indemnización o modalidades valorativas determinantes, directa o indirectamente, de consecuencias confiscatorias» (fundamento jurídico decimotercero B, párrafo cuarto).

Por más que para calcular el justiprecio de las acciones sea imprescindible ajustarse al método de consolidación contable establecido por el artículo 4.4 de la Ley 7/1983, de 29 de junio, y su resultado fuese un pasivo superior al activo, no cabe jurídicamente dejar a los titulares de esas acciones expropiadas sin compensación económica alguna, pues, de ser así, se conculca abiertamente lo establecido por los citados preceptos de la Constitución y del Código civil y se desnaturaliza el instituto expropiatorio configurado por la vigente Ley de Expropiación Forzosa, cuyo régimen no admite una expropiación sin la condigna indemnización (Sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1982, R.J. 424/82, 5 de julio de 1996 -recurso de apelación 8.688/91-, 16 de octubre de 1998 -recurso de casación 3398/94-, 15 de diciembre de 1998 - recurso de casación 3615/94- y 27 de junio de 2000 -recurso de casación 1020/96-, entre otras), concepto jurídico indeterminado este que no puede quedar vacío de contenido en aplicación de técnicas contables por muy razonables que sean para conocer el valor de las acciones en el mercado.

A este planteamiento sirven de apoyo también las consideraciones del Tribunal Constitucional, recogidas en su citada Sentencia 166/1986, de 19 de diciembre, al declarar en el fundamento jurídico decimoquinto B, párrafo segundo, que la Ley 7/1983 « no introduce limitación alguna a la defensa jurisdiccional del derecho a la correspondiente indemnización, pues deja abierta la vía del Jurado Provincial de Expropiación (artículo 4.5) y por consiguiente la del posterior recurso contencioso- administrativo, donde los expropiados podrán discutir con toda amplitud la indemnización que le es debida ("el justiprecio de las acciones o participaciones", por decirlo con palabras del artículo 4.4), pudiendo instar, en su caso, la aplicación del artículo 43 de la Ley de Expropiación Forzosa de 1954, tanto ante el Jurado como ante la Jurisdicción, y solicitar de ésta la apertura del proceso a prueba para la práctica de todas aquéllas que estimen necesarias, obren o no en su poder, para la determinación del valor real de los bienes y derechos expropiados y para su posterior correspondiente indemnización».

La sentencia de la que disiento, en la que se declara ajustada a Derecho la resolución del Jurado fijando como justiprecio cero pesetas, viene a admitir que la expropiación de las acciones expropiadas no comporta indemnización alguna para su titular, con lo que se aparta de la expresada tesis.

Esa compensación económica, que reputo ineludible, no puede estar representada por la asunción que la Administración beneficiaria hubiese hecho de las deudas de la sociedad en situación de quiebra técnica, a pesar de lo que dispusiese el artículo 5.3 del Real Decreto Ley 2/1983, de 23 de febrero, determinante de la ocupación de las sociedades, que fue sustituido por la Ley 7/1983, que es el texto que, en expresión del propio Tribunal Constitucional, disciplina la fase de justiprecio de esta expropiación singular (Sentencia 111/1983, de 2 de diciembre , fundamento jurídico undécimo "in fine").

La lógica e indiscutible asunción de las deudas de las sociedades, cuyas acciones representativas de su íntegro capital social fueron adquiridas por expropiación subrogándose la Administración beneficiaria en las facultades de sus órganos de representación, no justifica la privación del derecho de los titulares de las acciones expropiadas a obtener la correspondiente indemnización.

Parece evidente que las acciones de una sociedad, cuyo pasivo supera al activo, no pueden valorarse, a efectos de fijar el justiprecio a pagar a los accionistas expropiados, con técnicas contables meramente, pues, de hacerse así, se puede llegar, como en este caso, a unos resultados negativos incompatibles con el significado de la indemnización derivada de la privación coactiva de bienes o derechos, por lo que es preciso hacer uso de las facultades conferidas por el artículo 43 de la Ley de Expropiación Forzosa para fijar un justiprecio no puramente simbólico en favor de los accionistas expropiados, a quienes, con objeto de garantizar la estabilidad del sistema financiero y los intereses legítimos de depositantes, trabajadores y terceros (artículos 1 de la Ley 7/1983, de 29 de julio, y 1 del Real Decreto Ley 2/1983, de 23 de febrero), se les desposeyó de la titularidad de sus acciones, privándoles de su condición de socios, lo que indudablemente exige en nuestro sistema expropiatorio una adecuada indemnización, a la que, como establece el artículo 47 de la misma Ley de Expropiación Forzosa, debe añadirse el premio de afección, que, según doctrina consolidada (Sentencias de esta Sala de 8 de mayo y 7 de noviembre de 1987, 10 de mayo de 1993, 26 de marzo y 9 de mayo de 1994, 17 de junio y 28 de octubre de 1995, 28 de octubre de 1996, 22 de febrero, 21 de junio y 25 de noviembre de 1997 y 27 de julio de 1998), constituye una compensación por la mera pérdida del bien o derecho expropiados al desaparecer del patrimonio de su titular.

Hasta tal extremo este régimen expropiatorio se asienta en la exigencia de una congrua indemnización que simplemente por el perjuicio moral, que legalmente se presume con el desapoderamiento, se concede al propietario una indemnización tasada, al ordenarse categóricamente en el citado artículo 47 de la Ley de Expropiación Forzosa que «en todos los casos de expropiación se abonará al expropiado, además del justo precio fijado en la forma establecida en los artículos anteriores, un cinco por ciento como premio de afección».

El que en una compraventa el precio de la adquisición de la cosa pueda venir representado por la asunción de determinadas deudas por el comprador, no justifica que en la expropiación forzosa, cuya naturaleza jurídica no es equivalente ni equiparable a la de aquel contrato, se pueda ocupar un bien o derecho coactivamente sin que el beneficiario de la expropiación tenga que abonar un justiprecio al expropiado con la excusa o pretexto de que, al sustituir a éste en la titularidad de aquéllas, se ha asumido su saneamiento.

Nadie duda de que el valor de las participaciones representativas del capital social está íntimamente relacionado con la situación contable de la empresa, pero la existencia de un balance negativo, con un pasivo superior al activo, no es razón para dejar sin indemnización al expropiado sino, como he indicado, para hacer uso de las facultades conferidas por el artículo 43 de la Ley de Expropiación Forzosa a fin de conseguir una justa y adecuada compensación, pues no otro es el significado de este precepto, a pesar de lo cual las Sentencias, de las que disiento, aceptan la expropiación de las acciones sin pagar justiprecio alguno a su titular.

Esta sentencia, como he indicado anteriormente, vuelve a remitirse a una futura consolidación de balances en ejecución de sentencia, por lo que mi discrepancia con la tesis mayoritaria no se reduce sólo a lo que podríamos denominar los aspectos sustantivos en la fijación del justiprecio sino que se extiende a los procesales y procedimentales para determinarlo.

El Tribunal Constitucional en su Sentencia ya citada 166/1986, de 19 de diciembre, declara, en relación con la garantía del procedimiento expropiatorio, que ésta « se establece en beneficio de los ciudadanos y tiene por objeto proteger sus derechos a la igualdad y seguridad jurídica, estableciendo el respeto y sumisión a normas generales de procedimiento legalmente preestablecidas, cuya observancia impida expropiaciones discriminatorias o arbitrarias.

» En cuanto dicha garantía es aplicación específica del principio de legalidad en materia de expropiación forzosa, va dirigida principalmente frente a la Administración y, en razón a ello, puede sostenerse que las Leyes formales, incluidas las singulares, cubren por sí mismas esa garantía cualquiera que sea el procedimiento expropiatorio que establezcan, al cual, obviamente, tendrá que ajustarse la Administración.

» Sin embargo, ello no puede así aceptarse en relación con las Leyes singulares de expropiación, pues su naturaleza excepcional y singular no autoriza al legislador a prescindir de la garantía del procedimiento expropiatorio establecido en las Leyes generales de expropiación, al cual deben igualmente someterse; pero ello no es obstáculo para que la propia singularidad del supuesto de hecho que legitima la expropiación legislativa autorice al legislador para introducir en el procedimiento general las modificaciones que exija dicha singularidad excepcional, siempre que se inserte como especialidades razonables que no dispensan de la observancia de las demás normas de los procedimientos contenidos en la legislación general» (fundamento jurídico decimotercero C, párrafos segundo, tercero y cuarto).

En el régimen general, el artículo 26.2 de la Ley de Expropiación Forzosa dispone que se abrirá un expediente individual de justiprecio a cada uno de los propietarios de bienes expropiados, que será único en los casos en que el objeto de la expropiación pertenezca en comunidad a varias personas o cuando varios bienes constituyan una unidad económica.

Sin embargo, la Ley 7/1983, de 29 de junio, que regula la determinación del justiprecio en la expropiación de las acciones de las sociedades integrantes del grupo DIRECCION001 , se separa de ese régimen general para establecer en su artículo 4.1 que se seguirá un expediente único para las acciones o participaciones sociales de cada una de las sociedades afectadas, de manera que, en lugar de incoarse tantos expedientes de justiprecio cuantos titulares de acciones o participaciones hubiese, como hubiera sido lo procedente con arreglo al citado artículo 26.2 de la Ley de Expropiación Forzosa, debe abrirse uno por cada sociedad cuyas acciones o participaciones sociales se hubiesen expropiado, con lo que, señalado el justiprecio de cada acción, cualquiera de sus titulares tendrá derecho a percibir como indemnización la cantidad que resulte del número de acciones que le perteneciesen, consiguiéndose así un trato igual para todos los socios que perdieron la condición de tales a consecuencia de dicha expropiación singular.

Ahora bien, quienes tendrán derecho a percibir el justiprecio de cada acción expropiada son exclusivamente los propietarios o titulares de esas acciones, por lo que aquellas sociedades, integrantes del grupo DIRECCION001 , que lo fueren de acciones de otras, al haber sido expropiadas también sus acciones pasando a la titularidad de la Administración expropiante y beneficiaria, no tienen lógicamente derecho a percibir un justiprecio por haberse confundido la persona del deudor con la del acreedor, y, por consiguiente, sólo quienes, sin ser sociedades del mismo grupo, dejaron de tener la condición de socios como consecuencia de la expropiación deberán ser indemnizados en proporción al valor de las acciones de las que personalmente fuesen titulares.

No obstante, al tratarse de diferentes sociedades participantes y participadas y haber establecido la Ley 7/1983 un método para calcular el justiprecio de las acciones de conformidad con el neto patrimonial que resulte de un balance realizado con técnicas de consolidación, los titulares de acciones de sociedades cuando éstas, a su vez, sean accionistas de otras tienen interés legítimo en los expedientes de justiprecio de todas las acciones de las sociedades participadas, aunque de ellas no fuesen accionistas, porque de esa valoración se va a obtener, en definitiva, el valor de su participación social determinante del justiprecio a que tienen derecho por la privación de las acciones que les pertenecen, lo que no implica, sin embargo, que tengan derecho a percibir los justiprecios, fijados definitivamente, de aquellas acciones de las que no sean titulares.

Los principios de la vinculación con los actos propios y de interdicción de la reformatio in peius impiden que, si la Administración ha dado un valor en su hoja de aprecio a las acciones de una concreta sociedad, dicha valoración pueda desconocerse en perjuicio de los accionistas al calcular el justiprecio de sus acciones, o que si el Jurado ha señalado un justiprecio no sea tenido como un mínimo para resarcirles por la privación de éstas, salvo que la beneficiaria lo hubiese impugnado también observando el procedimiento para hacerlo, dado que en este caso la beneficiaria es la Administración de la que depende el Jurado, mientras que en la sentencia de la que discrepo se afirma en el fundamento jurídico decimotercero que el justiprecio fijado por el Jurado «tiene un carácter meramente provisional».

En definitiva, si el Jurado ha señalado un justiprecio a las acciones de una sociedad del grupo, salvo que la Administración lo hubiera declarado lesivo y lo hubiese impugnado en sede jurisdiccional, la cantidad así establecida como justiprecio de cada acción tiene derecho a cobrarla el propietario de ellas (artículo 4.6 de la Ley 7/1983, de 29 de junio), aunque hubiese recurrido ante la Jurisdicción ese acuerdo, cuya decisión no puede perjudicar el derecho que ya le había reconocido el Jurado, al igual que éste ha de aceptar como mínimo garantizado el valor que la propia Administración beneficiaria hubiese consignado en su hoja de aprecio, de modo que tales valoraciones no podrán reducirse como consecuencia de la consolidación del balance.

Las reservas, que reiteradamente se hacen en las sentencias de instancia y en alguna de las pronunciadas por esta Sala, a lo que resulte de la ejecución de ellas no son sino pronunciamientos que dejan, a mi entender, sin eficacia lo resuelto por el Jurado o lo decidido por la propia Sala sentenciadora.

Como por cada sociedad, cuyas acciones o participaciones sociales fueron expropiadas, se debe tramitar un expediente de justiprecio, que ha de finalizar con su fijación definitiva bien en vía administrativa bien en sede jurisdiccional, no comprendo la razón de dejar a salvo lo que resulte de un balance consolidado a practicar en ejecución de sentencia, pues los procedimientos administrativos y los subsiguientes procesos judiciales han tenido como objetivo único la determinación del justiprecio de las acciones de cada una de las sociedades expropiadas con el fin de abonárselo a los titulares de aquéllas, por lo que tal cuestión no puede diferirse a un ulterior cálculo del justiprecio en ejecución de sentencia, pues, de ser así, tanto aquellos procedimientos como estos procesos pierden su significado y finalidad, privando con ello a los propietarios expropiados de las garantías previstas en los artículos 24 de la Constitución, 24 a 51 de la Ley de Expropiación Forzosa y 4.1, 5 y 6 de la Ley 7/1983, de 29 de junio.

Cada sociedad del grupo DIRECCION001 tendrá más o menos sociedades participadas o no tendrá ninguna, lo que hará más o menos compleja la técnica para calcular el valor de sus acciones de conformidad con el neto patrimonial que resulte de la consolidación, pero lo que, a mi entender, resulta jurídicamente inadmisible es que, después de tramitarse una larga serie de expedientes administrativos y de sustanciarse otros tantos procesos judiciales para determinar el justiprecio, se dicten sentencias dejando a una futura e incierta consolidación esa determinación, que ha sido precisamente el objeto de cada uno de los pleitos sustanciados.

Si el Jurado Provincial de Expropiación ha señalado un efectivo justiprecio a las acciones de una sociedad y en el subsiguiente proceso judicial, en el que se ha impugnado aquél, no se acredita que sea equivocado o erróneo, debe declararse en sentencia que es ajustado a derecho con el consiguiente deber de pagarlo a los titulares de aquéllas.

Cuando se declarase en sentencia que el acuerdo del Jurado no es conforme a derecho, procederá anularlo pero respetando siempre el precio señalado por aquél, que no podrá reducirse salvo que la Administración lo hubiera declarado lesivo e impugnado jurisdiccionalmente, siempre con el límite ofrecido por ella en sus hojas de aprecio.

Finalmente, cuando el Jurado hubiera fijado un justiprecio de cero pesetas a las acciones de cualquiera de las sociedades incluidas en el Anexo de la Ley 7/1983 y hubiese titulares de esas acciones que, como tales, deban ser indemnizados, procede, al conocer del recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo de aquél, anularlo señalando un justiprecio en favor de dichos propietarios, haciendo uso, si preciso fuese, de la facultad conferida por el artículo 43 de la Ley de Expropiación Forzosa, siempre, repito, que hubiese titulares de las acciones expropiadas que hubiesen perdido la condición de socios a consecuencia de la expropiación, salvo que se trate de otras sociedades incluídas en dicho Anexo.

En mi modesta opinión, se ha producido cierta falta de claridad en las posiciones procesales de las partes porque, salvo en algún caso, los recurrentes no son titulares de acciones de las sociedades a las que se contraían los respectivos expedientes de justiprecio aunque dominasen el Grupo por ser los dueños de todas o de la mayoría de las acciones de la sociedad cabecera de éste o de otras sociedades matrices, por lo que, si bien ostentan, como hemos expresado, un interés legítimo en los acuerdos valorativos de las acciones de las sociedades participadas, carecen, sin embargo, de derecho a percibir el justiprecio de esas concretas acciones de las que no son propietarios.

En cualquier caso, para fijar el justiprecio de las acciones de cada una de las sociedades del grupo DIRECCION001 , fuesen o no propietarios de ellas los recurrentes, se deben seguir los trámites y garantías previstos tanto en la Ley de Expropiación Forzosa como en la Ley singular 7/1983, y, una vez determinado aquél, los titulares de las acciones expropiadas tendrían derecho a cobrarlo sin posponer a la fase de ejecución de sentencia lo que debió quedar resuelto por ella, salvo que se difiriese a ese momento ulterior la práctica de una simple operación de cálculo señalando para efectuarla unos criterios o bases muy definidos y no mediante su remisión a una compleja técnica de valoración, cuyos resultados, según ha declarado esta Sala en repetidas sentencias, ya se recogieron en los respectivos acuerdos del Jurado, dejando así privados de indemnización a los propietarios de las acciones expropiadas, en contra de la doctrina expuesta anteriormente, o sometiéndoles, como incorrectamente ordenó la Sala de instancia, a otro interminable proceso en ejecución de sentencia para determinar un justiprecio que debió quedar fijado en el pleito al efecto sustanciado, sin que la falta de una prueba pericial sirva como justificación de ese proceder porque tal prueba pudo ser acordada para mejor proveer, pues, en definitiva, tendrá que ser practicada en esa incierta fase que más que ejecutoria sería declarativa, frustrándose el fin primordial del proceso seguido, en el que con los medios probatorios existentes y los instrumentos procesales pertinentes el Tribunal debió dirimir el conflicto ante él suscitado, como disponen categóricamente los artículos 1.7 del Código civil y 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En consecuencia, la sentencia de la que disiento debería, además, haber estimado el motivo sexto de los aducidos por el propio Abogado del Estado y el primer motivo de los invocados por la representación procesal de los señores LorenzoCarlos MaríaMelisaJose LuisLuis Pablo y otros, dando lugar asímismo al recurso de casación por éstos interpuesto contra la sentencia dictada por la Sala de instancia, anulándola, para estimar igualmente el recurso contencioso-administrativo sostenido por los mencionados recurrentes contra el acuerdo del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa de Madrid, que fijó el justiprecio de las acciones de la entidad DIRECCION000 . en cero pesetas, y declarar que dicho acuerdo es contrario a derecho, anulándolo también, al mismo tiempo que se debería señalar en favor de los posibles titulares de las acciones expropiadas de la mencionada sociedad, que hubiesen perdido la condición de socios con dicha expropiación y no fuesen sociedades incluidas en el Anexo de la Ley 7/1983, la correspondiente indemnización, haciendo uso, al no derivarse del balance consolidado un valor positivo, de las facultades conferidas por el artículo 43 de la Ley de Expropiación Forzosa para fijarla, sin dejar su determinación para la fase de ejecución de sentencia salvo que se estableciesen unas bases muy concretas y precisas a fin de calcularla, debiendo cada parte satisfacer sus propias costas en ambos recursos de casación sin formular expresa condena respecto de las causadas en la instancia al no apreciarse temeridad ni mala fe en ellas.

Dado en Madrid, en la misma fecha de la sentencia de la que se discrepa.

VOTO PARTICULAR que formula el Magistrado DON FRANCISCO GONZÁLEZ NAVARRO a la sentencia pronunciada, con fecha 23 de mayo de 2001, en el recurso de casación nº 851/1997, en cuyo debate y votación ha intervenido y que, por lo mismo y en cuanto componente de esta sección 6ª de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, firma aunque discrepando de ella por las razones que a continuación se transcriben.

Doctrina constitucional: vulnera la Constitución una ley que excluya la indemnización al expropiado o que estableza modalidades valorativas que directa o indirectamente puedan determinar consecuencias confiscatorias.

Vaya por delante, y no como mera cláusula de estilo, sino como expresión auténtica del respeto que me merece el esfuerzo dialéctico desarrollado por los restantes componentes de esta sección, que si, contra lo que es habitual en mí, he considerado necesario hacer pública mis discrepancias a través de esta vía que la LOPJ (art. 260.1) permite, es, en primer lugar, porque echo de menos en la fundamentación de la sentencia debe incorporar una declaración -que debe ser tajante, rotunda, sin ambages ni ambigüedades de ningún tipo- en la que se ponga de manifiesto que la aplicación de las técnicas contables- previstas para el justiprecio de las acciones en la ley singular de la que trae causa la expropiación legislativa de que estamos conociendo- constituyen un mero instrumento del que puede y tiene que servirse el operador jurídico, pero siempre y en todo caso con sujeción al ordenamiento constitucional, esto es a las reglas escritas en que se contiene y a los principios que informan aquéllas. Que es, por cierto, lo que, con otras palabras, tiene declarado el Tribunal constitucional en la STC 166/1988, referida expresamente al caso DIRECCION001 . En esa sentencia, el Tribunal constitucional de España dijo que las leyes singulares de expropiación, como lo es la Ley 7/1983 que aquí debemos aplicar, sólo pueden reputarse constitucionales en tanto que respeten la garantía indemnizatoria del artículo 33.3 CE, y que por ello no pueden contener <>( fundamento 13, letra B).

La indemnización al expropiado constituye un ingrediente esencial de la expropiación que es reclamado por la Constitución.

No corresponde a los tribunales de justicia -tampoco a mí, en cuanto componente del que aquí ha dictado la sentencia de la que discrepo- el valorar si la técnica de la expropiación legislativa que se ha empleado en este caso era la más conveniente, desde el punto de vista de la eficacia y también de la eficiencia, para conseguir los fines de interés general que invocó el Gobierno para legitimar su actuación.

No se trata de valorar lo que hubiera sido mejor hacer y no se hizo, sino lo que se ha hecho, que es expropiar el holding DIRECCION001 mediante una ley singular, variedad expropiatoria que el Tribunal constitucional identifica con <>, y que, el mismo Tribunal consideró que es conforme con nuestro ordenamiento, dado que la Constitución <>. Lo cual, según el parecer mayoritario de dicho Tribunal, no contradice el principio o regla de la igualdad siempre y cuando <>, y en el bien entendido de que <>, dado que el <>.

Estamos, por tanto, ante un supuesto de expropiación forzosa, por más que se haya seguido una vía ad hoc (ley singular), lo que, si bien permitió eludir en ciertos aspectos la ley de expropiación forzosa, no podía llegar al extremo de dar entrada en nuestro ordenamiento constitucional a la confiscación.

Porque lo que la Constitución española dice es sumamente claro: <> (art. 33.3).

Esto quiere decir que la indemnización al expropiado es un elemento o ingrediente esencial que, en cuanto reclamado por la Constitución, es, además, un requisito constitucional, inderogable por esas leyes a que se refiere el precepto, ya sean generales -la Ley de expropiación forzosa- ya sean singulares -como la que se dictó para expropiar el holding DIRECCION001 -.

Y cuando digo que la indemnización al expropiado es un elemento esencial, estoy diciendo que es un ingrediente que pertenece a la naturaleza, a la esencia del instituto expropiatorio; en definitiva: que forma parte de su ser, de su sustancia. Por lo que no puede desaparecer sin que desaparezca también esa unidad jurídica.

El ser de un ente es aquello sin lo que ese ente dejaría de ser el que es. Y debo insistir, en esta idea porque el mismo artículo 53.1 de la Constitución española no se puede entender, o se entendería, muy insuficientemente, si no se toma conciencia de que está remitiendo -y hay que presumir que sus autores eran conscientes de ello- a un problema de alto porte filosófico: nada menos que al problema del ser. [Y me parece oportuno decir que las más interesantes reflexiones que aparecen en las varias sentencias en que el Tribunal constitucional se ha pronunciado acerca del contenido esencial de la garantía expropiatoria posiblemente sean las que se contienen en el voto particular que formularon dos magistrados a la STC 6/1991, específicamente referida al caso DIRECCION001 ]. Decir, como dice ese artículo 53.1 de nuestra Constitución, <> es decir exactamente eso que acabo de anticipar: aquello sin lo que la <> analizada -en nuestro caso, la expropiación forzosa- ya no es lo que de verdad es.

Inútil resulta añadir, porque está implícito en lo que vengo diciendo, que no sólo los derechos y libertades reconocidos en ese capítulo segundo del título I de la Constitución, de los que habla el artículo 53, tienen un <>, sino cualquier otro derecho. Porque, insisto, el tener un ser, una esencia , una sustancia definidora es propio de todo ente y, en consecuencia, de todo derecho, sea o no un derecho fundamental, y, en nuestro caso, el derecho de propiedad. Y esto sin necesidad de abordar, aquí y ahora, el problema que se plantea como consecuencia de que, conforme a la reciente Carta de los derechos fundamentales de la Unión europea (2000/C 364/01), el derecho de propiedad tiene naturaleza de verdadero y propio derecho fundamental.

El análisis hecho hasta aquí prueba que tanto si se lee ese artículo 33.3 por su haz (garantía del derecho de propiedad) como si se lee por su envés (límites del ejercicio de la potestad expropiatoria), es indiscutible que la Constitución prohibe que se prive a nadie de sus bienes y derechos sin indemnización.

Y ese análisis prueba también que en ese precepto de la Constitución está latente (esto es: oculto) el principio de interdicción de la confiscación, un principio que ciertamente no está constitucionalizado de manera expresa pero cuya patencia se nos hace evidente a través del discurso que precede. Y, precisamente porque es un principio jurídico constitucional, la interdicción de la confiscación informa -esto es: orienta y condiciona- la interpretación del caso que nos ocupa iluminando el sendero que lleva a la solución jurídicamente correcta del problema que aquí debe resolver nuestra Sala [En voto particular a la STC 290/2000, de 30 de noviembre (asunto constitucionalidad de la LORTAD, de 1992] se dice que los principios generales son <>].

En el caso que nos ocupa tenemos: por un lado el principio constitucional expreso -inderogable por la ley- de la indemnización al expropiado, y por otro, el principio, también constitucional, aunque no constitucionalizado, de la prohibición de la confiscación, el cual, lo mismo que los restantes principios expresamente reconocidos en la Constitución, informa el ordenamiento constitucional, lo que significa que, además de ser faro orientador de la interpretación, condiciona ésta, tanto si se trata de una interpretación reclamada por una preocupación puramente científica, como si responde a necesidades prácticas.

Y porque esto es así, y no veo que pueda ser de otra manera, nunca puede darse el caso de que la valoración hecha conforme al sistema previsto en el artículo 4º,4 de la Ley de <> 7/1983, de cuya interpretación aplicativa aquí se trata, pueda traducirse en una volatilización de la indemnización, ni que ésta se convierta en puramente simbólica, como tampoco el que se fije en una suma que no guarde una relación razonable con el valor de los bienes expropiados.

Es precisamente la explicitación de estas precisiones las que echo de menos en la sentencia, lo que bastaría para justificar, sin más, este voto particular.

Cinco afirmaciones del Tribunal constitucional que sintetizan su doctrina acerca del <> de la indemnización expropiatoria.

Antes de seguir adelante -pues otras cosas tendré luego que decir-, y por si el razonamiento que antecede, no resultare del todo convincente, bueno será que empiece invocando un argumento de autoridad que procede del propio Tribunal constitucional y referido, expresamente, al caso DIRECCION001 .

Cuatro son, por lo que me consta, las sentencias que ha tenido que dictar el Tribunal constitucional sobre el asunto DIRECCION001 : (I) la 111/1983, de 2 de diciembre de 1983; (II) la 166/1986, de 19 de diciembre; (III) la 67/1988, de 18 de abril; y (IV) la 6/1991, de 15 de enero.

En la primera de esas sentencias, en la que conoció del recurso de inconstitucionalidad promovido por 55 diputados, contra el decreto-ley 2/1983, de 23 de febrero, sobre expropiación de los bancos y otras sociedades del grupo DIRECCION001 , dijo ya esto el Tribunal constitucional:<> (fundamento 8).

Como se ve, en esta sentencia, se declara, paladinamente, que la indemnización es requisito inexcusable de la expropiación. Pero es en la segunda sentencia, la 166/1986, de 19 de diciembre, donde el Tribunal constitucional pone especial énfasis en el análisis de las garantías constitucionales del expropiado. En esta segunda sentencia, dijo el Tribunal constitucional que este tipo de leyes singulares, para ser constitucionales -y es lo que se discutía- <>. Y estas garantías son, según dijo esa misma sentencia, las tres siguientes: un fin de utilidad pública o interés social ( en definitiva: una <>); el derecho del expropiado a la correspondiente indemnización; y la realización de la expropiación de conformidad con lo dispuesto en las leyes [leyes que, por lo mismo, es decir porque la indemnización al expropiado constituye una garantía constitucional, nunca podrán excluir la efectividad de esas garantías, ni por medios directos ni por el indirecto de remitir la realización del justiprecio a la utilización de técnicas contables, como tampoco convertirla en puramente simbólica, o traducirla en una cantidad que no sea razonable en relación con el valor de los bienes expropiados].

Pero quizá sea mejor transcribir literalmente lo que, en relación con la inexcusabilidad de la indemnización dijo en esa ocasión el Tribunal constitucional. No sin antes hacer dos advertencias: la primera es que omito, porque no interesan en este momento, las consideraciones que también se contienen en esa sentencia acerca del problema de si la indemnización debe o no ser previa; y la segunda, que destaco con minúsculas negritas las cinco afirmaciones del Tribunal constitucional acerca del quantum de la indemnización, y ello para que nada escape a la atención del lector.

Véase ahora lo que sobre esta segunda vertiente del requisito de indemnización dijo el Tribunal constitucional: <>(fundamento 13, letra B).

La garantía indemnizatoria del expropiado en el Estado social y democrático de derecho.

En la STC 166/1986 ( DIRECCION001 II) se contiene una referencia al papel que la expropiación forzosa ha de desempeñar en el Estado social como instrumento <>. (fundamento 3º). Todo lo cual significa que la función social que la propiedad ha de cumplir en un Estado social [y democrático de derecho, no echemos en olvido estos otros ingredientes] no impide, antes exige, que esa herramienta que es la expropiación forzosa [cuyo ámbito se extiende -así, entre nosotros, desde 1954- <> según dice también el fundamento que estoy citando) ha de respetar <>, garantizado por la Constitución.

Esa reflexión sobre el Estado social que hace la STC 166/1986 sirve de justificación a cuanto ahora voy a decir sobre el proceso histórico a través del cual esa cláusula se consolida al mismo tiempo que el principio o regla de la interdicción de la confiscación.

Bien sé que un voto particular -tampoco una sentencia- no suele ser el ámbito más adecuado para evocaciones históricas. Pero no es menos cierto que la historia no siempre es pasado muerto, arqueología, sino que a veces permanece viva y actuante, explicando -y legitimando- el presente. Y por ello creo que la digresión que ahora voy a hacer permitirá entender tanto el artículo 33.CE como esa preocupación del Tribunal Constitucional -que se trasluce en las sentencias sobre el caso DIRECCION001 - por llegar a una fórmula de equilibrio que permita compaginar la salvaguarda de las garantías del derecho de propiedad con la adecuación a la Constitución de la actuación expropiatoria que estaba enjuiciando. A mi modo de ver, lo que hay detrás de todo ello es nada menos que el intento de una interpretación del sintagma <> que había aparecido por primera vez en la revolución de 1848, en París, como una fórmula de compromiso entre los partidos demoliberales y el asociacionismo obrero de la época. Un sintagma que luce en la embocadura misma de nuestra CE, que la toma de los artículos 20 y 28 de la Ley Fundamental de Bonn. De aquí que me haya parecido que no es del todo innecesario recordar -en forma casi telegráfica- la polémica sobre expropiación y socialización que había venido teniendo lugar en Europa, desde la Constitución de Weimar, polémica que cobra nuevo impulso a partir de 1945.[Y hago constar que lo que aquí cuento puede ampliarse con la lectura de tres trabajos de profesores alemanes que, traducidos a la lengua española, se publicaron en 1986 por el Centro de estudios constitucionales con el título El Estado social].

Como es sabido, el 7 de mayo de ese año 1945 se produjo la rendición incondicional de Alemania que habían impuesto los Aliados. Se abre así un paréntesis constitucional que dura cuatro años aproximadamente. A partir de aquella fecha, en efecto, se produce un movimiento político constitucional que trata de llevar hasta sus últimas consecuencias la fórmula <>. Y en este sentido se orientan aquellos Länder que se dieron una Constitución antes que se creara la República federal alemana, todo ello impulsado por una serie de partidos en cuyos programas se apuntaba hacia una reestructuración de la economía, apoyada -entre otros pilares- en la socialización de gran parte de los medios de producción.

Todo esto empieza a cambiar a partir de la promulgación de la Ley Fundamental de Bonn, de 23 de mayo de 1949 con la que empieza a abrirse paso la ideología neoliberal. La Constitución de la República federal alemana es, efectivamente, el resultado de una fórmula de compromiso -como habría de serlo años más tarde nuestra Constitución de 1978- que, por un lado pone énfasis en el sistema liberal de derechos fundamentales, y por otro incorpora la fórmula Estado de derecho democrático y social.

A partir de 1951 se abre en Alemania la polémica sobre expropiación y socialización, polémica que gira en torno a la interpretación de los artículos 20 [<<1. La República federal de Alemana es un Estado federal, democrático y social>>] y 28 [<< 1. El orden constitucional de los Estados deberá responder a los principios del Estado de derecho, republicano, democrático y social expresados en la presente Ley Fundamental>>] de la joven Constitución y la incidencia de los mismos en las garantías que a la propiedad reconocen los artículos 14 [que regula la que podemos llamar expropiación normal) y 15 [que regula la expropiación con fines de socialización]. Considero necesario -para que pueda entenderse cuanto aquí he de decir- transcribir el segundo de estos dos preceptos [Utilizo la versión al español que aparece en un libro en dos tomos que publicó en Madrid, en 1977, una constitucionalista español, con el título Constituciones españolas y extranjeras]: <="" con="" fines="" de="" socializaci="" y="" mediante="" una="" ley="" que="" establezca="" el="" modo="" la="" cuant="" indemnizaci="" tierra="" suelo="" las="" riquezas="" naturales="" los="" medios="" producci="" podr="" ser="" convertidos="" en="" propiedad="" colectiva="" o="" otras="" formas="" econ="" colectiva.="" respecto="" a="" se="" aplicar="" mutandi="" lo="" establecido="" art="" inciso="" frases="" control="" judicial="">>.

Como puede verse -y aparte de que esta expropiación con fines de expropiación no permite que el expropiante lo haga para revender después los bienes expropiados, pues han de ser convertidos en propiedad colectiva o en otras formas de economía colectiva- la indemnización es requisito sine qua non también en este caso.

Sin embargo, debo añadir -y el dato es sumamente revelador- que un sector importante de la doctrina entendió que aunque la expropiación de la gran propiedad económica necesita una compensación económica ésta no es una compensación por equivalencia. Y esto porque lo que se pretende con la socialización es eliminar el riesgo de sometimiento del individuo a la voluntad de los poderosos que conlleva siempre -se decía por quienes postulaban esta interpretación- la concentración del poder económico en manos de los particulares. Tal finalidad no podría conseguirse si se devuelve a aquéllos el valor real de los bienes de que se les priva con la socialización. Lo cierto es que, un par de años después, una parte de aquellos profesores que en 1951 habían defendido aquellas interpretaciones maximalistas cambiaron sus posiciones , de forma que acabó llegándose a una solución de compromiso que yo resumiría diciendo que el Estado social y democrático de derecho no es una suma o adición de tres unidades distintas [Estado social + Estado democrático + Estado de derecho], sino más bien una totalidad en la que están integradas de forma equilibrada y armónica lo social, lo democrático y lo jurídico.

Como ya he anticipado, la Constitución española es resultado también de una solución de compromiso en la que las distintas concepciones acerca del mundo, de la vida y del hombre de quienes asumieron el alto empeño histórico de elaborar aquélla, hubieron de renunciar a maximizar sus respectivos objetivos, para poder conseguir la optimización del sistema global. Lo que, por lo demás, es lo que acontece con todo sistema.

Todo el proceso histórico que acabo de resumir era conocido por nuestros constituyentes y también, luego, por quienes componían el Tribunal constitucional que enjuició la constitucionalidad del decreto-ley de 1983 y de la ley de ese mismo año que lo convalidó. Y ello explica que nuestra Constitución no incorporara la distinción entre expropiación normal y expropiación social establecida en los artículos 14 y 15 de la ley alemana, y el que, años más tarde, en la citada sentencia 166/1983, nuestro Tribunal constitucional hubiera de poner tanto énfasis en la afirmación de las tres garantías que ineludiblemente ha de respetar la expropiación: interés público o utilidad social, indemnización por el valor real, y sujeción a procedimiento [la reversión, en cambio, puede excluirse, por ser de configuración legal y no constitucional].

Y debo añadir todavía -porque contribuye a aclarar aún más las cuestiones de que estoy tratando- que un eco atenuado de esa polémica que aquí he sintetizado se percibe en el artículo 128 CE que dice esto: <>.

La intervención de empresas por razones de interés general es, por tanto, una actuación expresamente prevista en nuestra Constitución. Cosa distinta ocurre con la confiscación, que no sólo no está reconocida de modo expreso, sino que es contraria a la misma, ya que si algun principio late bajo el artículo 33.3 es precisamente el de interdicción de la confiscación.

En el caso que nos ocupa se ha optado por una expropiación legislativa por razones de utilidad social (evitar riesgos al sistema financiero español), pero esto no es -ni puede ser una confiscación-. ¿Qué es entonces? Una expropiación "de caso único", dice el Tribunal constitucional. De acuerdo. Pero, en todo caso, una expropiación que, a fin de cuentas, y según es propio de toda expropiación, ha de respetar la garantía de la indemnización al expropiado.

En el derecho europeo se ha consolidado el principio de interdicción de la confiscación.

Ese proceso histórico, que he abocetado en el fundamento precedente explica también que la Carta de derechos fundamentales de la Unión europea (2000/C 364/01), que puede consultarse en el DOCE, número C364, de 18 de diciembre de 2000, haya considerado necesario incluir en el capítulo que dedica a las <> un artículo 17, sobre el derecho de propiedad que, en lo que aquí interesa, dice esto: <>.

Y ese mismo proceso histórico permite entender también lo que sobre este tema de la indemnización ha dicho el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la sentencia de 23 de noviembre de 2000, en relación con la demanda de miembros de la ex-familia real de Grecia contra Grecia, presentada ante la Comisión el 21 de octubre de 1994, por la confiscación de bienes de su propiedad llevada a cabo por el Gobierno griego sin mediar indemnización.

En esa sentencia tuvo ocasión el Tribunal de interpretar el artículo 1 del Protocolo adicional núm. 1, que dice que: <>.

Nótese que este precepto remite, no sólo a la ley internacional sino también a los principios que, en su caso, la informan.

Pues bien, el Tribunal Europeo, empieza haciendo las siguientes precisiones [entre otras de las que podemos prescindir aquí]: los números 2 y 3 de ese artículo 1 deben interpretarse a la luz [sic] del principio consagrado en la primera, pues las tres normas que en esos números se contienen, no son distintas, sino relacionadas, y las de los números 2 y 3 aluden a ejemplos concretos de violación de las propiedades (número 50 de la sentencia); la palabra <> tiene un alcance autónomo que es independiente respecto de las calificaciones formales del derecho interno (número 60); no es cierto que los miembros de la familia real carecieran de bienes privados en Grecia, pese a que el Gobierno griego sostenga lo contrario (número 61); los bienes en cuestión pertenecían a los demandantes a título privado y no en su condición de miembros de la familia real, (número 66), hubo en el caso una injerencia en el derecho de propiedad que constituye <> en el sentido del artículo 1. del Protocolo número 1 (número 78 de la sentencia). Establecido lo que antecede, el Tribunal declara lo siguiente: <

[He consultado esta otra sentencia de Los santos monasterios, la cual se limita, en este aspecto, a repetir ese inciso final sobre posible ausencia total de indemnización en circunstancias excepcionales, sin decir más. De todas maneras en esa sentencia se indemnizó directamente a varios de esos monasterios, y respecto de otros se aplazó resolver sobre el monto de la misma indemnización por la posibilidad que había de que las partes llegaran a un acuerdo].

La sentencia a la que vengo refiriéndome, es decir la recaida en el caso ex rey de Grecia contra Grecia -no se olvide que se trataba de una incautación- termina resolviendo lo siguiente: <<98. El Tribunal considera que el Gobierno no ha justificado de forma convincente porqué las autoridades griegas no indemnizaron por la incautación de los bienes. Admite que el Estado griego pudo considerar de buena fe que las circunstancias excepcionales justificaban la ausencia de indemnización, pero esta apreciación no está fundamentada de manera objetiva [...] 99. El Tribunal considera, en consecuencia, que la ausencia de indemnización por la incautación de los bienes de los demandantes rompe, en contra de éstos, el equilibrio justo entre la protección de la propiedad y las exigencias del interés general. Por tanto, hubo violación del artículo 1 del Protocolo núm. 1>>.

Tómese buena nota de la importante doctrina que resulta de esta sentencia del Tribunal europeo de Derechos humanos:

1. En principio, y como regla general, no cabe eliminar la garantía de la indemnización a los propietarios por el hecho de que la legislación nacional permita la incautación. O lo que es lo mismo: toda injerencia en el derecho de propiedad debe ser indemnizado.

2. No se puede llamar indemnización a cualquier cosa, pues para que pueda ser reputada de tal es necesario <>.

3. No obstante, en casos excepcionales, y sólo en ellos, se admite la ausencia total de indemnización, -repito: se trataba de una incautación, no de una expropiación- pero la existencia de esa situación de excepcionalidad debe ser suficientemente motivada, lo que quiere decir que tiene que ser apta para provocar el convencimiento del Tribunal (en la citada sentencia sobre el asunto ex-rey de Grecia contra Grecia el Tribunal dijo expresamente que no le habían convencido los argumentos del Gobierno griego).

El asunto DIRECCION001 : un <>. Dos escollos que hay que evitar para resolverlo correctamente.

Llegados a este punto debo subrayar nuevamente que, cuanto aquí estoy diciendo no debe interpretarse en ningún caso como descalificación de la tarea que está llevando a cabo la Sala a la que me honro en pertenecer, y tampoco de honesta labor que ha llevado a cabo la Sala de instancia. Porque creo que pocas veces se habrá enfrentado un Tribunal de justicia con un problema de tanta complejidad como el que nos ocupa y, además y por lo que hace a nuestra Sala que está actuando como un Tribunal de casación, con las limitaciones que este tipo de recurso extraordinario impone a la potestad de enjuiciamiento. Porque ocurre que mientras en 1983 -es decir, cuando se produce la expropiación del holding DIRECCION001 - las salas de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, que eran entonces tres, conocían de recursos de apelación, recursos de enjuiciamiento pleno, en el que, llegado el caso, podía usarse de la potestad de acordar de oficio y para mejor proveer la práctica de prueba, esto cambió a partir de 1992, en que ese recurso fue sustituido por el de casación, en el que tal posibilidad no existe y las potestades de conocimiento del Tribunal se reducen enormemente. De manera que cuando el asunto que hoy nos ocupa ha llegado a nuestra Sala nos encontramos con que -permítaseme la expresión- <>. Justamente cuando tenemos que enfrentarnos a una expropiación de caso único, entre cuyas singularidades -respecto de la LEF- está la de no haber sido necesario el trámite del expediente contradictorio (artículos 15 y siguientes de la LEF) que permite determinar los bienes cuya ocupación es necesaria para conseguir la finalidad de utilidad pública o interés social que se perseguía, así como el no exigir la garantía del depósito previo y de la previa indemnización por la rapidez de la ocupación, singularidades destacadas ya en el voto particular a la STC 111/1983 (DIRECCION001 I) por los seis magistrados disidentes. Y si en el Decreto-ley aparecen expropiadas las acciones de 229 sociedades, en el Anexo de la Ley de convalidación sólo cuento 223. Sin embargo, andan en libros otras relaciones que difieren de las que aparecen en esos anexos, o que obligan a preguntarse cuál es el criterio que ha utilizado la Administración para confeccionarlos. Por ejemplo, en un grueso volumen (833 páginas, más las del completísimo índice onomástico, que no lleva numeración) publicado en 1985, se relacionan hasta 719 sociedades ( si no falla mi cómputo: pues no están numeradas), distribuidas de la siguiente manera: Sociedades con actividad (no instrumentales de créditos o activos)= 382; Sociedades sin actividad (Instrumentales de créditos)=156; Sociedades sin actividad (Instrumentales de activos) = 71 sociedades; Sociedades sin actividad, disueltas o en vía de disolución= 110. En total, por tanto, 719 sociedades (sociedades anónimas casi todas ellas, unas pocas sociedades de responsabilidad limitada, un par de fundaciones, aparte de un pequeño número cuya naturaleza jurídica no se expresa) de las que sólo se expropiaron 229, que luego son sólo 223, pese a que, tanto el decreto-ley de 1983 como la ley convalidante de ese mismo año, dicen -con redacción coincidente- que, como en el problema están involucradas un gran número de sociedades matrices y filiales que dominan o son dominadas por Bancos, la expropiación de éstos obliga <>. Y como, salvo error por mi parte, todas las sociedades incluidas en el anexo de la Ley- al que hay que estar para saber cuáles son los bienes expropiados- no entiendo esa referencia a las participaciones de que habla la Ley 7/1983.

Pues bien, nuestra Sala se encuentra en el deber de resolver un problema de justiprecio que, no sólo posee la estructura bicorne de todo dilema, sino que hasta parece tener algo de trampa saducea. Pero esto último demanda una explicación más detenida.

Porque, por un lado, este Tribunal Supremo tiene que respetar el derecho del expropiado a obtener la correspondiente indemnización (art. 33.3 CE), indemnización que ha de consistir en el <>, sin que las <> debiendo tenerse en cuenta, además, que esas modalidades valorativas -en nuestro caso la contable- no deben ser respetadas <> (STC 166/1986, asunto DIRECCION001 II), indemnización que, por tener que guardar <> expropiado (STEDH, de 23 de noviembre de 2000), no puede ser meramente simbólica.

Pero, por otro lado, este Tribunal supremo se encuentra con que la Ley 7/1983, remite la valoración de las acciones a técnicas contables que, por su propia naturaleza, e incluso sin necesidad de llegar al caso extremo de justiprecio negativo, pueden quebrar esa relación razonable entre el valor así obtenido y el valor real del bien, de que habla el TEDH, indemnización que, además, ni siquiera puede hacer este Tribunal Supremo, actuando como Sala de casación, que se ve en la paradójica situación de dictar una sentencia que siendo <> (en el sentido que este adjetivo tiene en el artículo 207 de la LEcivil, esto es: que tiene efecto de cosa juzgada) es <>.Con lo que, no sólo es que el justiprecio queda en manos de los peritos contables, sino que necesariamente cualquier posible control del justiprecio resultante queda deferido al Tribunal que dictó la sentencia en la instancia al que, según el artículo 103.1 LJ, de 1998, le compete ejercer la potestad de hacer ejecutar las sentencias. Pero en este caso, la Sala de instancia acaba convirtiéndose en <>, contra toda lógica y contra lo que los principios procesales reclaman. Y todo ello sin perjuicio de que lo que en ese incidente resulte pueda ser traido nuevamente a nuestra Sala por vía de nuevo recurso.

No niego que la Sala se ha limitado a aplicar la ley 7/1983, y en ello ha puesto el mayor empeño. Pero si esa aplicación estricta de la ley lleva a resultados que no sólo contradicen la jurisprudencia del Tribunal constitucional y de la jurisprudencia europea sino que, además son llamativamente anómalos [porque el Tribunal Supremo no puede hacer un justiprecio provisional - así es como lo veo, y no encuentro argumentos para opinar otra cosa-, sin incurrir en un non liquet], parece prudente plantearse si, en verdad, estamos en el recto camino. Para lo cual hay que empezar echando mano de los principios que fundamentan las instituciones que aquí manejamos: la expropiación forzosa por un lado y el proceso casacional por otro.

Creo, efectivamente, que para resolver el dilema -aunque en este caso, como digo, se trata de algo más que un mero dilema- en que se encuentra este Tribunal hay que hacer dos cosas: a) Evitar que la ciega aplicación de las técnicas contables nos lleve a conculcar el principio o regla -vigente en todo el área de la Unión europea- de la necesidad de pagar al expropiado una indemnización que guarde relación razonable con el bien expropiado; b) Evitar también que este Tribunal Supremo dicte una sentencia que, siendo firme, deja el justiprecio al albur de un balance contable en cuya petición, análisis, y adecuación, en su caso, a lo que el ordenamiento constitucional exige no va a tener intervención alguna, porque la sentencia que dictamos ni siquiera fija unos criterios vinculantes para el Tribunal de instancia.

La contabilidad como instrumento para el mejor ejercicio de la libertad estimativa del juez.

Todas estas consideraciones resultarían innecesarias y la situación descrita quedaría corregida o, al menos paliada, si en la sentencia que motiva este voto particular y en las que se dicten en lo sucesivo en relación con la expropiación del holding DIRECCION001 , se insertara un fundamento jurídico, que puede encabezar los restantes o que, si se prefiere, podría situarse inmediatamente antes del fallo, a modo de cláusula de cierre de los razonamientos que le sirven de fundamento, y en el que se deje bien claro -con cita expresa, no sólo del artículo 33.3 CE sino también de la STC 166/1986- que el empleo de la metodología contable a la que remite la Ley 7 /1983, en ningún caso podrá ser determinante, ni por medios directos ni indirectos, de consecuencias confiscatorias.

No puedo entender cómo podemos dejar de lado lo que ya ha dicho el Tribunal constitucional, en sentencias específicamente referidas a la expropiación de DIRECCION001 , en un punto decisivo como es la indemnización, que afecta nada menos que a la esencia misma del mecanismo expropiatorio.

Y ello es tanto más necesario en este caso, no sólo porque un Tribunal de justicia, tanto más si es el Tribunal supremo, ha de actuar apoyándose siempre sobre la base de principios jurídicos, que son previos a las leyes, las cuales han de ser interpretadas a la luz de los mismos, sino porque la Sala de instancia, que ha hecho un esfuerzo, que merece todos mis respetos, por hacerse con los indispensables conocimientos de las técnicas contables que le permitan entender el problema, parece haber prestado menos atención de la que fuera deseable, e incluso necesario, a la arriscada vertiente jurídica del caso, que es lo que, en manera alguna puede dejar de hacerse.

Para el operador jurídico las técnicas contables -aunque sean de obligada utilización porque así lo impone el legislador para este <>- no van más allá de ser uno más entre los diversos instrumentos de los que puede -en este caso, tiene- que servirse para que los fines de las unidades jurídicas que maneja [fines que son el para qué, la causa eficiente o causal final del derecho] sean respetados en el caso concreto de que se trate. Haciendo una paráfrasis de algo que se escribió hace veinte siglos, podríamos decir que, a los efectos de fijar un justiprecio, <>.

La unidad jurídica que el Estado ha empleado -<> dice la exposición de motivos de la Ley 7/1983- persigue alcanzar un fin de utilidad pública o interés social [<>, dice la exposición de motivos de la Ley 7/1983] que ha de conjugarse con el respeto a la garantía constitucional de la correspondiente indemnización [lo que la repetida STC 166/1986 concreta en estos términos: <>; lo que justifica con estas palabras que siguen inmediatamente a la frase transcrita: <>.]

Todas estas cosas no las estoy inventando, las dice la famosa <> y lo dice también el Tribunal constitucional. Pero no basta con que se dijeran entonces. Es necesario recordarlas ahora, precisamente ahora, porque es patente de la Sala de instancia parece desconocerlas, o, en el mejor de los casos, las ha olvidado pues no las invoca para nada. Dedicando, en cambio, muchas páginas a reproducir diversos pasajes de informes de expertos contables, lo que, más de una vez, se hace para precisar una terminología que es hermética para <>.

Según hemos podido ver en lo que antecede, son variadas las expresiones con las que las declaraciones internacionales y supranacionales, los textos constitucionales y legales, así como la jurisprudencia que los ha interpretado, tratan de encapsular en una fórmula manejable el quantum de la indemnización que el expropiante ha de pagar al expropiado. He aquí algunas: <>, <>, <>, <> <>, <>, etc.

Estas fórmulas -algunas de ellas manifiestamente ambigüas por las limitaciones del lenguaje- están patentizando -y es lo que ahora me interesa decir- que el juez tiene que ejercitar esa libertad estimativa que va ínsita en su potestad de arbitrio para determinar el monto de la indemnización.

Y con esto quiero decir que no se trata de introducir un elemento de equidad para buscar una solución justa en ese concreto caso. Porque el arbitrio es algo inherente a toda decisión judicial, en el sentido de que es siempre [encuentro difícil imaginar excepciones] inevitable. Aunque me apresuro a advertir de inmediato que afirmar esto no significa postular un desplazamiento de las normas generales, sino reconocer, entre otras cosas, que la prohibición del non liquet no puede entenderse sin aceptar esa inevitabilidad del arbitrio judicial. Superado el positivismo legalista (superación de la que se hacía eco la exposición de motivos de la LJ de 1956, aunque este fenómeno había tenido lugar mucho antes), el juez tuvo que buscar fuentes -costumbre, principios- que complementaran a la ley. Podriamos, quizá, hablar de discrecionalidad judicial, aunque la terminología tiene aquí un valor que, en cierto modo, es secundario. Lo importante es que, llámesele arbitrio, llámesele discrecionalidad, se trata de una potestad del juez que éste tiene con independencia de que haya o no ley. Lo único que cambia es su mayor o menor amplitud, de manera que se ha podido decir ( y un libro sobre El arbitrio judicial publicado a finales del 2000 así lo destaca) que a más concreción normativa, menos arbitrio, y a menos concreción normativa, más arbitrio.

Es esta potestad la que permite a este Tribunal de justicia -sin salirse de los límites que le impone, por un lado, la ley, y por otro el principio constitucional, y constitucionalizado, de la interdicción de la arbitrariedad- evitar mediante la utilización del artículo 43, LEF, que la aplicación de la técnica contable prevista en la ley 7/1983, determine un resultado confiscatorio, lo que prohibe terminantemente la STC 166/1986.

La expropiación DIRECCION001 no es una expropiación sanción.

Pero el Tribunal constitucional ha dicho bastantes más cosas que es preciso tener muy presente. Por ejemplo, que la expropiación de DIRECCION001 no es una expropiación sanción.

Esto lo dijo la STC 111/1983, de 2 de diciembre ( DIRECCION001 I, para entendernos): <> etc.

Es una declaración que tampoco puede pasarse por alto. No se trata de sancionar una conducta que el ordenamiento jurídico haya previamente tipificado como reprochable. Se trata de dar solución a un problema -a un conjunto de problemas, más bien- originados por lo que las autoridades financieras del momento reputaron constituía una conducta que ponía en riesgo el correcto funcionamiento del sistema. Que fuera o no así es materia que nos ha dado ya resuelta, de manera inapelable, el Tribunal constitucional, por más que mi personal opinión -que si aquí expongo es porque ha de quedar encapsulada en el presente voto particular- sea coincidente con la expuesta por los dos magistrados disidentes de STC 6/1991 ( DIRECCION001 IV) y que es ésta: <>.

En cualquier caso, lo cierto es que no se trataba de sancionar una conducta o unos actos reprochados por el ordenamiento jurídico, sino de evitar eventuales riesgos para el sistema financiero. Y entre las diversas medidas que era posible emplear se optó por la expropiación. De esto no cabe duda y es necesario subrayarlo: lo que se hizo fue expropiar el grupo DIRECCION001 .

Lo que ocurre es que, en derecho, hacer una calificación, en vez de otra, supone evocar un determinado régimen jurídico apartando los demás (en su caso, dejándolos en un segundo o ulterior plano). Y concretamente el de la expropiación conlleva esas consecuencias de que he hablado más arriba, y que la STC 166/1986, explicitó con esmero.

Y añado de paso que, a mi entender facilitaría, y no poco, el trabajo de nuestra Sala si dispusiéramos de un organigrama -es decir de una representación gráfica- que permitiera conocer, con un simple golpe de vista, las relaciones de parentesco entre las diversas sociedades que integran el grupo DIRECCION001 . Ignoro si tal organigrama existe, y si en algún momento de este ya temporalmente dilatado proceso, ha estado a disposición de la Sala de instancia. Las relaciones de sociedades ordenadas alfabéticamente proporcionan una información muy escasa, y otro tanto puede decirse de algunos cuadros que aparecen en algunas de las actuaciones que ahora han pasado por mis manos.

La realidad social, el mercado, y el artículo 43, LEF.

Las normas jurídicas han de interpretarse conforme a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas (art. 3.1 C.civil). ¿Y qué realidad puede haber más <> que el mercado, tratándose, como aquí se trata de expropiación de sociedades mercantiles?

Pues bien, es notorio, y público -y hasta publicado, pues la asendereada peripecia de esta ya famosa expropiación ha sido seguida por eso que se ha dado en llamar <>, cuyos resultados andan en libros que empiezan a aparecer, en lo que conozco, a partir de 1985, aunque los haya posteriores- que recogen datos, expresando incluso las fuentes de donde se toman, que ponen de manifiesto que el mercado sabe separar el trigo de la paja, y al margen de lo que <> los balances se han pagado cantidades muy importantes.

Si traigo a colación este tema es por insistir en que la mera aplicación de técnicas contables, sin más, puede ser un medio indirecto de convertir lo que se concibió como una expropiación, y como tal fue convalidado por las Cortes Generales, en una verdadera confiscación.

Y porque creo que esto es así, me parece oportuno añadir las siguientes consideraciones:

1. La expropiación no es una compraventa. Esto es tan evidente que podemos evitarnos el esfuerzo de razonarlo. Pero si he considerado necesario referirme a ello es porque podría pretenderse -incluso parece que en ello está la Administración del Estado- entender compensada la indemnización debida por el hecho de que algunas de las sociedades expropiadas tuvieran una situación financiera que pudiera calificarse de quiebra técnica.

   Por eso tengo que reiterar ahora algo que quedó anticipado más arriba: de las varias soluciones, entre las que pudo optar el Estado para salvaguardar el interés general, se eligió la expropiación forzosa. Y, a menos que caigamos en un puro nominalismo convirtiendo el sintagma <> en un flatus vocis, en una mera emisión de aire que produce un sonido por el juego de los elementos del subsistema vocal humano, decir expropiación forzosa no es decir compraventa.

   Con esto quiero decir, que en la compraventa de una sociedad hay que presumir que, salvo cláusula expresa en contrario, al convenir el precio se habrá tenido en cuenta las deudas que asume la empresa. Esto ni cabe presumirlo ni puede darse en el caso de la expropiación forzosa. Y por ello no cabe fundamentar una posible modificación de la indemnización con ese paralelismo entre esa institución y la compraventa.

   No estamos tampoco en el caso de una venta forzosa, que es una más de las formas de transferencia coactiva que el ordenamiento español contempla (aunque quizá sería ya más exacto utilizar el pretérito, a la vista del proceso de liberación y de la integración de España en la Unión europea), y que es una técnica de fijación de un determinado nivel de precios.

   Nada que ver, por tanto, con la unidad jurídica que nos ocupa, la expropiación forzosa, la cual no pretende regular precios sino apropiarse de cosas determinadas por causas de utilidad pública o interés social que han de estar debidamente justificadas.

2. Tampoco cabe aplicar analógicamente las reglas de la aceptación de la herencia a beneficio de inventario. Entre otras razones porque para que ese hipotético parangón fuera posible habría que haber empezado por hacer una declaración expresa en tal sentido, cosa que aquí no ha ocurrido. Y todo esto en el bien entendido de que, si lo traigo a cuento, es a efectos puramente dialécticos, para hacer patente que en el caso de que tal declaración se hubiera hecho no estaríamos ante una expropiación forzosa sino ante una unidad jurídica, imaginable sí, pero cuya finalidad encubriría menos de lo que fuera conveniente, una desviación de poder.

   Confieso que no conozco norma alguna ni constitucional ni legal que habilite al Estado que ha expropiado una sociedad para llevar a cabo esa especie de compensación que se pretende establecer entre la indemnización a pagar al expropiado y las cantidades que, en su caso, haya tenido que <> aquél a las sociedades de que se hizo dueño mediante la expropiación. Y nadie, por lo que me consta, se ha preocupado de invocarla.

   No ignoro que la compensación de pérdidas y el saneamiento financiero son figuras que, a efectos de la determinación de la base imponible en el impuesto de Sociedades, aparecen íntimamente ligadas. De esta forma se trata de fijar el importe de aquélla, no por ejercicios separados, sino por períodos plurianuales. Pero esto tiene muy poco que ver, por no decir nada, con el caso que nos ocupa, ya que esa intercomunicación de periodos impositivos lo único que hace es someter a imposición, de un modo conjunto, diversos ejercicios económicos de la sociedad de que se trate, con la finalidad de hacer más equitativo el citado impuesto.

   Tampoco el artículo 68 LGT (desarrollado por los artículos 63 a 68 del Reglamento de Recaudación) que establece que las deudas tributarias podrán extinguirse, total o parcialmente por compensación tiene nada que ver con lo que ha ocurrido en el caso de que aquí se trata, pues en la extinción de deudas tributarias por compensación hay un deudor tributario frente a la Hacienda que, al mismo tiempo es acreedor frente a ella. Aquí lo que hay es un expropiado, que es acreedor de la indemnización frente al Estado expropiante, que es deudor de la misma.

3. Un Tribunal de justicia, cuando actúa como tal, ha de ajustarse a la ley y al derecho, por lo que las herramientas no jurídicas -para el caso la técnica contable- ha de emplearlas en lo que sean provechables pero sin olvidar manejar simultáneamente el faro orientador de los principios.

4. La posible aplicación del artículo 43, LEF está expresamente reconocida por el Tribunal constitucional en la repetidamente citada STC 166/1986: << Asimismo, no introduce la Ley limitación alguna a la defensa jurisdiccional del derecho a la correspondiente indemnización, pues deja abierta la vía del Jurado Provincial de expropiación (art. 4.5) y por consiguiente la del posterior recurso contencioso-administrativo, donde los expropiados podrán discutir con toda amplitud la indemnización que les es debida (<>, por decirlo con las palabras del art. 4.4), pudiendo instar, en su caso, la aplicación del art. 43 de la Ley de Expropiación Forzosa de 1954, tanto ante el Jurado como ante la Jurisdicción, y solicitar de ésta la apertura del proceso a prueba para la práctica de todas aquéllas que estimen necesarias, obren o no en su poder, para la determinación del valor real de los bienes y derechos expropiados y para su posterior correspondiente indemnización>>.

6. En este caso, como en todos, el juez puede y tiene que hacer uso de su potestad arbitral [que no debe confundirse con la arbitrariedad según nuestra Sala ha hecho notar en más de una ocasión: cfr., ad exemplum la STS de 27/06/2000 (recurso de casación 1427/1996), entre otras], y es por medio de esa potestad como podrá integrar el mandato constitucional de indemnizar con lo que resulte del empleo de la técnica contable.

   Debo insistir: no soy yo, sino el Tribunal constitucional español, en la sentencia 166/1986, de 19 de diciembre (sentencia II, DIRECCION001 ), el que declara que <>.

   Lo que, a sensu contrario significa que una ley de ese tipo -y yo diría que cualquiera otra- vulnera ese artículo 33.3 CE cuando contiene reglas excluyentes de la indemnización o modalidades valorativas que, directa o indirectamente [sic], produzcan un efecto confiscatorio.

   En el derecho español -como en el resto del derecho europeo- la confiscación está proscrita, tanto si se presenta a cara descubierta como si cubre su faz con la máscara de una expropiación, tanto si manifiesta ab initio ese propósito confiscador, como si lo disimula bajo la primorosa instrumentación de técnicas de valoración cuyo resultado final sea que el expropiado no reciba el equivalente económico de los bienes o derechos de que se le ha privado. Ni la máscara ni la metamorfosis pueden legitimar una confiscación.

   Lo que, traducido al caso que nos ocupa significa que la vinculación del Tribunal a una técnica contable no puede tener ni directa ni indirectamente consecuencias confiscatorias para el expropiado.

7. A la misma conclusión se llega aplicando el principio de <>, principio de la <> como prefieren decir otros, y que yo prefiero llamar -porque describe de forma más exacta su cometido- principio de <>. Principio alumbrado muy pronto por el Tribunal constitucional (STC de 4 de noviembre de 1983) y que luego fue positivizado por la LOPJ (art. 5.3), y al que el Tribunal Supremo se ha referido en repetidas ocasiones [STS de 5 de marzo de 1988, Sala 3ª (AR. 1649); ATS de julio de 1988, antigua Sala 4ª (Ar. 6078)].

8. Algo debo decir, por último sobre las acciones representativas del capital de las sociedades, y sobre el capital mismo representado por ellas. Porque tengo la sensación de que hablando siempre de las acciones se está produciendo un deslizamiento semántico que deja en la penumbra el verdadero objeto de la expropiación llegando a olvidar que lo que se ha expropiado, en realidad de verdad, son más de doscientas empresas que, como tales, no solo tienen <>, por decirlo a la llana, sino que, bajo la personificación como sociedad anónima, integran a un conjunto de elementos personales y reales para el desenvolvimiento de una actividad económica, que eso es lo que se llama <> que, en cuanto tal, ex natura rei es un concepto económico, no una unidad jurídica. Pero una cosa es que haya que distinguir entre la empresa, como organización económica caracterizada por la comunidad de trabajo, y la persona jurídica titular de la empresa, y otra cosa distinta que nos olvidemos de la base física de la persona jurídica titular de esa expresa. Dicho con otras palabras: no es admisible jurídicamente que nos quedemos con el signo (aliquid stat pro alio) y dejemos escapar el significado [o sea: el aliud representado por aquél].

   Por si alguien duda de lo que digo debe repasar inmediatamente lo que está escrito por el propio Tribunal constitucional en la STC 111/1983 ( DIRECCION001 I), donde, al dar respuesta a la objeción de que se habían infringido los artículos 38 y 128, se dijo - en lo que aquí interesa- que de ninguna manera <> (fundamento 10).

   Dicho de otra forma: la expropiación que se ha llevado a cabo respecto del grupo DIRECCION001 ha supuesto que más de doscientas empresas mercantiles con forma de sociedad anónima dejaron de ser empresas privadas y se convirtieron en empresas públicas. Porque el calificativo pública alude precisa y solamente a la persona titular propietaria de la empresa. De manera que empresas públicas son las que pertenecen a la Administración pública, cualquiera que sea la actividad que desarrollen (siempre que sea una actividad económica precisamente), cualquiera que sea la forma que adopten, cualquiera que sea la normativa, pública o privada, conforme a la que hayan de actuar, y cualquiera que sea la finalidad que persigan (prestación de un servicio público, lucro, etc). Y lo más importante, de cara a lo que aquí hay que hacer que es valorar unas empresas que han sido expropiadas: al convertirse en titular empresarial, en éste como en cualquier otro caso, la Administración asume no sólo la dirección sino también el riesgo de la correspondiente actividad económica, riesgo que no cabe transferir al expropiado.

   Y creo que confirma todo esto que vengo diciendo el que la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene dicho en relación con el justiprecio por la expropiación de industrias [advertencia necesaria: estoy hablando de la indemnización por la industria como tal no de la indemnización por traslado] que <>. (STS de 7 de noviembre de 1973. En análogo sentido: Ss de 9 de marzo de 1968, 20 de noviembre de 1971, 21 de abril de 1972; 5 de diciembre de 1984, 28 de junio de 1985 y 22 de junio de 1987).

   Por último: tan cierto es que se han expropiado las acciones y participaciones con todo lo que representan que, de no ser así, no se entendería que, por citar un solo ejemplo, se hayan podido vender por el Estado 954.569 metros cuadrados de una determinada sociedad de las que aparecen en el Anexo de la Ley 7/1983, terrenos valorados dos años antes en 22.233 millones de pesetas. ¿Habría podido hacerse esto sin que el Estado hubiese adquirido la propiedad no sólo de las acciones sino de lo que ellas representan?

   Creo que importa llamar la atención sobre esto, porque podemos deslizarnos hacia un mundo virtual que nada tiene que ver son la realidad.

Bases o criterios rectores que habrá de tener en cuenta la Sala de instancia para ejecutar la sentencia que aquí hubiera debido dictarse.

Me resta decir algo sobre la manera de evitar que la sentencia de esta Sala quede, en último término, al albur de lo que resulte de un balance consolidado o al completo arbitrio del Tribunal de instancia.

La única solución factible parece que tendría que ser la que tantas veces ha utilizado este Tribunal Supremo en aquellos casos en que, por carecer nuestra Sala de datos suficientes, remite a ejecución de sentencia la determinación del justiprecio: fijar unas bases o criterios rectores para realizar esa operación.

Estas bases podrían ser -y por supuesto, si mi opinión encontrara eco en los restantes componentes de este Tribunal colegiado, podría afinarse mucho más- las siguientes, cuya justificación resulta de cuanto antecede:

1. La Sala de instancia, para poder asegurarse de que ese balance general consolidado de que habla el artículo 4º,4 de la Ley 7/1983 goza de las debidas garantías de imparcialidad, deberá acordar que se elabore por uno o tres peritos designados por insaculación.

2. La Sala de instancia, en el ejercicio de la potestad de arbitrio que como Tribunal de justicia le corresponde, tendrá muy presente que le vincula el principio o regla establecido por el Tribunal constitucional en la STC 166/1986 [ DIRECCION001 II, fundamento 13, letra B] según el cual: En ningún caso, el empleo de la técnica contable podrá tener como resultado, ni directo ni indirecto, una confiscación. Lo que quiere decir que tiene que existir un equilibrio razonable entre los bienes expropiados y la indemnización que se fije, la cual en ningún caso podrá ser nula ni meramente simbólica.

3. La Sala de instancia deberá asimismo tener presente que el propio Tribunal constitucional -eliminando cualquier duda que pudiera derivarse de la lectura aislada del artículo 4º 4 de la Ley 7/1983, de convalidación del decreto-ley 2/1983, de expropiación del grupo DIRECCION001 - tiene declarado en la STC 166/1986 [DIRECCION001 II, fundamento 15, letra B] que esa ley no introduce limitación alguna a la defensa del derecho a la correspondiente indemnización y de ninguna manera excluye la aplicación del artículo 43, LEF.

4. La Sala de instancia, al ejercitar su potestad de arbitrio (que no arbitrariedad) no debe tampoco olvidar que el Tribunal constitucional [STC 111/1983, DIRECCION001 I, fundamento 9] ha declarado que esta expropiación <>, aunque es una expropiación singular, no es una expropiación sanción pues ello significaría <> [sic].

5. Todo lo cual quiere decir, y dice, que la aplicación de las técnicas contables que prevé el artículo 4º,4 de la Ley 7/1983, no excluye -antes, al contrario: reclama- la aplicación complementaria del artículo 43, LEF.

6. A tal efecto, la Sala de instancia, entre otras medidas que considere oportuno acordar, solicitará a la Administración del Estado que remita una relación pormenorizada del precio mediante el que, en su caso, han sido vendidas a terceros las propiedades de las sociedades pertenecientes al Grupo DIRECCION001 , con expresión del procedimiento seguido para ello, ofertas solicitadas o recibidas, adjudicatarios definitivos, etc., así como certificación de las cantidades que el Estado haya tenido que aportar para sanear las empresas a fin de contrastar esas cantidades con el precio en que esas empresas se han vendido a terceros, y extraer las oportunas consecuencias de esa comparación.

EN CONSECUENCIA, mi discrepancia, tanto con los fundamentos de la sentencia a la que este voto particular se refiere, como con su parte dispositiva, es radical. [Y debo subrayar que este calificativo lo empleo en su sentido primordial, y por ello auténtico, que refleja su etimología latina (de radíx, raíz); lejos queda, por tanto, mi postura de esas contaminaciones semánticas que identifican radical con exacerbación, con extremismo o con intransigencia].

Lo que la Administración ha llevado a cabo, con apoyo en la ley <> 7/1983, es una expropiación, y sólo una expropiación. Una expropiación que, además, lo es de un grupo de empresa privadas que, por obra y gracia de la aplicación de la técnica expropiatoria, pasaron a convertirse en empresas públicas. Es decir que, mediante la utilización de esa unidad jurídica, dejaron de estar en manos privadas para pasar a ser de titularidad pública. Esta realidad -que no sólo es fáctica sino jurídica- queda distorsionada, con grave riesgo de errar en el diagnóstico, al poner en primer plano únicamente las acciones dejando a un lado los medios personales y reales de todas y cada una de esas empresas.

Y porque se trata de una expropiación -sujeta, no sólo a las reglas de la Ley 7/1983, sino también a las de la Ley de Expropiación forzosa, salvo en lo que hace a la reversión- los requisitos de esa unidad jurídica tienen que ser respetados por todos los operadores jurídicos, poderes públicos incluidos (arg. artículo 9.1 CE). Uno de esos ingredientes requeridos o reclamados por el ordenamiento jurídico -que eso es un requisito- es precisamente la indemnización al expropiado, la cual ha de ser real y efectiva, y no meramente simbólica, ficticia o inexistente. Si la indemnización falta, o se volatiliza por la vía indirecta de la aplicación de una técnica contable, la expropiación forzosa deja de ser tal y se convierte en confiscación.

Y porque esto es así, un justiprecio cero es contrario al derecho, derecho que es anterior a la ley, y la informa y vivifica [la distinción entre derecho y ley está claramente establecida en el artículo 103 CE]. Justiprecio cero y expropiación forzosa son conceptos incompatibles. En una expropiación forzosa el justiprecio cero no es admisible ni siquiera como mera posibilidad teórica.

El fallo a dictar en este proceso -el que yo apoyaría y con el que me identificaría- tendría que sustentarse en estas raíces jurídicas. Y el contenido concreto de ese fallo resulta implícito en el razonamiento que fundamenta este voto particular.

Dado en Madrid, en la misma fecha de la sentencia de la que discrepo.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia, juntamente con los votos particulares, por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha de lo que como Secretario, certifico.