STS, 24 de Junio de 2002

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia el 21 de abril de 1997, cuyo fallo dice:

Fallamos. Que estimamos en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Narciso Ranera Cahís en representación de Dña. Begoña y D. Jesús , contra las resoluciones recurridas, dictadas con fecha 14 de marzo de 1994, por el Conseller de Sanitat i Seguretat Social de la Generalitat de Catalunya, por la que se desestimó recurso ordinario interpuesto por Dña. Begoña y D. Jesús , contra la Resolución de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Barcelona, de fecha 15 de junio de 1993, denegando la autorización para instalar una nueva Oficina de Farmacia en el municipio de Sant Cugat del Vallès, al amparo del artículo 3.1 a) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, resoluciones que anulamos por no ser conformes a Derecho. Y con desestimación de las demás pretensiones contenidas en la demanda. Sin formular especial pronunciamiento sobre costas

.

La sentencia se funda, en síntesis, en lo siguiente:

El 4 de marzo de 1988 se formuló solicitud de apertura de nueva farmacia para la localidad al amparo del artículo 3.1 b) (núcleo de población) del Real Decreto 909/1978.

El 20 de abril de 1988 se presentó solicitud de apertura amparada en el artículo 3.1 a) (incremento de población), a la que se acumularon a otras. El expediente se paralizó en tanto no se resolviese la solicitud anterior por núcleo de población. Denegada la pretensión correspondiente a ésta (que fue recurrida en vía contencioso-administrativa), se continuó su tramitación. El 13 de noviembre de 1990 el Colegio denegó las solicitudes. El Consejero, en fecha 30 de mayo de 1991, estimando los recursos de alzada, autorizó el establecimiento de la nueva oficina y encomendó al Colegio que estableciera el orden de prioridades. La resolución fue confirmada en vía administrativa el 1 de marzo de 1993 y recurrida en vía contencioso- administrativa, en la cual se dictó auto de desistimiento de fecha 24 de noviembre de 1993. Por resolución de 21 de abril de 1992 el Colegio, en ejecución de la resolución del Consejero, determinó el orden de prioridades, concediendo preferencia a favor de los que figuran como recurridos en el recurso de casación. Dicha resolución fue confirmada el 1 de marzo de 1993 en vía administrativa.

El 29 de abril de 1992, el Tribunal Superior dictó sentencia autorizando la apertura de nueva oficina de farmacia por el artículo 3.1 b) según la solicitud por núcleo de población inicialmente presentada. Esta sentencia se declaró firme por providencia de 15 de marzo de 1993 y se procedió a la apertura de la nueva oficina.

El 15 de junio de 1993 el Colegio dictó resolución por la que se desestimaban las solicitudes formuladas al amparo del artículo 3.1 a), atendidas las nuevas circunstancias derivadas de la estimación del recurso interpuesto por la autora de la primera solicitud.

La indefensión manifestada por los recurrentes por no haber sido parte en el recurso seguido ante el Tribunal Superior no puede ser objeto del presente recurso.

La resolución del Consejero de 30 de mayo de 1991, en contra del criterio de la Administración, pone fin al expediente, pues el procedimiento permite que se determine si concurren o no los requisitos para la apertura y posteriormente se continúe el expediente con el fin de conseguir la efectividad de la autorización dictando los actos administrativos precisos. Según el Real Decreto el expediente administrativo se entiende finalizado cuando recaiga resolución firme en vía administrativa sobre la solicitud de apertura. Sólo así puede armonizarse la paralización del expediente provocada por la autorización precedente amparada en el artículo 3.1 b) respecto a las demás solicitudes (artículo 4 y 3.3) y su levantamiento al recaer la resolución.

Esta solución es conforme con el artículo 87 de la Ley 30/1992, en relación con el artículo 94 de la misma.

Una vez la Administración ha puesto fin al expediente queda vinculada por razones de seguridad jurídica (artículo 9.3 de la Constitución) y sólo puede ejercer la potestad revocatoria acudiendo a alguno de los procedimientos previstos en la Ley 30/1992. Los límites de la potestad revocatoria derivan también de los artículos 3.3 y 4 del Real Decreto 909/1978, los cuales deben ser entendidos en el sentido de que la anulación en ellos contemplada sólo se refiere a la imposibilidad de autorizar la apertura de una oficina de farmacia al amparo del artículo 3.1 a) cuando se ha autorizado una apertura al amparo del artículo 3.1 b), es decir, para el caso de que no haya finalizado el procedimiento iniciado al amparo del artículo 3.1 a). El precepto no permite que, una vez autorizada ya la apertura, por circunstancias posteriores la Administración revoque actos anteriores que han causado estado en vía administrativa sin observancia de procedimiento alguno.

La interpretación del artículo 3.3 no resulta contraria a la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de abril de 1991, ya que los supuestos de hecho son distintos, pues los casos son inversos y en la citada sentencia todos los hechos habían acaecido en vía administrativa.

La citada interpretación es conforme con la sentencia de 15 de junio de 1993, invocada por la demandante, en la que se contempla un supuesto idéntico.

Se da la circunstancia que, de haberse accedido en 1988 a la apertura de la farmacia interesada, se partía de un censo de población de 37 243 habitantes, por lo que el 1 de enero de 1993, con un censo de 42 810 habitantes, se habría producido ya el incremento de población necesario para la apertura.

No pueden estimarse las pretensiones contenidas en los apartados b) y c) del suplico de la demanda, por cuanto exceden del reconocimiento de una situación jurídica individualizada, dado que en ellas se pretende que se declaren ajustadas a Derecho otras resoluciones administrativas firmes.

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de la Generalidad de Cataluña se formulan, en síntesis, los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por infracción del artículo 3.1 a) y b), en relación con el apartado 3 del mismo artículo, y artículo 4 del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, y jurisprudencia aplicable.

La resolución de 30 de mayo de 1991 del Consejero no puso fin al expediente administrativo, sino que la autorización de apertura se produce posteriormente, cuando después de establecer el orden de prioridades y designar el local elegido se autoriza la apertura en atención a lo dispuesto en el artículo 3.3 del Real Decreto.

El artículo 3.3 dispone que las excepciones señaladas en el número 1 del mismo artículo lo son a un criterio general restrictivo, conducente a adecuar el número de oficinas de farmacia a las cifras de población, de forma que cualquier posible autorización u apertura con base en lo previsto en el apartado b) anulará la posibilidad derivada del incremento del número de habitantes.

La sentencia impugnada infringe la jurisprudencia. Cita la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1984, en la que se indica que, una vez otorgada la autorización a un solicitante por razón de la prioridad, se abre una segunda fase en la que habrá de acreditar o cumplir los requisitos exigidos con relación al local donde ha de ejercer su profesión y entonces es cuando se ha de exigir la disponibilidad jurídica del mismo y que cumpla con el resto de requisitos legales.

La competencia para autorizar definitivamente la apertura es de los Colegios, de acuerdo con la Orden de 28 de diciembre de 1979. Cuando el Colegio decidió denegar la autorización no revocó un permiso concedido por el Consejero, sino que simplemente denegó el permiso por motivos que expone el acuerdo con base en su competencia.

Se incurre en infracción de la jurisprudencia en cuanto no se considera aplicable la sentencia de 2 de abril de 1991.

Motivo segundo. Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por infracción del artículo 3.1 a) en relación con artículo 2 a) de la Orden Ministerial de 21 de noviembre de 1979 y jurisprudencia aplicable.

La sentencia impugnada infringe la jurisprudencia que considera que las fechas que deben tenerse en cuenta para la aplicación de las normas sobre apertura son la correspondiente a la última apertura y en segundo término a la solicitud.

No puede, en consecuencia, tenerse en cuenta el incremento del número de habitantes producido desde el año 1988 hasta el año 1993, como la sentencia hace en su fundamento de derecho séptimo.

Ello supone un perjuicio para los intereses de quienes han solicitado autorización para abrir una oficina entre 1988 y 1993.

Cita la sentencia de 15 de junio de 1993 y otras que siguen la misma doctrina.

Por otra parte, la sentencia del Tribunal Superior, al estimar la pretensión, anuló el acto administrativo y reconoció que el derecho a la apertura existía en el momento de dictar el acto anulado. Por ello los efectos de la apertura deben retrotraerse a aquel momento. Hay que considerar que la última oficina de farmacia se abrió en localidad el 4 de marzo de 1988, fecha de su solicitud, a la que se retrotraen los efectos de la autorización judicial.

Entre la citada fecha y el 27 de abril de 1988 o el 6 de junio de 1988, en que se presentaron las solicitudes, no se produjo el incremento de población necesario.

Termina solicitando que, estimando el recurso de casación, se case y anule la sentencia recurrida y se declare en consecuencia ajustada a Derecho la Resolución del Consejero de Sanidad y Seguridad Social de la Generalidad de Cataluña de 14 de marzo de 1994, que confirma el acuerdo del Colegio de Barcelona de 15 de junio de 1993, por el que se denegó la solicitud de autorización al amparo del artículo 3.1 a).

En el escrito de oposición al recurso de casación presentado por la representación procesal de Dña. Begoña y D. Jesús se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

La Generalidad carece de facultades para revocar su resolución administrativa que ya había autorizado la oficina de farmacia por razones de seguridad jurídica. No se ha producido ningún procedimiento de revisión conforme a la Ley 30/1992, como razona la sentencia recurrida.

Cita las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de junio de 1993 y 16 de diciembre 1992.

La jurisprudencia declara que el momento de la solicitud de apertura es aquel al que deben referirse las situaciones materiales que condicionan la misma. En el momento de las solicitudes debían tenerse en cuenta sólo las farmacias que estaban materialmente abiertas en el municipio.

El Colegio mantuvo una tesis contraria, pero el Tribunal Superior revisó y anuló la decisión dictada por dicho Colegio por ser disconforme a Derecho.

Al motivo primero. El caso contemplado en la sentencia de 2 de abril de 1991 no es idéntico, porque la farmacia ya estaba autorizada al momento de la otra solicitud.

Por el contrario, un caso idéntico ha sido resuelto en reiterada doctrina jurisprudencial y concretamente en sentencias de 15 de junio de 1993 y 16 de diciembre de 1992.

En el momento del recurso la situación material, que es la que debe tenerse en cuenta en el momento de la solicitud, es la de que la farmacia que luego se autorizó no existía ni se había autorizado. Por otra parte, los recurrentes, que debían haber sido emplazados en dichos procedimientos, no lo fueron con una patente irregularidad jurídica.

Cita la sentencia de 28 de junio de 1996 y la de 30 de septiembre de 1987 en relación con la aplicación del criterio pro apertura. Añade una referencia a los principios de política económica y social, protección de la salud, libertad de empresa, principio de libre ejercicio profesional y demás principios recogidos en la jurisprudencia.

Al motivo segundo. El razonamiento a que se refiere el recurso se formula encabezado con la expresión «y aún más». No se trata de un fundamento jurídico esencial, sino de un razonamiento a mayor abundamiento.

Por otra parte, aunque no pueda debatirse la indefensión producida a los recurridos, lo cierto es que aquella indefensión se produjo. No es legítimo que, como consecuencia de ello, los recurridos vean frenado su legítimo derecho a la apertura de la farmacia.

Por otra parte, si el expediente administrativo se hubiera desarrollado en los plazos que marca la ley los recurridos habrían obtenido autorización.

El acto administrativo dictado por la Generalidad que autorizó la oficina de la farmacia a los aquí recurridos es el impugnado por ella al contestar la demanda del recurso y en el trámite de casación, lo que implica una conducta temeraria.

La sentencia de 30 de diciembre de 1987 declara no aplicable la Orden Ministerial que invoca la parte recurrente por entender que viola el principio de jerarquía normativa.

Termina solicitando que se declare no haber lugar al recurso de casación confirmando íntegramente la sentencia de instancia con imposición de costas a la parte recurrente.

Para la deliberación y fallo del presente recurso se fijó el día 12 de junio de 2002, en que tuvo lugar, observándose todos los plazos, salvo el de dictar sentencia por razones del servicio.

El recurso de casación que enjuiciamos se interpone por la Generalidad de Cataluña contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 21 de abril de 1997, por la que se estima en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de Dña. Begoña y D. Jesús , contra las resoluciones recurridas, dictadas con fecha 14 de marzo de 1994, por el Conseller de Sanitat i Seguretat Social de la Generalitat de Catalunya, por la que se desestimó recurso ordinario interpuesto por Dña. Begoña y D. Jesús , contra la Resolución de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Barcelona, de fecha 15 de junio de 1993, denegando la autorización para instalar una nueva Oficina de Farmacia en el municipio de Sant Cugat del Vallès, al amparo del artículo 3.1 a) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, y se anulan dichas resoluciones.

La sentencia se funda, esencialmente, en que el acto que inicialmente autorizó la farmacia por incremento de población, aun pendiente de determinar el derecho a la preferencia para la apertura entre los distintos solicitantes, era firme en vía administrativa, por lo que no podía afectarlo la posterior revocación jurisdiccional de una denegación de solicitud preferente al amparo del artículo 3.1 b) del Real Decreto.

El Real Decreto 909/1978, de 14 abril, contempla en su artículo 4.3.1º el supuesto de que se presenten varias solicitudes de apertura de nueva oficina de farmacia para el mismo municipio.

Las autorizaciones -respetando siempre los criterios establecidos con carácter general para cada supuesto- se concederán con arreglo a un orden de prioridad. Se atribuye la preferencia a las solicitudes que correspondan al supuesto previsto en el artículo 3.1 b) -correspondiente a la pretensión de atender a un núcleo de población de, al menos, dos mil habitantes- frente a las que se soliciten con arreglo al criterio general -de proporción con el número de habitantes o por incremento de población [artículo 3.1 y 3.1 a)]-.

Confirma esta preferencia el artículo 3.3. Según este artículo, las excepciones señaladas en el número 1 -es decir, los supuestos de incremento de población [apartado a)] y de pretensión de atender a un núcleo población de, al menos, dos mil habitantes [(apartado b)]- lo son a un criterio general conducente a adecuar el número de Oficina de Farmacia a las cifras de población, de forma que cualquier posible autorización o apertura, con base en lo previsto en el apartado b) o por cualquier otro concepto, anulará la posibilidad derivada del incremento de la cifra de habitantes.

La presentación de varias solicitudes de apertura de nueva oficina de farmacia para el mismo municipio puede dar lugar, pues, a la aplicación de un principio de preferencia. Cuando las distintas solicitudes incompatibles se fundan en supuestos distintos, la preferencia se atribuye al solicitante que, cumpliendo los requisitos exigidos, pretende atender a un núcleo de población de, al menos, dos mil habitantes.

La duración de los expedientes administrativos, el defectuoso cumplimiento por los Colegios del trámite de presentación de nuevas solicitudes y de la preceptiva acumulación (artículo 4.2 del Real Decreto), la posterior impugnación jurisdiccional y el retraso en resolver los recursos contencioso-administrativos pueden dar lugar a situaciones de duplicidad de autorizaciones incompatibles, como ocurre cuando concurre una solicitud por el concepto de núcleo de población y otra por incremento de población.

Estas situaciones plantean la necesidad de decidir si debe aplicarse el criterio preferencial correspondiente a cada caso; si debe denegarse la solicitud aún no concedida, aun cuando no sea preferente; o, finalmente, si debe tolerarse la duplicidad de autorizaciones en principio incompatibles.

Cuando no ha recaído resolución definitiva sobre la solicitud que debe ceder la preferencia, no existe duda acerca de la necesidad denegarla, aplicando el principio de preferencia. No es obstáculo a esta afirmación el hecho de que se haya tenido conocimiento del otorgamiento de la autorización preferente una vez iniciado el segundo expediente. El principio perpetuatio jurisdictionis (continuidad de la jurisdicción) no resulta aplicable al procedimiento administrativo, cuya resolución debe contemplar las cuestiones sobrevenidas en el momento de resolverlo.

Así se infiere del artículo 89.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Según este precepto, la resolución que ponga fin al procedimiento decidirá todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del mismo, sin perjuicio de la obligación de poner de manifiesto a los interesados las cuestiones que no hubieran sido planteadas por ellos y sean conexas.

Sin embargo, puede ocurrir que exista una resolución que haya estimado la solicitud frente a la que disfruta de preferencia otra solicitud reconocida posteriormente.

En este caso debe distinguirse, en primer término, si la autorización no preferente se ha otorgado o no bajo reserva de la resolución que se dicte sobre otra u otras que gozarían de preferencia; y, si no ha existido esta reserva, si es o no firme en vía administrativa.

Si la autorización se ha otorgado bajo reserva, producirá ésta sus efectos y, por ende, al haber quedado sin efecto la solicitud no preferente, nada impide la autorización de la farmacia preferente.

Si no existe reserva y la autorización no preferente no es firme en vía administrativa, la resolución que resuelva el recurso administrativo puede tener en cuenta la resolución judicial dictada en el interregno que reconozca una solicitud preferente. El artículo 113.3 de la Ley de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común dispone, en efecto, que «El órgano que resuelva el recurso decidirá cuantas cuestiones, tanto de forma como de fondo, plantee el procedimiento, hayan sido o no alegadas por los interesados». En este caso, pues, podrá denegarse la solicitud.

Finalmente, si la resolución es firme en vía administrativa, la jurisprudencia se ha inclinado en alguna ocasión por admitir como mal menor la duplicidad de autorizaciones, sin perjuicio de que posteriormente deban realizarse, si es posible, las compensaciones necesarias en función de los incrementos de población.

La sentencia de 20 de enero de 1995 reconoce que la anulación por los Tribunales de una resolución anterior denegatoria de una solicitud preferente para el mismo núcleo no afecta a la resolución firme en vía administrativa por la que se concede una nueva oficina a otro farmacéutico que la solicitó posteriormente.

Para llegar a esta solución la jurisprudencia se funda en la necesidad de que la Administración resuelva las nuevas solicitudes con arreglo a las circunstancias que presiden el momento en que se presentaron, sin atender a circunstancias sobrevenidas. Este principio se aplica con carácter general, por razones de certeza y seguridad jurídica, para la apreciación de los requisitos exigidos para la autorización de apertura. Entre las circunstancias sobrevenidas se ha venido considerando incluido el hecho de que se dicte posteriormente una sentencia autorizando, en contra del criterio original de la Administración, la farmacia que tiene preferencia sobre la posteriormente solicitada.

Más propiamente, los principios que apoyan esta solución son la necesidad de no retrasar los expedientes de autorización en aras del mejor servicio farmacéutico, el principio de inmediata ejecutividad de los actos administrativos y la posibilidad de compatibilizar el exceso de farmacias en función de incrementos futuros de población, en consonancia con el principio pro apertura.

El juego combinado de estos principios no supone obstáculo para aplicar las preferencias que resulten de una decisión judicial posterior a la fecha de la solicitud no preferente (y no sólo las que son anteriores a la misma, supuesto contemplado por la sentencia de 15 de junio de 1993), siempre que la resolución administrativa no sea firme.

Hacerlo así no impide que el momento de apreciación de los requisitos para la apertura de la farmacia sigan refiriéndose estrictamente al momento de la solicitud, aun cuando su determinación pueda diferirse por razón del tiempo en que se tarda en resolver el proceso jurisdiccional. Reduce, por el contrario, al mínimo necesario, las situaciones anómalas de coexistencia de farmacias sin guardar la proporción exigida en relación con el número de habitantes del municipio.

En el motivo primero, al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, por infracción del artículo 3.1 a) y b), en relación con el apartado 3 del mismo artículo, y artículo 4 del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, y jurisprudencia aplicable, se alega, en síntesis, que la resolución de 30 de mayo de 1991 del Conseller de Sanitat i Seguretat Social no puso fin al expediente administrativo, sino que la autorización de apertura se produce posteriormente, cuando después de establecer el orden de prioridades y designar el local elegido se autoriza la apertura en atención a lo dispuesto en el artículo 3.3 del Real Decreto.

El motivo debe ser desestimado.

En virtud de la doctrina recogida en los primeros fundamentos de esta resolución, la autorización de la oficina de farmacia a favor de los recurrentes fundada en el incremento de población en el caso de que hubiese ganado firmeza en vía administrativa no podría ser revocada con base en una autorización preferente por otro concepto (el de núcleo de población) concedida judicialmente.

La única cuestión que debe resolverse, en consecuencia, y que este motivo plantea, es la de si la decisión del Consejero autonómico de 30 de mayo de 1991, que devino firme en vía administrativa, comportaba una decisión definitiva de autorización de apertura de la nueva oficina de farmacia por incremento de población.

La parte recurrente mantiene que esta autorización no podía producirse hasta el momento en que el Colegio, ejecutando dicha resolución, determinase las preferencias entre los distintos solicitantes por aquel concepto y otorgase las autorizaciones, una vez producida la designación de local y comprobados todos los requisitos. De aceptarse esta hipótesis, al no existir autorización propiamente dicha con la resolución del Consejero de Sanidad, no existiría resolución firme en vía administrativa y el Colegio podría aplicar la preferencia resultante del reconocimiento judicial sobrevenido de otra oficina de farmacia solicitada con anterioridad.

La autorización de una nueva oficina de farmacia se dicta normalmente a favor de una persona concreta, después de comprobar la concurrencia de los requisitos para la apertura de la nueva farmacia, en una primera fase, y de determinar la preferencia a favor del mejor solicitante, en una segunda fase (artículo 3 del Real Decreto 909/1978).

Sin embargo, en los casos en los que se resuelve la procedencia de conceder la autorización, pero se defiere al órgano que dictó la resolución recurrida la determinación del orden de preferencias, estamos en presencia de una autorización definitiva.

En este caso, la resolución supone el reconocimiento de un derecho de contenido cierto que se halla provisionalmente pendiente de la determinación de su titular. Ésta debe llevarse a cabo mediante la apreciación de circunstancias ajenas a la procedencia, ya decidida, de la apertura. El órgano competente para determinar el titular a quien corresponde este derecho no puede alterarlo ni revocarlo, salvo que se produzca su caducidad por incumplimiento de los requisitos personales y relativos a la designación de local por los distintos peticionarios sucesivamente llamados a hacerse cargo de la titularidad del derecho en función del orden de preferencias aplicable.

La propia sentencia citada con carácter principal por la parte recurrente, de 28 de mayo de 1984, parte de esta tesis cuando (tras aceptar que la autorización pendiente de designación de local puede caducar si no se cumplen los requisitos adecuados) admite expresamente que, no obstante, la pérdida del derecho nacido de la autorización otorgada al resolver la fase de concurso, en procedimiento en que existen acumuladas varias peticiones que exige establecer un orden de prelación entre los solicitantes (como contenido de la necesaria resolución única del expediente) presupone que la ineficacia de la autorización otorgada al primero de la lista acarrea la atribución del derecho al reconocimiento, con todas sus consecuencias, de la prioridad a quien figure en segundo lugar de la relación que la Administración colegial debe efectuar en el momento de decidir o pronunciarse sobre el mejor derecho de los solicitantes.

Se advierte, pues, cómo la jurisprudencia considera que no afecta a la existencia del derecho a la apertura la indeterminación del titular en función del juego del orden de preferencias.

No infringe esta interpretación la Sala de instancia cuando afirma que la resolución del Consejero de Sanidad y Seguridad Social es definitiva, pues el procedimiento permite que se determine si concurren o no los requisitos para la apertura y posteriormente se continúe el expediente con el fin de conseguir la efectividad de la autorización dictando los actos administrativos precisos.

En el motivo segundo, al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por infracción del artículo 3.1 a) en relación con artículo 2 a) de la Orden Ministerial de 21 de noviembre de 1979 y jurisprudencia aplicable, se alega, en síntesis, que la sentencia impugnada infringe la jurisprudencia que considera que las fechas que deben tenerse en cuenta para la aplicación de las normas sobre apertura son la correspondiente a la última apertura y en segundo término a la solicitud y no puede, en consecuencia, tenerse en cuenta el incremento del número de habitantes producido desde el año 1988 hasta el año 1993, como la sentencia hace en su fundamento de derecho séptimo.

El motivo debe ser desestimado.

Basta, para la desestimación de este motivo, con advertir que el razonamiento de la sentencia, que invoca razones de economía procesal, no tiene carácter decisivo, sino complementario del razonamiento principal, que se funda en la imposibilidad de que la Administración revoque o anule una resolución firme de otorgamiento de una nueva oficina de farmacia.

En consecuencia, la inexactitud o desacierto del razonamiento puesta de relieve por la parte recurrente carece de trascendencia para la resolución del recurso en la instancia. La falta de relevancia para el fallo de la infracción jurídica cometida impide que la misma pueda ser examinada en casación.

En virtud de lo hasta aquí razonado procede declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto y condenar en costas a la parte recurrente. Así lo impone el artículo 102.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- administrativa de 27 de diciembre de 1956, hoy derogada. Esta Ley es aplicable al caso en virtud de lo ordenado por la disposición transitoria novena de la Ley 29/1998, de 13 de julio.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la potestad emanada del pueblo que nos confiere la Constitución,