STS, 26 de Septiembre de 2002

La parte dispositiva de la sentencia recurrida es del tenor literal siguiente: «Fallamos.- Primero.- Estimamos parcialmente el recurso. Segundo.- Declaramos no ser conformes a Derecho y nulos los acuerdos del Consejo de Gobierno de 29 de julio de 1993 y 22 de noviembre de 1994. Tercero.- Declaramos el derecho de los recurrentes Alaper, Sociedad limitada, doña Laura y doña Estela a ser indemnizadas por los daños y perjuicios causados que se determinarán en ejecución de sentencia. Cuarto.- Desestimamos las restantes de los recurrentes. Quinto.- Sin costas. Contra esta sentencia no cabe recurso ordinario. ».

Notificada la anterior sentencia la representación procesal de la Comunidad autónoma de las Islas Baleares presentó escrito ante la Sala de la Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia en las Islas Baleares, preparando recurso de casación contra la misma. Por providencia de fecha dos de junio de 1998 la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma recurso de casación, admitiéndolo y emplazando a las partes para que comparezcan ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala formulando escrito de interposición del recurso de casación, expresando los motivos en los que se ampara.

Teniendo por interpuesto recurso de casación por esta Sala se dio traslado para la formalización del escrito de oposición, en el plazo de treinta días.

Por la parte recurrida se presento escrito de oposición al recurso interpuesto, en el que impugnan los motivos del recurso de casación en virtud de las razones que estimaron procedentes.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día DIECINUEVE DE SEPTIEMBRE DEL DOS MIL DOS, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

A. En este recurso de casación, formalizado en 1 de julio de 1998 ante nuestra Sala, y que se ha tramitado con el número 6104/98, la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, impugna la sentencia del Tribunal Superior de justicia de dicha Comunidad autónoma (Sala de lo contencioso-administrativo), de veintiocho de abril de mil novecientos noventa y ocho, dictada en el proceso número 266/95.

2. Dicho proceso contencioso-administrativo se siguió entre las partes siguientes: como demandantes, la Comunidad de propietarios de Edificio Siesta I, la Comunidad de propietarios del Edificio Siesta II, doña Estela , la entidad "Alaper, Sociedad Limitada" y de doña Laura , representados por el Procurador don José Campins Pou y asistidos por el Letrado don Josep Alonso Aguiló; y como Administración demandada, la de la Comunidad Autónoma, representada y asistida por su letrado.

El objeto del recurso son las siguientes resoluciones: 1.- Acuerdo del Consejo de Gobierno, de 29 de julio de 1993, por el que se declaraba la urgente ocupación de los terrenos a expropiar para la realización de la variante de Alcudia, tramo I, entre la carretera C-713 y la intersección del cementerio, según proyecto aprobado definitivamente por la Dirección General de Obra Públicas el 16 de julio de 1993. 2. - Acuerdo del Consejo de Gobierno, de 22 de noviembre de 1994, por el que se declaraba la urgente ocupación de los terrenos a expropiar para la realización de la carretera de acceso a Es Murterar, según proyecto aprobado definitivamente por la Dirección General de Obras Públicas el 14 de octubre de 1994.

La cuantía del recurso se ha fijado como indeterminada, superior a seis millones de pesetas.

La sentencia dictada en el proceso contencioso administrativo del que trae causa el presente de casación dice en su parte dispositiva lo siguiente: «Fallamos.- Primero.- Estimamos parcialmente el recurso. Segundo.- Declaramos no ser conformes a Derecho y nulos los acuerdos del Consejo de Gobierno de 29 de julio de 1993 y 22 de noviembre de 1994. Tercero.- Declaramos el derecho de los recurrentes Alaper, Sociedad limitada, doña Laura y doña Estela a ser indemnizadas por los daños y perjuicios causados que se determinarán en ejecución de sentencia. Cuarto.- Desestimamos las restantes de los recurrentes. Quinto.- Sin costas. Contra esta sentencia no cabe recurso ordinario.»

En este recurso de casación han comparecido las siguientes partes:

1. Como recurrente la Comunidad autónoma de Baleares que invoca cuatro motivos:

   1. Al amparo del artículo 95.1.3ª, LJ por incongruencia.

   2. Al amparo también del artículo 95.1.3º, LJ, también por incongruencia.

      [En ambos motivos se denuncia la infracción de los mismos preceptos: artículos 43 y 80 de la Ley reguladora de nuestra Jurisdicción, y artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil].

   3. Al amparo del artículo 95.1.3º, esta vez por infracción de los artículos 43.1, 79.1 y 79.3, de la Ley reguladora de esta jurisdicción, en relación con los artículos 42, 69.1 y 84,b) de la misma ley, así como el artículo 359, de la Ley de Enjuiciamiento civil.

   4. Al amparo del artículo 95.1.4º, LJ, por vulneración de los siguiente preceptos: artículo 93 de dicha ley; artículo 62 de la Ley 30/1992, de Régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común; artículos 52 y 126, números 3 y 4, de la Ley de Expropiación forzosa; así como la jurisprudencia representada por seis sentencias que cita por su fecha y el correspondiente número de uno de los repertorios jurisprudenciales al uso.

2. Como recurridos han comparecido ante nuestra Sala los mismos que intervenían como demandantes en el proceso contencioso-administrativo del que trae causa el presente recurso de casación.

A. Los dos primeros motivos del recurso vamos a examinarlos conjuntamente, pues en ellos se está combatiendo lo mismo: que -contra lo que afirma la sentencia impugnada- no es cierto que «el pronunciamiento de la nulidad es preferente y excluye el que sobre inadmisibilidad plantea la Comunidad autónoma».

Esto dice, efectivamente la sentencia, impugnada y por ello es necesario reproducir -en lo que ahora importa- las razones que explicitaba para fundar su fallo desestimatorio del recurso en lo que hace al problema que nos plantea la Comunidad autónoma:

1. En el fundamento primero, en sus dos últimos párrafos, y en relación con el proyecto de la carretera de acceso a la Central térmica citada, dice la sentencia impugnada lo siguiente: « La resolución del Director General de Obras Públicas, de 14 de octubre de 1994, por la que se aprobaba definitivamente el proyecto de la carretera de acceso a Es Murterar, constituyó el objeto del recurso contencioso número 606/95, finalizado mediante sentencia número 244 de 28 de abril de 1998, por la que se declaró la nulidad de la resolución indicada. En consecuencia, tal como ya reconocía la Comunidad Autónoma en la contestación a la demanda presentada en estos autos, declarado nulo el proyecto de carretera, el procedimiento expropiatorio seguido para la ejecución de dicho proyecto ha quedado privado de causa, lo que incluye al acuerdo del Consejo de Gobierno de 22 de noviembre de 1994 que es uno de los dos contra los que se dirige este contencioso según aparece indicado en el encabezamiento de esta sentencia».

2. A su vez, en el fundamento segundo, y con relación al otro proyecto, o sea al proyecto del tramo I de la Variante de Alcudia, dice -en lo que aquí interesa- lo siguiente: « Del mismo modo, la aprobación definitiva del proyecto de la variante de Alcudia, tramo I, acordado por el Director General de Obras Públicas el 16 de julio de 1993, y de la que trae causa el acuerdo del Consejo de Gobierno del día 29 siguiente por el que se declaró la urgente ocupación de los terrenos a expropiar para su realización, era decisión que fue adoptada en procedimiento seguido sin la existencia de previo Plan Director Sectorial de Carreteras, razón por la cual se llegaba a la declaración de nulidad en la sentencia número 244, de 28 de abril de 1998».

3. Transcribe luego en ese mismo fundamento, el fundamento quinto de la citada sentencia 244 del Tribunal Superior, fundamento del que importa retener en primer lugar, lo siguiente:

   [En aplicación de la excepción prevista, para razones de urgencia en la Ley -regional- de Carreteras 8/1987, la misma ley] «el Boletín Oficial del Parlamento de las Islas Baleares publicó el 12 de julio de 1990 los criterios aprobados para la elaboración del Plan Director Sectorial de Carreteras. Días antes, el 27 de junio de 1990, entró en vigor la Ley de la Comunidad Autónoma 5/1990, de 24 de mayo, de Carreteras, declarando en su Exposición de Motivos que "posa l 'accent en l' obligatorietat que les carreteres noves o les millores de les existents que les modifiquin substancialment responguin a un planejament global previ i en concret que es trobin contingudes en el Plá Director Sectorial". Por esa razón, a partir del 27 de junio de 1990, las carreteras nuevas, las duplicaciones de calzada y las variantes de travesía de las redes primaria y secundaria de la Comunidad Autónoma "solament podrán construirse ...quan aqueste hagin estat previstes en el Plá Director Sectorial de Carreteres" -artículo 19.1 de la Ley 5/90-.».

4. Y un poco más adelante, en ese mismo fundamento 5º de la sentencia 244 que está transcribiendo- la Sala de instancia, se había dicho esto: «Para eludir esa conclusión, la Administración demandada parte de que la Ley se encuentra "desmentida por la propia realidad, pues es obvio que desde la aprobación de la Ley de Carreteras se han construido (sin Plan Sectorial alguno) varias carreteras, algunas de importancia tan notoria como la Autopista Palma-Inca, por poner un ejemplo", es decir, de lo que la Comunidad autónoma parte pues es de que la Ley ha quedado oculta tras los -sus- hechos consumados, tendida, por la que ya siempre tendría que aceptarse, tanta veces como se propusiese, que el único significado que cabe darle a la Ley "es que una vez exista el Plan Director/Sectorial de Carreteras, una vez creado dicho instrumento de ordenación territorial, las nuevas carreteras que se construyan deberán, ineludiblemente, estar previstas en dicho instrumento", o sea, que mientras tanto, o aunque nunca llegase a existir el Plan Director, la construcción de carreteras podría seguir como aquí se ve, sin que quepa aún restablecer la Ley, sin que nada represente que la Ley no contemple que se construya sin que el Plan exista sino que exija justamente lo contrario, es decir, que sólo se construya lo que se encuentre ya previsto en el Plan».

   Nuestra Sala no puede permanecer indiferente -como tampoco lo ha hecho la Sala de instancia- ante los hechos que en este párrafo se describen y que en modo alguno han sido refutados por la Comunidad autónoma en el presente recurso -se silencian en absoluto- pese a su incidencia directa en la cuestión de hecho que da lugar al mismo.

   Y claro es que -aunque una situación como la descrita, en que una Comunidad autónoma reconoce que viene incumpliendo, a ciencia y conciencia de estar haciéndolo, la legislación emanada del Parlamento de su propio territorio autónomo- no puede sorprender que aquella sentencia 244, en cuyo fundamento 5º se deja constancia de tan estupefaciente desprecio de la Comunidad autónoma balear por una ley aprobado por su propio órgano legislativo, anulara el proyecto en cuestión.

   B.- Establecido lo que antecede hay que decir ahora, antes de seguir adelante, que la parte recurrida solicita la inadmisibilidad -que en el momento procesal en que nos hallamos determinaría, si estimada fuera, la desestimación del recurso de casación de que estamos conociendo alegando que habiendo sido impugnada en casación la sentencia 244 del Tribunal Superior de justicia balear ante este Tribunal Supremo de España ese recurso de casación, tramitado con el número 6142/98, fue declarado inadmisible por auto de 1 de marzo de 1999, por la Sección 1ª de la Sala 3ª.

   Comprobado este hecho -que es posterior a la sentencia impugnada y que puede y debe ser tenido en cuenta por su innegable trascendencia para la sentencia que aquí debemos dictar- la desestimación, no ya sólo de los dos motivos que estamos analizando conjuntamente sino de todo el recurso, se impone.

   No tendría sentido que habiendo sido declarado nulo el proyecto la sentencia que ahora dictáramos declare la eficacia del acuerdo de declaración de urgencia que tiene por objeto la realización de ese proyecto.

   Los proyectos del tramo I de la Variante y de la Carretera de acceso a la Central térmica, son posteriores a la Ley 5/90 que exige un previo Plan director sectorial, Plan que no existe, y por eso han sido correctamente anulados.

   Siendo la Sala de lo contencioso-administrativo que dicta la sentencia 246 impugnada la misma que había dictado la sentencia 244, no podía ignorar que esos proyectos habían sido anulados por ella, pues de hacerlo estaría entrando en contradicción con sus propias decisiones.

   Y siendo esto así, la sentencia 246 tenía que declarar nulos, por falta de objeto, los acuerdos de declaración de urgencia sobre cuya validez y eficacia tenía que pronunciarse.

   Y la doctrina que ha aplicado la Sala es también la correcta pues en jurisprudencia reiterada tenemos dicho que la nulidad de pleno derecho debe ser examinada con preferencia a las restantes causas de inadmisibilidad. Por ejemplo: Sentencia de la Sala 3ª, Sección 2ª de 25 de abril de 1991 (3461) «... es evidente que como tiene declarado este Tribunal Supremo, entre otras, en sus sentencias de 20 de febrero de 1980 (1980562), 9 de junio y 24 de octubre de 1986 (19866623 y 19866627), el estudio y decisión del motivo de inadmisibilidad del recurso por extemporaneidad en el ejercicio de la acción, al haber sido interpuesto fuera del plazo legal, sólo tiene carácter preferente respecto a las causas de anulabilidad del acto o de su resolución, pero no respecto a las causas de nulidad de pleno derecho porque, entonces, la acción procesal no caduca como imprescriptible que es. Y ello es así, porque la nulidad absoluta, radical, de pleno derecho es aquella que, en cierta forma, equivale a la inexistencia del acto, por lo que el procedimiento sólo se encamina a eliminar esa apariencia externa de tal. Así, como recoge la doctrina científica, esta nulidad «es perpetua, insubsanable, no pudiendo ser objeto de confirmación ni prescripción. El Derecho Romano formuló ya el clásico principio quod ab initio nullum est non potest tractu temporis convalescere (Digesto, Libro I, título XVII, regla 29)». Así también en la sentencia de la Sala 3ª, sección 5ª, de 19 de noviembre de 1991 (Aranzadi 8896): «Cuarto.- Sin necesidad de entrar en las razones dadas por el Tribunal «a quo» para declarar la inadmisibilidad del recurso, se cuenta con un factor que se convierte en elemento decisivo para resolver la contienda: el consistente en que el Ayuntamiento demandado ha alterado en puntos importantes las instalaciones del nuevo Parque Público, antes indicadas, omitiendo los trámites ya referidos en el primero de estos fundamentos jurídicos, lo que implica una omisión total y absoluta del procedimiento legalmente establecido para ello, y, por tanto, el quedar incursa la actuación municipal de autos en la causa de nulidad radical y de pleno derecho prevista en el art. 47.1.c) de la Ley de Procedimiento Administrativo . Quinto.- Por otra parte, al tener la consideración de vicio de orden público, esta causa de nulidad, ello permite apreciarla de oficio, según una constante jurisprudencia, la que a la de esta declaración, ha adoptado la decisión importante de concederle un trato prioritario, pasando a enjuiciarla, en los casos en que aparece, en primer lugar, anteponiéndola incluso al examen de los motivos de inadmisibilidad del recurso: SS. 7-10 y 14-12-1965 (19654740 y 1966 2623), 27-9-1966 (19664058), 31-1-1967 (1967259)».

   Así las cosas, y en coherencia con la jurisprudencia de este Tribunal Spremo que acabamos de resumir, debemos declarar y declaramos que los motivos 2º y 3º deben ser rechazados y nuestra Sala los rechaza.

Bien podríamos dar por terminado el análisis de los dos motivos que restan, habida cuenta que hemos dicho que había que dar la razón a los recurrentes porque los acuerdos impugnados eran nulos de pleno derecho al haber sido anulados los correspondientes proyectos, ya que en tal caso la declaración de urgencia carece de objeto, tampoco puede tenerlo el presente de casación. Sin embargo, consideramos necesario también dar respuesta a los otros dos motivos -el tercero y el cuarto- en los que la Comunidad autónoma recurrente plantea, sucesivamente, el problema de la indemnización y el de la legitimación de la parte recurrente.

1. Por lo que hace al problema de la indemnización (motivo tercero) es cierto que se ha planteado en el momento de evacuar el escrito de conclusiones. Pero no es menos cierto que -por razones de economía procesal , que es un principio que beneficia no sólo a los recurrentes sino también a los Tribunales de justicia permitiendo resolver en un solo proceso lo que hubiera necesitado de la tramitación de otro más- una jurisprudencia reiteradísima viene sosteniendo que es conforme a derecho, y también adecuado a los principios -ambos positivizados hoy- de eficacia y de eficiencia, el que pueda plantearse en un pleito que inicialmente planteaba sólo la declaración de anulabilidad o nulidad del acto administrativo.

2. Y por lo que respecta al problema de la legitimación (motivo tercero) no puede darse por resuelto, sin más, por lo que dice la Administración autónoma recurrente. El hecho de que determinadas personas no hayan intervenido en un proceso expropiatorio no quiere decir necesariamente que la expropiación no haya podido causar incidentalmente un daño a otras personas. Porque la diferencia entre la expropiación y la responsabilidad extracontractual es clara, pese a que en uno y otro caso sea la Administración actuante la que haya de pagar a los recurrentes [salvo, en el caso de la expropiación si hubiere un beneficiario]. La expropiación es una actividad jurídica dirigida de modo inmediato y directo a causar una lesión al expropiado, «mutilando» su patrimonio en beneficio de la comunidad huamana por cuyos intereses generales deba velar aquélla. Y es esta última la razón determinante de que se pague al expropiado con cargo al presupuesto público, es decir con el dinero de todos. La responsabilidad extracontractual, en cambio, emerge de un modo incidental en el ejercicio de una actividad administrativa cuya finalidad puede ser cualquiera menos la de llevar a cabo esa intervención mutiladora en que la expropiación consiste.

   Y porque esto es así, la Sala de instancia cuando niega la indemnización a determinados recurrentes no es por carecer de la condición de expropiados, sino por no haber acreditado el daño.

3. En consecuencia, estos otros dos motivos también debemos rechazarlos y, efectivamente, los rechazamos.

Rechazados, como aquí lo han sido, los cuatro motivos invocados por Comunidad autónoma recurrente, estamos en el supuesto contemplado en el artículo 102.3 LJ, de 1956, que es la aplicable.

En consecuencia, debemos imponer las costas de este recurso de casación, a la Comunidad autónoma de las Islas Baleares, tal como en dicho precepto se establece.

Por lo expuesto,

No hay lugar al recurso de casación formalizado por la Comunidad autónoma de las Islas Baleares contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia en dicha Comunidad Autónoma (sala de lo contencioso-administrativo), de veintiocho de abril de mil novecientos noventa y ocho, dictada en el proceso número 266/95.

Imponemos las costas de este recurso de casación a la Comunidad autónoma recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente Don Francisco González Navarro, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día de la fecha de lo que como Secretario certifico.