STS, 15 de Abril de 2008

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 29 de septiembre de 2004, objeto de este recurso, contiene el siguiente fallo: "QUE DESESTIMANDO EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE LA SRA. Clara, Y ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO INTERPUESTO POR EL AYUNTAMIENTO DE IRUN, DEBEMOS:

1. - DECLARAR NO AJUSTADO A DERECHO EL ACUERDO DE 25.10.01 DEL JURADO DE EXPROPIACIÓN FORZOSA DE GUIPUZCOA PARCIALMENTE ESTIMATORIO DEL RECURSO DE REPOSICIÓN INTERPUESTO CONTRA ACUERDO DE 24 DE JULIO DE 2001.

2. - SEÑALAR COMO PRECIO UNITARIO DE LAS PARCELAS EXPROPIADAS LA CANTIDAD DE 40,81 EUROS/M2, APLICABLE A LA PARCELA 17 MÁS EL 5% DE PREMIO DE AFECCIÓN.

3. - SIN QUE PROCEDA EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS."

Una vez notificada la citada sentencia, se presentó escrito por la representación procesal de la entidad ETXETXURI, S.L., manifestando su intención de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado, siendo emplazadas las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

Con fecha 14 de enero de 2005 se presentó escrito de interposición del recurso de casación, formulando cinco motivos, los dos primeros al amparo del art. 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción y los demás de la letra d) de dicho precepto aun cuando no se cita, solicitando que se case la sentencia recurrida y estimando las peticiones de la demanda se fije el justiprecio de acuerdo con el aprovechamiento medio ponderado de las zonas colindantes y su uso predominante estimado pericialmente en 70.000 pts./m2, o en su caso se fijen las bases para su determinación en trámite de ejecución de sentencia, declarando igualmente que existe una superficie de 5.481,20 m2 en el área expropiada que corresponde a los propietarios expropiados en la proporción que cada uno acredite a través del procedimiento que corresponda o mediante común acuerdo.

Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a la parte recurrida para la formalización de escrito de oposición, solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida por ser plenamente conforme a derecho.

Conclusas las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, a cuyo efecto se señaló el día 9 de abril de 2008, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina Magistrado de la Sala

Se refiere la Sala de instancia a la determinación del Justiprecio por el acuerdo impugnado en los siguientes términos:

"1.- Se valora un suelo urbanizable programado, por el método residual ( art. 28.4 Ley 6/98 ).

2. - Se aplica la fórmula VS= (Vm/1,38)-(Cc +Cu).

3. - El valor de mercado de un pabellón industrial se fija en 93.633 ptas/m2, en el Acuerdo estimatorio del recurso de reposición. La cantidad se obtiene aplicando el 6,8 % de variación de IPC del periodo noviembre 1999-julio 2001. Se había fijado en 100.000 ptas/m2 según datos suministrados por el representante de la Cámara de la Propiedad de Gipuzkoa, referidos a julio de 2001. Al estimarse el recurso se consideró que la fecha de referencia debía ser el 18.11.99, fecha de la exposición al público del proyecto.

4. - el valor Cc se fija en 37.453.-ptas/m2, aplicando el mismo coeficiente del 6,8 sobre las 40.000 ptas/m2, inicialmente consideradas.

5. - El coste de urbanización se establece en 12.300 pts/m2 (en el acuerdo inicial se habían fijado en 8.537 pts/m2).

6. - Se aplica un aprovechamiento de 0,556. Según el acuerdo impugnado se asume este aprovechamiento patrimonializable porque el fijado para todo el conjunto del suelo urbanizable es de 0,410 m2c/m2s, inferior al acogido inicialmente en la valoración que estableció la Administración.

7. - Se considera la cesión del 10 % a favor del Ayuntamiento."

No conformes con tal acuerdo las partes interpusieron recursos contencioso-administrativos, solicitándose por los expropiados que se fije el justiprecio en la cantidad señalada en su hoja de aprecio, de acuerdo al aprovechamiento medio ponderado de las zonas colindantes y a su uso predominante y, subsidiariamente, se fijen las bases para su determinación en ejecución de sentencia, y que se declare que la superficie que entienden no expropiada comprendida en el ámbito expropiado, corresponde a los propietarios en la proporción que se determine. Mientras que el Ayuntamiento de Irún solicita que se fije en justiprecio en alguna de las formas y cuantías que alternativamente señala.

La Sala de instancia razona el pronunciamiento que antes se ha referido, precisando que se trata de valorar unos terrenos clasificados como suelo urbanizable programado en el PGOU de Irún, aprobado en el año 1999.

Por lo que se refiere al aprovechamiento aplicable, mantiene la Sala que : "La parte recurrente afectada por la expropiación cuestiona el aprovechamiento del 0,556 que se aplica en el Acuerdo impugnado, por considerar que debía haberse tenido en consideración los aprovechamientos de los suelos urbanos del entorno. El argumento no puede ser asumido. Se trata de la valoración de un suelo urbanizable programado, incluido en el Area de Reparto ARUE 7.1.01, con un aprovechamiento tipo de 0,440 m2 utc/m2s, según resulta del PGOU de Irún. La parte recurrente expropiada cuestiona, fundamentalmente en el trámite de conclusiones, la propia normativa urbanística. Efectivamente, conforme establece la D.A.única de la Ley 3/97 el aprovechamiento urbanístico es el previsto en el planeamiento vigente, y, en suelo urbanizable programado o apto para urbanizar, en caso de terrenos incluidos en áreas de reparto, el aprovechamiento tipo. La cuestión es, sin embargo, que en suelo urbanizable programado la delimitación del área de reparto, incluye los sectores cuyo planeamiento parcial deba aprobarse en un mismo cuatrienio y los sistemas generales adscritos o incluidos en aquéllos para su gestión. Y conforme a dicha D.A. única apartado 3.b ) estos suelos "integrarán una sola área de reparto". Resultaría, por tanto, cuestionable la normativa de planeamiento que delimita un área de reparto para el ámbito de Oxinbiribil. Ahora bien, no se impugnó la delimitación del área de reparto, aprobada por la normativa de planeamiento, y publicada en el BOG de 30.10.98. El P.G.O.U. atribuyó a este ámbito un aprovechamiento tipo de 0,440, aunque, como indica la parte recurrente, carece de aprovechamiento edificatorio. Se le asignó el aprovechamiento fijado por la norma de planeamiento para el suelo urbanizable programado del primer cuatrienio.

Y, en todo caso, no sería posible asumir la tesis de la parte recurrente, de incluir dentro del aprovechamiento a tener en cuenta, aprovechamientos atribuidos para ámbitos de gestión de suelo urbano, cuando se está valorando suelo urbanizable, respecto de los que el propio planeamiento también delimita ámbitos de gestión."

Rechaza las alegaciones del Ayuntamiento de Irún y concluye que la Sala estima que procede mantener el aprovechamiento de 0,556 contemplado en el Acuerdo que se recurre.

Por lo que se refiere a los valores de mercado y coste de construcción, tras referir las apreciaciones de Jurado y planteamiento de las partes, así como la doctrina jurisprudencial sobre la aplicación del IPC en la determinación de tales valores, entiende la Sala que no existe ninguna constancia que permita afirmar que el IPC exprese la alteración que en su precio ha sufrido el producto inmobiliario considerado (pabellón industrial), considerando que existen razones que avalan la conclusión de que el incremento ha sido superior al IPC, y por ello : "Estima la Sala más adecuado, y asume como propio, el seguido por el Sr. Armando, en el informe de 12 de junio de 2002 aportado por el Ayuntamiento de Irún, y sometido a contradicción. El informe parte de presuponer un crecimiento lineal y continuo del mercado inmobiliario, lo que puede resultar cuestionable (como sostiene el Letrado de la Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco), pero que, en todo caso, refleja con mayor exactitud la variación de los precios del mercado inmobiliario, que la aplicación del IPC. El método se ha basado en, partiendo de los valores del DF 6/99, que, como hemos indicado, siendo referenciales en febrero de 1999, habían quedado desfasados en noviembre de 1999, y, aceptando como precio de mercado a julio de 2001 la fijada en el Acuerdo del JEF, señalar el incremento que, respecto del precio referencial del DF 6/99, habría supuesto el transcurso del tiempo, atendiendo a la fecha de valoración considerada. El método seguido le lleva a fijar un factor Vm=a 86.195 pts/m2 t y un factor Cc= 36.589 pts/m2 (t), que se estiman adecuadas para reflejar el incremento del producto inmobiliario considerado (pabellón industrial en Irún) desde la fecha en que se aprobó el DF 6/99 hasta la fecha de valoración (noviembre de 1999). Debemos indicar que el informe del Sr. Luis Alberto, aportado por la parte expropiada, considera unos valores de 125.000 pts/m2 (en todo caso no inferior a 120.000 pts/m2), pero su valoración no resulta suficiente para desvirtuar las conclusiones que hemos expuesto. En el mencionado informe se adjunta un escrito de Servas que viene referido a edificios comerciales o industriales (planta baja a nivel de calle con acceso de camiones, y entreplanta con acceso independiente a través de caja de escalera), productos inmobiliarios que no son pabellones industriales en un suelo de uso industrial. Resulta, por ello, más adecuado aceptar, partiendo del valor de mercado señalado por el representante de la Cámara de la Propiedad, el método de fijación del precio a la fecha que debe considerarse, seguido en el informe Don. Armando.

Consecuentemente, procede estimar parcialmente el recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Irún, fijando el justiprecio de las fincas expropiadas considerando un precio unitario de 40,81 euros/m2 (6.791 ptas/m2)."

No conformes con el pronunciamiento de la sentencia, los expropiados interponen este recurso de casación, en cuyo primer motivo, al amparo del art. 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción, se invoca la infracción del art. 24 de la Constitución, por indefensión y falta de tutela judicial efectiva, y de los arts. 67 de la Ley de la Jurisdicción y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al no haberse recogido en la sentencia cuestiones y peticiones planteadas en la demanda o resueltas con falta de motivación y desconocimiento de la pruebas existentes.

Alega al efecto, en primer lugar, incongruencia omisiva, ya que la sentencia ha omitido absolutamente tratar la cuestión planteada sobre la superficie expropiada, en el sentido de que dentro de los 106.200 m2 cuadrados expropiados figuran 12.886,55 m2 de dominio público que no constan en el plano del ámbito expropiado, por lo que corresponde a los propietarios expropiados, aludiendo a otras diferencias, solicitando en la demanda que se declare que dicha superficie corresponde a los propietarios en la proporción que cada uno acredite a través del procedimiento que corresponda o mediante común acuerdo. Entiende que la misma incongruencia se produce respecto de la cuestión planteada respecto a la valoración como viviendas de precio tasado con coeficiente mayor de 1,4 y total falta de razonamiento de por qué valora la sentencia los terrenos expropiados por equivalencia a los de un polígono industrial con los que no tiene conexión ni proximidad o dependencia alguna. Considera y razona que la sentencia incurre en error e incongruencia respecto de la planteada cuestión de la imposibilidad de hablar de aprovechamiento tipo si no existe aprovechamiento lucrativo y de la imposibilidad de estimar como área de reparto urbanístico a la zona expropiada. Añade que también existe incongruencia omisiva al no haber dado respuesta a la invocada aplicación del art. 29 de la Ley 6/98 y la jurisprudencia relativa a la valoración de los terrenos expropiados de acuerdo con la clasificación que tengan las parcelas más representativas del entorno, y tampoco a la cuestión planteada de la aplicación del principio de igualdad en orden a la equidistribución de beneficios y cargas del planeamiento.

En el segundo motivo, también al amparo del art. 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción, se alega la infracción de los arts. 24 y 120.3 de la Constitución y 218, 335.2 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con infracción de las reglas de la sana crítica, dado que la apreciación de la prueba existente en autos se ha realizado con error en razonamiento jurídico y carente de justificación, tanto en relación con la calificación urbanística del suelo, al considerar la sentencia que no se ha planteado prueba que permita concluir que los terrenos expropiados tuvieran la consideración de suelo urbano, como en relación con el informe pericial tomado en consideración por la Sala para modificar la valoración del Jurado, pues dicho informe Don. Armando no reúne los requisitos procesales para su validez ni ha cumplido la exigencia del art. 335.2 de la LEC, no ha sido ratificado y ha sido rebatido por la representación procesal del Jurado en contestación a la demanda y conclusiones, lo que hizo suyo la parte ahora recurrente.

En el tercer motivo de casación se denuncia la infracción del art. 29 de la Ley 6/1998 y la jurisprudencia que cita, ya que no se han valorado los terrenos expropiados sino que con error evidente la sentencia ha valorado unos terrenos industriales situados a más de 3 kilómetros del área expropiada y sin ninguna adscripción ni dependencia entre ambos. A tal efecto rechaza que el terreno expropiado tenga un aprovechamiento lucrativo, entiende que la fijación en el Plan General de un aprovechamiento tipo 0,440 m2/m2 constituye una simple argucia para sustraerse a la aplicación en vía expropiatoria del principio de equidistribución de beneficios y cargas del planeamiento, invocando sentencias sobre valoración de terrenos destinados a sistemas generales de acuerdo con la clasificación de las parcelas más representativas del entorno, a cuyo criterio ha de acudirse también al no existir determinado un polígono fiscal.

El cuarto motivo se refiere a la infracción del mismo art. 29 de la Ley 6/98 y las sentencias que cita, ya que el parque urbano que tiene por objeto la expropiación no está afecto ni adscrito al polígono industrial valorado.

En el quinto motivo se denuncia la infracción de los arts. 1, 9 y 14 de la Constitución y el art. 5 de la Ley 6/98, en orden a la equidistribución de los beneficios y cargas del planeamiento, señalando que está acreditado en autos que a escasa distancia de los terrenos expropiados se realizaron operaciones de contratos de compraventa de suelo por valor de 80.000 pts./m2, aludiendo a las valoraciones periciales sobre suelos limítrofes, que tampoco se han tomado en consideración por la Sala.

Los términos en que se plantea este recurso y los referidos motivos de casación coinciden con los del recurso 11168/2004, resuelto por sentencia de 15 de febrero de 2008, que aun siendo distintos los propietarios de las fincas allí expropiadas, corresponden al mismo procedimiento expropiatorio y ámbito urbanístico, de manera que hemos de aplicar el mismo criterio en su resolución, al no presentar diferencias que justifiquen una interpretación distinta de las normas aplicadas.

Así, "entrando en el estudio del primero de los motivos de recurso, en que se alega al amparo del apartado c) del art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional, incongruencia de la Sentencia, así como error de la misma respecto a las bases tomadas para la valoración de los bienes expropiados, es necesario señalar con carácter previo, que sin perjuicio de cuanto ulteriormente se dirá al examinar los motivos de recurso tercero, cuarto y quinto, no cabe en el ámbito de este primer motivo, formulado al amparo del apartado c) del art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional entrar a examinar si la Sentencia de instancia ha dado una respuesta correcta: al aprovechamiento que ha de ser tenido en cuenta; a la procedencia o no de la aplicación el art.29 de la Ley 6/98, a la certera interpretación de tal precepto y del principio de equidistribución de beneficios y cargas derivados el planeamiento o si el Tribunal "a quo" ha errado respecto a la valoración como viviendas de precio tasado con coeficiente mayor de 1,4.

El carácter extraordinario del recurso de casación y la necesaria especialidad de sus motivos, nos constriñe en el marco de un motivo formulado al amparo del apartado c) del art. 88.1 de la Ley jurisdiccional a examinar si como pretende la actora, en alguno de sus apartados, el Tribunal "a quo" incurre en incongruencia omisiva en su sentencia o si esta adolece de falta de motivación a la que también se refiere la recurrente, aun cuando luego no desarrolla tal extremo.

Importa señalar que como han reiterado múltiples Sentencias de esta Sala, se incurre en incongruencia, tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda -incongruencia omisiva o por defecto- como cuando resuelve ultra petita partium [más allá de las peticiones de las partes] sobre pretensiones no formuladas - incongruencia positiva o por exceso-; y, en fin, cuando se pronuncia extra petita partium [fuera de las peticiones de las partes] sobre cuestiones diferentes a las planteadas -incongruencia mixta o por desviación- (entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo 18 de noviembre de 1998 y 4 de abril de 2002 ). No incurre en incongruencia la sentencia que otorga menos de lo pedido, razonando porqué no se concede el exceso.

Según la jurisprudencia la congruencia exigida por los preceptos cuya vulneración se denuncia no requiere una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la sentencia. Basta con que ésta se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas (sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1991, 3 de julio de 1991, 27 de septiembre de 1991, 25 de junio de 1996 y 13 de octubre de 2000, entre otras muchas). El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes (sentencias del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1991, 18 de octubre de 1991 y 25 de junio de 1996 ). Pero la falta de consideración, expresa o tácita, en la sentencia, de alguno de los motivos de nulidad -de suficiente entidad y sustantividad- esgrimidos por la parte recurrente puede ser también determinante en este orden jurisdiccional de la incongruencia de la sentencia (v. gr., sentencia de 8 de abril de 1996 ).

La doctrina del Tribunal Constitucional en materia de congruencia se halla recogida, a partir de las sentencias 177/1985, de 18 de diciembre, y 28/1987, de 5 de marzo, entre las más recientes, en las sentencias 28/2002, de 11 de febrero, 33/2002, de 11 de febrero, fundamento jurídico 4, 35/2002, de 11 de febrero, 135/2002, de 3 de junio, fundamento jurídico 2, 141/2002, de 17 de junio, fundamento jurídico 3, 170/2002, de 30 de septiembre, fundamento jurídico 2, 186/2002, de 14 de octubre, fundamento jurídico 3, 6/2003, de 20 de enero, fundamento jurídico 2, 39/2003, de 27 de febrero, fundamento jurídico 3, 45/2003, de 3 de marzo, fundamento jurídico 3 y 91/2003, de 19 de mayo, fundamento jurídico 2.

Con arreglo a esta doctrina, para apreciar lesión constitucional por incongruencia, que consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, debe distinguirse, en primer lugar, entre lo que son meras alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas. Con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas. Respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor.

Del mismo modo, con carácter genérico y por lo que se refiere a la falta de motivación de la Sentencia, ha de precisarse que tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han señalado en innumerables resoluciones que al juzgador no le es exigible una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial, aunque sí es obligado, desde el prisma del art. 24.2 CE, que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi (SSTC 196/1988, de 24 de octubre; 215/1998, de 11 de noviembre; 68/2002, 21 de marzo; 128/2002, de 3 de junio; 119/2003, de 16 de junio ).

Así las cosas, toda vez que la incongruencia solo cabe apreciarla cuando la Sentencia no se pronuncie sobre las pretensiones formuladas por las partes y no cuando base sus respuestas a estas, en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por aquellas, han de examinarse las concretas pretensiones formuladas por la actora. En la demanda se cuestiona el justiprecio tenido en cuenta por el Jurado y se solicita por la ahora recurrente que se fije un valor del suelo de 70.000 ptas/m2, con especial mención al aprovechamiento a tener en cuenta y a la interpretación que cabría hacer del art. 29 de la Ley 6/98, razonando que debe entenderse por aprovechamiento del entorno, alegaciones estas en las que la actora basa la esencia de su argumentación.

De la transcripción que antes se ha hecho de la sentencia dictada, resulta claro que la misma dedica su fundamento jurídico sexto a razonar sobre cual es el aprovechamiento aplicable, por lo que con independencia del que no haya una referencia expresa al art. 29 de la Ley 6/98, el Tribunal "a quo" se está pronunciado y dando respuesta a las cuestiones que se le planteaban: Motiva extensamente por qué asume el aprovechamiento tenido en cuenta por el Jurado. Se pronuncia también sobre la que denomina cuestionable normativa de planeamiento, al delimitar un área de reparto para el ámbito de Oximbiribil, pero tiene en cuenta que el PGOU no se impugnó y que el mismo atribuye a ese ámbito un aprovechamiento tipo, lo que le lleva a concluir en los términos en que lo hace sobre el aprovechamiento a tener en cuenta. Del mismo modo, razona en su fundamento jurídico séptimo, por que tiene en cuenta los parámetros contenidos en el Informe del perito Don. Armando, que va detallando y asume, por lo que es evidente que no deja de dar respuesta sino que se pronuncia expresamente (aspecto al que hemos de circunscribirnos en este motivo de recurso) a las cuestiones aludidas en los apartados B, C, D y E del motivo de recurso, en relación a las cuales se alegaba incongruencia por la recurrente, que debe ser por tanto rechazada.

Sí que, por el contrario, se aprecia omisión en la sentencia, en cuanto la misma no contiene ningún pronunciamiento respecto a la pretensión formulada en el apartado e) del escrito de demanda, en el que se pedía una declaración sobre la propiedad de la superficie de 12.886,55 m2 que se dice no expropiada, del total de los 106.200 m2 comprendidos en el Ambito, y sobre la cual el Tribunal "a quo" no realiza ninguna consideración. Cabe, pues, apreciar una incongruencia omisiva respecto a tal extremo que obliga a la estimación en cuenta al mismo del primer motivo de recurso y a entrar en el estudio de dicha cuestión no resuelta, en los términos que luego se dirán.

En el segundo motivo de recurso, al amparo del apartado c) del art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional, se impugna la valoración de la prueba, y en concreto de la pericial realizada por la Sala de instancia, alegando que resulta contrario a la sana crítica, haber asumido el informe realizado por el economista D. Armando, y no haber tenido en cuenta la consideración del suelo expropiado, como suelo urbano.

El motivo así formulado debe ser desestimado, atendido el carácter extraordinario del recurso de casación a que antes se ha hecho referencia, por cuanto la impugnación de la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia, ha de hacerse al amparo del apartado d) del art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional y no del apartado c) de dicho texto legal, como hace la recurrente, apartado d) al que también hubiera debido acudir, si pretendía sostener que el suelo debía ser considerado como suelo urbano, frente a lo sostenido por la sentencia.

En los motivos de recurso tercero y cuarto se alega vulneración del art. 29 de la Ley 6/98, que es el que la actora reputa de aplicación, al alegar que el suelo expropiado no tiene aprovechamiento lucrativo alguno. Pretende de esa forma que deba estarse a lo que regula el art. 29 de la Ley 6/98 para aquellos supuestos de suelo urbano o urbanizable, a los que el planeamiento no atribuye aprovechamiento lucrativo alguno, para de esta manera, avanzando en su argumentación, mantener que al no estar el suelo incluido en un polígono fiscal, ha de acudirse al aprovechamiento del entorno, al cual ya se había referido en su hoja de aprecio, considerando que habría de reputarse como tal "el aprovechamiento de los sectores limítrofes con aprovechamiento lucrativo que en ese caso serían "los colindantes de Palmera Montero (con un aprovechamiento de 0,993 m2/m2), Alzukaitz (con 1,662 m2/m2) Residencial Bribil (con 2,128 m2/m2) y polígono 50 (con 3,49m3/m3)". Resulta necesario precisar que el suelo comprendido en tales ámbitos está todo clasificado como suelo urbano.

El art. 29 de la Ley 6/98 que la actora considera aplicable establece:

"En los supuestos de carencia de planeamiento o cuando, en suelo urbano o urbanizable, no se atribuya aprovechamiento lucrativo alguno al terreno no incluido en un determinado ámbito de gestión, el aprovechamiento a tener en cuenta a los solos efectos de su valoración, será el resultante de la media ponderada de los aprovechamientos referidos al uso predominante, del polígono fiscal en que, a efectos catastrales esté incluido el mismo".

La Sala de instancia se fija en que el suelo expropiado está clasificado en el PGOU de Irún aprobado el 13 de Julio de 1.999 como suelo urbanizable y calificado como zona de espacios libres públicos. Tal y como se ha trascrito y por las razones que se han recogido, (fundamento jurídico quinto) rechaza que el suelo pueda ser considerado como suelo urbano, conclusión esta que no ha sido impugnada en forma por la actora en sede casacional, pues únicamente se refiere a ella en el segundo motivo de recurso, en que como hemos dicho se impugna indebidamente la valoración de la prueba hecha por el Tribunal "a quo", al amparo del apartado c) del art. 88.1 de la Ley, cuando hubiera debido hacerlo al amparo del apartado d).

El Tribunal de instancia se fija en que el suelo expropiado conforma un Area de reparto ARUE 7.1.01 y que el PGOU atribuye a ese ámbito un aprovechamiento tipo de 0,440, aprovechamiento al que entiende habría de estarse, aun cuando asume, como hizo el Jurado, que se tenga en cuenta el considerado por el Ayuntamiento de Irún en su hoja de aprecio, que aplicó al aprovechamiento tipo de 0,556 m2/m2 definido para el ámbito 1.3.02. Arretxe Ugalde "al ser ese el único suelo incluido en este cuatrienio". La Sala de instancia aplica este último al ser más favorable a la actora, rechazando la alegación del Ayuntamiento de que había incurrido en error en ese extremo.

Avanzando en nuestra argumentación, ha de tenerse en cuenta como hace la Sentencia recurrida, cuanto se dispone en la Ley autonómica 3/97, aplicable al caso de autos, la cual, en su Disposición adicional establece:

"1. A los efectos de esta Ley se entiende por aprovechamiento urbanístico previsto en el planeamiento vigente:

1.2. En suelo urbanizable programado o apto para urbanizar.

- en caso de terrenos incluidos en áreas de reparto, el aprovechamiento tipo.

- en caso de terrenos no incluidos en áreas de reparto, el aprovechamiento medio del sector.

2. A los efectos de la delimitación de áreas de reparto y del cálculo de aprovechamientos tipo, se tendrán en cuenta las siguientes reglas:

   1. Delimitación de áreas de reparto.

1. Los instrumentos de planeamiento general podrán delimitar en suelo urbano una o varias áreas de reparto de cargas y beneficios.

2. Todos los terrenos clasificados como suelo urbanizable o apto para urbanizar y los afectos a sistemas generales adscritos o en esta clase de suelo para su obtención, deberán quedar incluidos en áreas de reparto.

3. Para delimitar las áreas de reparto se aplicarán las siguientes reglas:

   1. En suelo urbano quedarán excluidos de las áreas de reparto los terrenos destinados a sistemas generales adscritos o incluidos en él.

      Cuando las circunstancias lo aconsejen podrá considerarse la totalidad de este suelo como una sola área de reparto.

   2. En suelo urbanizable programado, los sectores cuyo planeamiento parcial deba aprobarse en un mismo cuatrienio y los sistemas generales adscritos o incluidos en aquéllos para su gestión, integrarán una sola área de reparto.

   3. En suelo urbanizable no programado, los ámbitos de cada Programa de Actuación Urbanística con los sistemas generales adscritos o incluidos en el sector o sectores que se delimiten, integrarán una sola área de reparto.

   4. En suelo apto para urbanizar, en la forma que establezcan las normas subsidiarias de planeamiento.

      2. Aprovechamiento tipo.

         Para cada área de reparto el Plan General, las Normas Subsidiarias o el Programa de Actuación Urbanística o instrumentos equivalentes, según los casos, definirán el aprovechamiento tipo respectivo, cuyo cálculo se realizará en la forma que se señala en los apartados siguientes.

      4. Cálculo del aprovechamiento tipo en suelo urbanizable o apto para urbanizar.

1. El Plan General en el suelo urbanizable programado o el Programa de Actuación Urbanística en el no programado y las Normas Subsidiarias en el apto para urbanizar fijarán el aprovechamiento tipo de cada área de reparto dividiendo el aprovechamiento lucrativo total de las zonas incluidas en ella, expresado en metros cuadrados construibles del uso característico, por la superficie total del área.

2. La ponderación relativa de los usos de las diferentes zonas, en relación siempre con el característico se producirá en la forma señalada en el número dos del apartado III.

3. Los Planes Parciales, respetando la ponderación fijada por el Plan General para las zonas que incluyan, establecerán la ponderación relativa de los usos pormenorizados y tipologías edificatorias resultantes de la subzonificación que contengan, con referencia igualmente al uso y tipología edificatoria característicos"

   De esta normativa relativa a la determinación del aprovechamiento urbanístico previsto por el planeamiento vigente, debemos partir a efectos de precisar si se dan los presupuestos para la aplicación del art. 29 de la Ley 6/98, ya que como ha dicho esta Sala, entre otras en su sentencia de 26 de Julio de 2.006, la regulación de los sistemas de ejecución del planeamiento urbanístico corresponde a la legislación autonómica sin que la Ley 6/98 haya incidido en la regulación de las áreas de reparto y aprovechamiento tipo por tratarse de técnicas de ejecución del planeamiento cuya regulación corresponde a las Comunidades Autónomas.

   En este marco normativo, los motivos tercero, cuarto y quinto deben ser desestimados. Como se ha dicho, el carácter extraordinario del recurso de casación exige que esta Sala deba limitarse a examinar, si cabe apreciar las concretas vulneraciones que se imputan a la sentencia y es lo cierto que no pueden apreciarse la vulneración del art. 29, ni del art.5 la Ley 6/98, ni de los principios de equidistribución de beneficios y cargas, ni del principio constitucional de igualdad, a que la actora se refiere.

   Frente a lo alegado por la recurrente solo podría aplicarse el art. 29 de la Ley 6/98, cuyo tenor antes se ha transcrito, si concurriesen los presupuestos exigidos en dicho precepto, pero es lo cierto que el Area de reparto de Osimbiribil aparece delimitada como tal en el PGOU de Irún y además dicho plan le atribuye un aprovechamiento tipo. Hemos transcrito la Ley Autónoma 3/97 en la que se dice, que a los efectos de esa ley, se entiende por aprovechamiento urbanístico previsto en el planeamiento, cuando se trata se suelo urbanizable programado, en caso de terrenos incluidos en área de reparto, el aprovechamiento tipo.

   Es cierto y no lo cuestiona la sentencia recurrida, que el PGOU de Irún delimitó indebidamente un Area de reparto para el ámbito de Oxinbiribil, lo que no resultaba procedente según lo dispuesto en el apartado 3 C de la Disposición Adicional Unica, pero también lo es, que la actora no impugnó en su momento tal delimitación realizada en el planeamiento de aquel Area de reparto, sin que pueda ahora cuestionar alegando vulneración del art. 29 de la Ley 6/98.

   Para que hubiera podido procederse a la aplicación de dicho precepto, hubiera sido necesario que el planteamiento no atribuyese aprovechamiento lucrativo alguno al suelo expropiado y es lo cierto que el PGOU atribuye al Area de reparto de Oximbiribil un aprovechamiento tipo de 0,440 m2/m2, aprovechamiento para cuyo cálculo se procede de forma respetuosa con las disposiciones al efecto establecidas en la Ley 3/97, la cual precisamente en el apartado IV de su Disposición Adicional única, establece como se fijará el aprovechamiento tipo de cada área de reparto, en los términos que han sido expuestos y que tienen por objeto ser respetuosos con el principio de equidistribución de beneficios y cargas derivados del planeamiento.

   No cabe, pues, alegar vulneración del art. 29 de la Ley 6/98 con la finalidad de impugnar la delimitación de un área de reparto, ni puede argumentarse una vulneración del principio de equidistribución de beneficios y cargas cuando en el planeamiento se fija un aprovechamiento tipo teniendo en cuenta lo que se dispone en la Ley, precisamente para respetar tal principio.

   Consiguientemente no cabe considerar de aplicación el art. 29 de la Ley 6/98 cuando no se dan los presupuestos para ello, pues al suelo expropiado se le atribuye, conforme a lo que dispone la Ley autonómica, un aprovechamiento urbanístico en el PGOU. No cabe tampoco estimar vulnerado el principio de equidistribución de beneficios y cargas y consiguientemente el art. 5 de dicha Ley, cuando el planeamiento señala un aprovechamiento tipo en los términos y a los efectos que establece la ley autonómica. Pero además y como bien dice el Tribunal "a quo", no podía incluirse dentro del aprovechamiento a tener en cuenta tal y como pretende la recurrente, aprovechamientos atribuidos a ámbitos de gestión de suelo urbano, a los que antes nos hemos referido, cuando lo que se está valorando es suelo urbanizable.

   En definitiva, la actora con la referencia que hace a los preceptos que reputa vulnerados, así como con la alusión a una supuesta vulneración del principio de igualdad consagrado en el art. 14 de la Constitución, (vulneración que para poder ser en su caso apreciada hubiera exigido una precisión de los supuestos de comparación, que no realiza, más allá de consideraciones en abstracto que vierte sobre supuestos negocios jurídicos realizados) está de hecho pretendiendo que se valore el suelo expropiado, como si se tratase de suelo urbano, refiriéndose por ello y pidiendo se tengan en cuenta para determinar el supuesto aprovechamiento del entorno, a aprovechamientos atribuidos por el planeamiento a ámbitos de gestión de suelo urbano.

   Rechazadas las vulneraciones que se alegan en los motivos de recurso, a cuyo concreto estudio hemos de ceñirnos, los motivos tercero, cuarto y quinto de recurso deben ser desestimados.

La estimación del primer motivo de recurso sobre la evidente incongruencia de la Sentencia, en cuanto en ella nada se argumenta sobre la pretensión formulada en el apartado e) del escrito de demanda incluso cuando el Ayuntamiento de Irún había argumentado oponiéndose a la misma, nos obliga a entrar a pronunciarnos sobre dicha pretensión.

La recurrente en su demanda solicitaba una declaración en relación a una superficie de 12.886,55 m2 comprendida en el ámbito expropiado de 106.200 m2, superficie que manifestaba no había sido expropiada y pedía que se dijese que correspondía a los propietarios en la proporción que cada uno de ellos acreditase. Posteriormente en trámite de conclusiones no hace ninguna consideración sobre tal pretensión, lo que parece ser una consecuencia lógica de la absoluta carencia probatoria por parte de la recurrente, de que las parcelas expropiadas tengan una superficie mayor a la que se le reconoció en el expediente expropiatorio y más cuando en la demanda la actora a efectos de precisar la superficie de sus fincas ya argumentaba que "en su momento habrá que realizar una plano taquimétrico exacto... que dada la magnitud del trabajo hasta ahora no se ha podido efectuar por desconocer los propietarios este expediente". En su propio motivo de casación la actora reconoce la ausencia de pruebas al respecto y así razona "que es preciso que se deje esta cuestión pendiente de determinar bien en ejecución de sentencia o bien a través de las correspondientes acciones privadas o acuerdos entre propietarios para establecer la asignación que corresponde a cada uno en concreto".

La ausencia de actividad probatoria en el ámbito de este procedimiento sobre dicho extremo, impide que pueda estimarse la pretensión formulada, sin perjuicio de las acciones que en su momento puedan ejercitar las partes para la fijación de linderos o aquellas otras que estimen convenientes".

Estimado el recurso en los términos que resultan de todo lo expuesto, no se aprecian razones para una imposición de las costas causadas en la instancia ni en este recurso de casación.