STS 1087/2006, 26 de Octubre de 2006

1.- La Procuradora Dª Laura Fernández-Mijares Sánchez, en nombre y representación de Promociones Foncalada, S.A., interpuso demanda de juicio declarativo de menor cuantía, contra D. Andrés

, Dª Leonor, D. Jose Enrique, Dª Almudena, D. Fidel, Dª Paula, D. Roberto, Dª Sonia, D. Emilio, Dª Andrea, D. Antonio, Dª Consuelo, D. Víctor, Dª Gabriela, Dª Marisol, D. Juan Ignacio, D. Carlos Daniel, Dª María Luisa, D. Leonardo, Dª María Cristina y la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la CALLE000, Oviedo " URBANIZACIÓN000 " y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase sentencia en la que se declare: A).- Se proceda el deslinde, por su viento Este, de las fincas propiedad de los demandados identificadas con los números 1 al 9, ambos inclusive, sitas en la Urbanización "Residencial El Picayón", y de los elementos comunes de dicha Urbanización, respecto de la finca propiedad de la demandante, en la forma que aparece en el informe técnico aportado como DOCUMENTO NUMERO TREINTA de tal demanda, coincidente tal deslinde con los cierres actuales de las citadas parcelas, que aparecen en las fotografías incorporadas al acta notarial aportada como DOCUMENTO NUMERO CUARENTA BIS de esta misma demanda. B).- Se declare que la finca descrita en el informe aportado como DOCUMENTO NUMERO TREINTA de esta demanda, una superficie de DOS MIL SEISCIENTOS TREINTA COMA OCHENTA Y OCHO METROS CUADRADOS, o con la superficie que resulte acreditada en autos, es de la propiedad de PROMOCIONES FONCALADA, S.A.". C) .- Se condene a los demandados a estar y pasar por las declaraciones A y B del presente "petitum", o solamente por el apartado B si se estimase que la finca litigiosa se encuentra ya suficientemente deslindada, y abstenerse de realizar en el futuro cualquier acto de perturbación o despojo de la propiedad de la demandante, así como se les obligue a dirigirse a cuantos organismos administrativos sea preciso al objeto de dejar constancia de la citada propiedad de "PROMOCIONES FONCALADA, S.A." D).- Se declare la nulidad, así como la cancelación, de cuantos asientos registrales pudieran estar en contradicción con lo previsto en los apartados anteriores de este Suplico, librando al efecto los mandamientos oportunos al Registro de la Propiedad de Oviedo, incluyendo los precisos a los efectos de obtener la inscripción registral de la segregación de la parcela controvertida, al margen de los requisitos urbanísticos que para la inscripción de dicha segregación deberán cumplirse por la actora. D).- Subsidiariamente, para el caso de que se desestimen las peticiones anteriores, se declare el derecho de "PROMOCIONES FONCALADA, S.A." a percibir el justiprecio resultante de la expropiación de la finca de DOS MIL SEISCIENTOS TREINTA COMA OCHENTA Y OCHO METROS CUADRADOS, descrita en el Informe aportado como DOCUMENTO NUMERO TREINTA de la demanda, o con la superficie que para la misma resulte de lo acreditado en autos, expropiación que se sigue en el programa de actuación urbanística de "El Campón", acometida por "GESUOSA". E).- Se impongan las costas procesales a los demandados.

2. - El Procurador D. Ignacio López González, en representación de D. Emilio, Dª Almudena, D. Fidel

   , D. Roberto, D. Antonio, D. Víctor, D. Juan Ignacio y Dª María Cristina y la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la CALLE000, Oviedo " URBANIZACIÓN000 " contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, para terminar suplicando al Juzgado dicte en su día sentencia por la que acogiendo las excepciones y medios de defensa invocados por esta parte se desestime en su integridad la demanda formulada por la entidad mercantil "Promociones Foncalada, S.A. absolviendo en todo caso a mis representados de todos los pedimentos contenidos en la misma, e igualmente, se estime en su integridad la demanda reconvencional, condenando a la entidad mercantil reconvenida a que, ejecutando en sus propios términos la resolución de la Alcaldía de 10 de abril de 1996, proceda a legalizar y subsanar, y en su caso rehacer todo aquello que ordene el Excmo. Ayuntamiento de Oviedo (incluyendo tanto el muro de contención como la rasante de la URBANIZACIÓN000 "), de suerte que toda ella quede con todos los requisitos legales y reglamentarios, o en caso de inejecución, se le condene a abonar la suma que para la realización de tales obras y adecuaciones se determine en ejecución de sentencia, todo ello con imposición de costas a la actora.

3. - La Procuradora Dª Laura Fernández-Mijares Sánchez, en nombre y representación de Promociones Foncalada, S.A., contestó a la demanda reconvencional y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictase sentencia en la que sea desestimada íntegramente la reconvención formulada de adverso con expresa imposición, en todos los casos, a los demandados reconvinientes de las costas ocasionadas por la tramitación de esta reconvención.

4. - En fecha 30 de marzo de 1998, se declaró en rebeldía al resto de los codemandados por haber transcurrido el plazo sin haber comparecido en autos.

5. - Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes, fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos, las partes evacuaron el trámite de resumen de pruebas en sus respectivos escritos. El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Oviedo, dictó sentencia con fecha 31 de julio de 1.998, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Fernández Mijares Sánchez en nombre y representación de Promociones Foncalada, S.A, contra D. Andrés y Dª Leonor, D. Jose Enrique, Dª Almudena, D. Fidel, Dª Paula

   , D. Roberto, Dª Sonia, D. Emilio, Dª Andrea, D. Antonio, Dª Consuelo, D. Víctor, Dª Gabriela

   , Dª Marisol, D. Juan Ignacio, D. Carlos Daniel, Dª María Luisa, D. Leonardo, Dª María Cristina y la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la CALLE000, Oviedo " URBANIZACIÓN000 ", debo absolver y absuelvo a dichos demandados de las pretensiones formuladas de adverso, con imposición de las costas a la parte actora. Que estimando la demanda reconvencional formulada por el Procurador Sr. López González, en nombre y representación de D. Emilio, Dª Almudena, D. Fidel, D. Roberto, D. Antonio, D. Víctor, D. Juan Ignacio y Dª María Cristina y la Comunidad de Propietarios " URBANIZACIÓN000 " contra "Promociones Foncalada, S.A.", debo condenar y condeno a la entidad reconvenida, a que ejecutando en sus propios términos la resolución de la Alcaldía, de 10 de abril de 1996, proceda a legalizar y subsanar, y en su caso, rehacer todo aquello que ordene el Ayuntamiento de Oviedo (incluyendo tanto el muro de contención como la rasante de la URBANIZACIÓN000 ") de suerte que toda ella quede con los requisitos legales y reglamentarios. Subsidiariamente, debo condenar y condeno a la misma entidad, a que abone a la parte actora la suma que para la realización de tales obras y adecuaciones, se determine en ejecución de sentencia. Todo ello con imposición de las costas pocesales.

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por la representación procesal de "Promociones Foncalada, S.L.", la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo, dictó sentencia con fecha de 27 de mayo de 1999, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado nº 9 de Oviedo. En su lugar, con estimación de la demanda formulada por Promociones Foncalada, S.A. declaramos el derecho de dicha entidad a percibir el precio resultante de la expropiación de la finca de 2.630, 88 m2, descrita en la demanda, exposición que se sigue en el programa de actuación urbanística de "El campón", acometida por GESUOSA. Asimismo desestimamos la reconvención formulada por Comunidad de Propietarios " URBANIZACIÓN000 ", D. Antonio, D. Víctor, D. Fidel, Dª María Cristina, D. Juan Ignacio, Dª Almudena, D. Roberto y D. Emilio absolviendo a Promociones Foncalada, S.A.; todo ello con expresa imposición de las costas causadas a los demandados-reconvinientes. TERCERO.- 1.- El Procurador D. Santos de Gandarillas Carmona, en nombre y representación de D. Antonio, D. Víctor, D. Fidel, Dª María Cristina, D. Juan Ignacio, Dª Almudena, D. Roberto, D. Emilio y la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la CALLE000, Oviedo " URBANIZACIÓN000 ", interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia la infracción del artículo 1218, párrafo primero del código civil. SEGUNDO.- Al amparo del nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia la infracción del artículo 33.3 de la Constitución Española, del artículo 349, párrafo primero del Código civil, en su relación con los artículos 21.1, 51 y 53, párrafo segundo, de la Ley de Expropiación forzosa. TERCERO.- Al amparo del nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

, se denuncia la infracción del artículo 1218 del Código civil. CUARTO.- Al amparo del nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia la infracción de los artículos 1218, párrafo primero y 1285, ambos del Código civil. QUINTO.- Al amparo del nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia la infracción del artículo 8.4º, en relación con el 38, párrafo primero, ambos de la Ley Hipotecaria. SEXTO.- Al amparo del nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia la infracción del artículo 1471 del Código civil.

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, la Procuradora Dª Isabel Julia Corujo, en nombre y representación de Promociones Foncalada, S.A., presentó escrito de impugnación al mismo.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 16 de octubre del 2006, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ

Se han ejercitado en el presente caso, en la instancia por demanda de PROMOCIONES FONCALADA, S.A. diversas acciones, principal, subsidiaria y demanda reconvencional por los demandados. Sin embargo, tan solo llega a casación, cuyo recurso ha sido formulado por estos últimos, la estimación de la acción subsidiaria relativa a la percepción del precio resultante de la expropiación de la finca de

2.630,88 metros cuadrados, objeto de todo el proceso. Ni la acción principal, declarativa de dominio, ni la acción contenida en la demanda reconvencional relativa a los defectos de un muro de contención, ambos desestimados en la instancia, han sido objeto del recurso de casación.

Toda la cuestión gira alrededor de una finca, o más bien la parte de una finca de 6.586,69 m2 que la sociedad demandante adquirió a otra sociedad, ajena al presente proceso; una parcela cedida al Ayuntamiento de Oviedo medía exactamente 771,45 m2, en concepto de viales; otra parcela se urbanizó con el nombre de "Residencial El Picayón" y se construyeron y vendieron doce viviendas unifamiliares, que miden en su conjunto poco más de 3.000 m2; una parte limítrofe, de 2.630,88 m2 fue expropiada en la actuación urbanística, del área del Campón como reserva regional del suelo por GESTIÓN DEL SUELO DE OVIEDO, S.A. (GESOUSA). La acción subsidiaria que ha sido estimada se refiere al precio de la expropiación; parte de los propietarios de aquellas viviendas han reconocido que la finca, o franja, expropiada es propiedad de la sociedad vendedora demandante y, por tanto, perteneciente su precio a la misma y otra parte son los demandados. Estos niegan la legitimación activa a la sociedad demandante y piden la absolución de la demanda, pero no piden en reconvención su declaración de propiedad o su derecho a percibir el justiprecio de la expropiación (la reconvención se refiere a un muro de contención).

La sentencia de la Audiencia Provincial, Sección 1ª, de Oviedo, de 27 de mayo de 1999, revocando la de primera instancia, estimó, como se ha dicho, la acción subsidiaria y declaró el derecho de la sociedad demandante a percibir el precio de la expropiación de la finca de 2.630,88 m2. Para ello, parte de que, si bien en la escritura de declaración de obra nueva y división en propiedad horizontal (22 de junio de 1994) no aparecía formalmente segregada del total de la finca la parte que ha sido objeto de la expropiación, sin embargo la descripción de los elementos comunes y los nuevos linderos que se establecen, distintos de los que originariamente conformaron la finca, dejaron de hecho y de derecho fuera de su perímetro 2.630,88 m2, según dicción literal de la sentencia; y lo afirma, como hecho incontrovertible e inamovible en casación ("los hechos son claros" expresa literalmente) primero, porque la expropiación se inició en 1993; segundo, porque la prueba pericial revela que la superficie de la urbanización no incluye las viales cedidas al Ayuntamiento ni tampoco la finca objeto de expropiación, tercero, porque se ha acreditado que dicha finca queda claramente fuera de la urbanización y en estado de abandono; cuarto, porque lo abonan las certificaciones del Catastro.

Los demandados han formulado el presente recurso de casación articulado en seis motivos, todos al amparo del nº 4 del art. 1692 LEC . Ante tal recurso se hace preciso hacer tres puntualizaciones:

en primer lugar, la función de la casación no es una tercera instancia, ni se pueden en el recurso revisar los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, ni cabe hacer una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia; en este sentido la sentencia de 17 de enero de 2005 expresa: Esta Sala, hasta la saciedad, ha tenido que decir y repetir que la función de la casación no es una tercera instancia (sentencia de 31 de mayo de 2000, 17 de enero de 2005, 30 de marzo de 2006 y 14 de julio de 2006 ), ni permite hacer supuesto de la cuestión (sentencia de 21 de noviembre de 2002 ), ni revisar el soporte fáctico declarado en la instancia (sentencia de 10 de abril de 2003 ), sino que su función es atender y controlar la correcta aplicación del ordenamiento al supuesto de hecho (sentencia de 28 de octubre de 2004 );

en segundo lugar, no se puede en el recurso de casación, fundar un motivo en un conjunto heterogéneo de preceptos, ni en normas que no corresponden al orden jurisdiccional civil, ni puede obviarse señalar con precisión cuál ha sido la infracción del precepto que se cita como infringido; así, respecto a lo primero, sentencias de 28 de junio de 2001, 18 de octubre de 2002, 3 de febrero de 2005, 9 de mayo de 2006, entre otras; respecto a lo segundo, en relación a la cita de normas administrativas, sentencias de 18 de marzo de 2003, 14 de abril de 2003, 9 de junio ; respecto a lo tercero, es consecuencia ineludible de lo dispuesto en el art. 1707 LEC;

en tercer lugar, no cabe plantear en casación cuestiones nuevas que no se hayan alegado y sido objeto de la litis, en la instancia; tal como dicen la sentencia de 30 de marzo de 2006, 22 de mayo de 2006, 29 de junio de 2006 : Las cuestiones nuevas no examinables en casación por no tener acceso a la misma, por no haber sido propuesta en el período de alegaciones, afectan asimismo al derecho de defensa y van contra los principios de audiencia bilateral y congruencia -sentencias por todas, de 5 de junio y 20 de noviembre de 1990, 3 de abril, 28 de octubre y 23 de diciembre de 1992, 8 de marzo, 3 de abril y 26 de julio de 1993, 2 de diciembre de 1994, 28 de noviembre de 1995, 7 de junio de 1996, 1 y 31 de diciembre de 1999, 23 de mayo, 14 de junio, 31 de julio y 4 de diciembre de 2000, 12 de febrero, 8 y 30 de marzo y 31 de mayo de 2001, entre otras muchas".

El recurso de casación se articula, como se ha dicho en seis motivos que se pueden clasificar:

primero, sobre la normativa administrativa de la expropiación forzosa: motivo segundo;

segundo, sobre valoración de la prueba, esencialmente de la prueba documental: motivos primero,

tercero y cuarto;

tercero, sobre una cuestión, de normativa hipotecaria, nueva: motivo quinto;

cuarto, como conclusión, una versión propia de los hechos, distinta a los declarados en la instancia: motivo sexto.

En definitiva, se combate la apreciación por la Sala de instancia, de que la franja de terreno objeto de expropiación nunca perteneció a los demandados, sino que era de la sociedad demandante y al ser objeto de expropiación, debe ella percibir el precio.

Siguiendo el orden expuesto, examinamos el motivo segundo que alega la infracción de preceptos tan genéricos como heterogéneos, como los arts. 33.3 de la Constitución, 349-1º, del Código Civil y 21, 51 y 53 de la Ley de Expropiación forzosa. El motivo se desestima por lo dicho hasta ahora: no cabe la cita de preceptos heterogéneos ni tampoco la de preceptos genéricos y amplios, ni de normas administrativas ya que no compete el orden jurisdiccional civil pronunciarse acerca de la interpretación y aplicación de la normativa administrativa. En definitiva, la sentencia de instancia utiliza una serie de argumentos para estimar la demanda y uno solo de ellos es el relativo a la expropiación iniciada en 1993; cuyo argumento esta Sala comparte en el sentido de que después de tal fecha, la sociedad demandante vende las parcelas y ya no incluye aquel terreno que está siendo objeto de expropiación, aunque ésta todavía no se halle consumada.

A la valoración de la prueba, esencialmente de la prueba documental, se refieren los motivos primero, tercero y cuarto. En ellos se cae en el vicio enunciado de desconocer la función de la casación, que no es una instancia más, ni pretende revisar la prueba y su valoración, sino simplemente controla la adecuada aplicación de la normativa a la cuestión de hecho declarado en la instancia e inamovible en casación. El motivo primero es el que más claramente cae en aquel vicio: al socaire de denunciar la infracción del art. 1218-1º del Código Civil hace una revisión total de la prueba practicada, esencialmente de la documental e incluso literalmente llega a expresar: "lo que acreditan los documentos públicos que se examinan, en relación con la valoración de dicha prueba...", para luego, hacer su propia valoración probatoria. Lo mismo ocurre con el motivo tercero, que también denuncia la infracción del mismo artículo y se centra en la documental relativa a la expropiación. Asimismo, el motivo cuarto alega otra vez la infracción del mismo artículo y del 1285 del propio código, aunque la interpretación de los contratos no ha sido tema de este proceso. Los tres motivos se desestiman, no sólo por ir contra la función de la casación, sino también porque inciden directamente contra una valoración probatoria de documentos que han sido tenidos en cuenta por la sentencia de instancia y, además, no sólo han sido estos documentos los que han llevado a la estimación de la demanda, sino otros razonamientos más, que han sido consignados en líneas anteriores.

Igualmente se desestima el motivo quinto que denuncia la infracción del art. 8-4º en relación con el 38, párrafo primero, de la Ley Hipotecaria, primero, por ser cuestión nueva cuyo planteamiento no cabe en casación y, segundo, porque ni de los datos registrados se desprenden las conclusiones a que quiere llegar la parte recurrente, ni la presunción del art. 38, simplemente iuris tantum, abona las mismas. En definitiva, a través de unos argumentos legales nuevos, los recurrentes vuelven a mantener su posición relativa a que la parte de la finca expropiada les pertenecía y por ello deben cobrar el precio de la expropiación y esto lo ha negado rotundamente la sentencia de instancia basándose en una serie de razonamientos apoyados en las pruebas practicadas y debidamente valoradas.

Por último, en el motivo sexto se denuncia la infracción del art. 1471 del Código Civil en cuanto contempla la compraventa de cuerpo cierto y, efectivamente, se vendieron como tales las parcelas a los compradores, ahora recurrentes. Así lo expresó la sentencia de instancia en estos términos: "A los anteriores hechos es de aplicación el art. 1471 del C. civil, respecto del cuerpo cierto, puesto que se vendió una finca perfectamente individualizada en cuanto a sus linderos, hecha por precio alzado, o lo que es igual una venta como "cuerpo cierto" de la que quedó fuera el trozo que es objeto de discusión". En este motivo del recurso se parte de que se vendió como cuerpo cierto, al revés de lo que declara como hecho probado la sentencia de instancia, "sin exclusión por tanto del trozo cuestionado", con lo que no hace otra cosa que supuesto de la cuestión, lo que es inadmisible en casación.

En realidad, este motivo es como la conclusión de los anteriores y en él afirma lo que pretende, es decir, sus propias valoraciones probatorias. Por ello, el motivo debe ser desestimado, como todos los anteriores, lo que lleva a declarar no haber lugar al recurso de casación, con imposición de costas a la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por el Procurador D. D. Santos de Gandarillas Carmona, en nombre y representación de D. Antonio, D. Víctor, D. Fidel, Dª María Cristina, D. Juan Ignacio, Dª Almudena, D. Roberto,

D. Emilio y la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la CALLE000, Oviedo " URBANIZACIÓN000 ", respecto a la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo, en fecha 27 de mayo de 1999, que se confirma en todos sus pronunciamientos.

Se condena a dicha parte recurrente al pago de las costas de su recurso.

Líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Juan Antonio Xiol Ríos.- Xavier O'Callaghan Muñoz.- José Almagro Nosete.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Xavier O'Callaghan Muñoz, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.