STS, 24 de Septiembre de 2002
| Ponente | Antonio Martí García |
| ECLI | ES:TS:2002:6142 |
| Número de Recurso | 9024/1997 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - 01 |
| Fecha de Resolución | 24 de Septiembre de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Septiembre de dos mil dos.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, compuesta por los Excmos. Sres. anotados al margen, el recurso de casación nº 9024/97, interpuesto por D. Rosendo , representado por el Procurador D. Alvaro M. Villegas Herencia, contra la sentencia de 29 de septiembre de 1.997 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, recaída en el recurso contencioso administrativo 117/95, en el que se impugnaba la resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 12 de diciembre de 1.994, que desestima el recurso de alzada, interpuesto contra la autorización para la apertura de oficina de farmacia en el Port de Alcudia, término municipal de Alcudia (Mallorca-Baleares), para el núcleo de población que comprende desde el Canal Vell o calle de las Orquídeas hasta el término municipal de Muro.
Siendo parte recurrida Dª. Lina , que actúa representada por el Procurador Dª. Isabel Campillo García.
Por escrito de 1 de febrero de 1995, Dª. Lina interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 12 de diciembre de 1994, y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo, terminó por sentencia de 29 de septiembre de 1997, cuyo fallo es del siguiente tenor:"PRIMERO.- ESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo SEGUNDO.- DECLARAMOS disconformes con el ordenamiento jurídico los actos administrativos impugnados y, en su consecuencia, los ANULAMOS, declarando que la recurrente Sra. Lina tiene derecho a que le sea autorizada la apertura de una nueva farmacia en la zona solicitada y que ha sido transcrita en el encabezamiento, debiendo a ello estar y pasar la demandada. TERCERO.- No hacemos declaración en cuanto a las costas procesales".
Una vez notificada la citada sentencia, el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, por escrito de 8 de octubre de 1997 y D. Rosendo , por escrito de 7 de octubre de 1997, manifiestan su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 22 de octubre de 1997, se admite el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.
En su escrito de formalización del recurso de casación, la representación procesal de D. Rosendo , interesa se revoque y anule la sentencia dictando otras más conforme a derecho, en base a los siguientes motivos de casación:"PRIMER MOTIVO.- AUTORIZADO POR EL ART. 95-1-4º DE LA LEY JURISDICCIONAL, LA SENTENCIA RECURRIDA INFRINGE EL ART. 3.1.B) DEL R.D. 909/78, DE 14 DE ABRIL, Y LA DOCTRINA SENTADA, ENTRE OTRAS EN LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 26-1-1995 (ARZ. 460); DE 8-1-1996 (ARZ. 65) Y 10-5-1993 (ARZ. 6382). SEGUNDO MOTIVO.- AUTORIZADO POR EL ART. 95-1-4º DE LA LEY JURISDICCIONAL, LA SENTENCIA RECURRIDA INFRINGE EL ART. 3.1.B) DEL R.D. 909/78, DE 14 DE ABRIL, Y LA JURISPRUDENCIA APLICABLE, ENTRE OTRAS, LAS STS. DE 10-5-1993 (ARZ. 6382), DE 25-5-1994 (ARZ. 5391) COMO EN LA DE 2-7-1994 (ARZ. 5661), EN RELACION A LA NECESARIA ASIGNACION DEL PUNTO GEOGRAFICO DEL NUCLEO DE POBLACION DONDE INSTALAR LA FARMACIA Y LAS SS.TS. DE 28-9-96 (ARZ. 6806) DE 4 Y 21-10-96 (ARZ. 7516 Y 7702), DE 16-12-96 (ARZ. 9411) Y POSTERIORES EN RELACION AL ELEMENTO TELEOLOGICO QUE PRESIDE EL CITADO ART. 3.1.B). TERCER MOTIVO.- AUTORIZADO POR EL ART. 95-1-4º DE LA LEY JURISDICCIONAL, INFRACCION DE LAS NORMAS DEL ORDENAMIENTO JURIDICO QUE FUEREN APLICABLES (ART. 95.1.4º LJCA): EN CONCRETO, INFRACCION DEL ART. 62.1.B) DE LA LEY 30/92. CUARTO MOTIVO.- AUTORIZADO POR EL ART. 95.1.3º DE LA LEY JURISDICCIONAL Y CON CARACTER SUBSIDIARIO A LOS MOTIVOS ANTERIORES: INFRACCION DE LAS NORMAS REGULADORAS DE LA SENTENCIA (ART. 95.1.3º LJCA). INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA RECURRIDA (ART.43 Y 80 LJCA)"
Por auto de 17 de diciembre de 1997, esta Sala del Tribunal Supremo declara desierto el recurso de casación, preparado por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos.
La parte recurrida en su escrito de oposición al recurso de casación, interesa su desestimación, tras el análisis que estima oportuno de los distintos motivos de casación.
Por providencia de 2 de julio de 2.002, se señaló para votación y fallo el día diecisiete de septiembre del año dos mil dos, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, estimó el recurso contencioso administrativo, anuló la resolución impugnada y concedió la autorización para la apertura de oficina de farmacia en el Port Alcudia, tras hacer distintas consideraciones en sus Fundamentos de Derecho, sobre el régimen de apertura de oficinas de farmacia y la incidencia de los principios constitucionales de los artículos 53 y 38 de la Constitución y referir en su Fundamento de Derecho Tercero, lo siguiente: "TERCERO.- Para el caso sucede, y ello viene corroborado por la prueba practicada en autos, en especial la documental, e incluso la que nos consta por notoriedad en el contencioso 637 de 1997, y en su antecedente 1232/93, en el que recayó la sentencia 822 de 1995, que el 6 de marzo de 1997, para la misma zona en cuestión, la Consellería de Sanidad y Consumo del Govern Balear, que en la actualidad ostenta las competencias, en virtud del Decreto 31/1994, de 11 de marzo, autorizó a D. Rosendo la apertura de nueva oficina de farmacia, en tanto entendió que concurrían los dos requisitos señalados. Pues bien, el Sr. Rosendo codemandado que ha sido en los presentes, sostuvo, en conclusiones escritas, que tuvieron su entrada en esta sede jurisdiccional el 8 de noviembre de 1996, que para la zona en cuestión no se daban los requisitos reglamentarios para que se posibilitase la apertura de una botica. En cualquier caso, fuera como fuere, y como quiera que la Sra. Lina había solicitado su apertura el 14 de agosto de 1992 y el Sr. Rosendo el 9 de septiembre de 1992, el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Baleares, acordó la paralización del expediente de éste último, lo que fue refrendado, tras ser recurrido, por la nuestra número 822 de 1995. A pesar de ello, y de así hacerlo constar expresamente, la resolución que hemos citado de 6 de marzo de 1997, que está recurrida en los autos 637 y 1003 de 1997, revocó el acuerdo de mantener la paralización del expediente del Sr. Rosendo y entró en el fondo en el sentido antecitado de la concurrencia de núcleo de población separado y la existencia de un número mínimo de 2.332 habitantes. Actos propios estos que la Sala no puede desconocer.
De todos modos cabe concluir que la documental obrante en el expediente y en los autos, con más el dictamen pericial emitido por el arquitecto Sr. Gustavo , -folios 188 y siguientes- nos lleva a la consideración que existe el núcleo de población separado. Por lo demás, y en cuanto al número de habitantes exigido por la norma, documental -consistente en diversas certificaciones- nos conduce a un número de 4.793 habitantes, teniendo presente las segundas viviendas y los establecimientos hoteleros, amen, como es lógico del cómputo inicial de los censados en la zona. La conclusión se nos antoja obligada por lo expuesto. Procede la estimación del contencioso".
En el motivo primero de casación, la parte recurrente al amparo del nº 4 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78 de 14 de abril, y de la doctrina sentada, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1995, 8 de enero de 1996 y 10 de marzo de 1993, alegando en síntesis, que la sentencia recurrida ha autorizado la apertura de la farmacia, exclusivamente por declarar que existe núcleo de población separado y 4.793 habitantes, sin hacer ni siquiera mención alguna a la concurrencia del elemento teleológico y funcional de la norma ordenado a la prestación efectiva del servicio farmacéutico a los habitantes del núcleo, enervando cualquier pronunciamiento sobre la homogeneidad del núcleo, con cita de las sentencias de 12 de diciembre de 1996 y 10 de mayo de 1993, y resaltando en fin que el núcleo delimitado, enclavado en zona altamente turística, está atravesado en toda su extensión por la carretera comarcal Artá-Alcudia, que tiene una intensidad media diaria de 18.638 vehículos y que dice es carretera de tráfico pesado muy accidentada y concurrida y con atropello de peatones, por la dificultad del cruce que la hacen una barrera artificial para el paso de peatones, citando los documentos en que apoya su tesis.
Y procede rechazar tal motivo de casación, pues aparte de que lo que en definitiva pretende el recurrente, es una nueva valoración de la prueba y ello en casación, no es admisible, conforme a reiterada doctrina de esta Sala, sentencias de 14 de abril de 1.994, 28 de diciembre de 1.996, 12 de mayo de 1.999, 10 de octubre de 2.000 y 19 de junio de 2.001, a no ser que se alegue y acredite la infracción de las normas que sobre la valoración de la prueba existen en nuestro ordenamiento, y ello en el supuesto de autos no acontece, no hay que olvidar que la Sala, según expresión literal de la sentencia recurrida, aprecia la existencia del núcleo de población, en base sustancialmente, a la prueba pericial practicada, y en ella hay los datos suficientes, para apreciar la existencia del núcleo de población exigido, cuando entre otros refiere las características del núcleo, su homogeneidad urbanística, la presunción del mejor servicio, y su comunicación por una vía que no es propiamente una carretera y si una Avenida urbana, con semáforos, pasos de cebra, alumbrado público y limitación de velocidad a 60 km/hora, al menos en la zona o núcleo delimitado.
Sin que a lo anterior obste, las alegaciones del recurrente sobre las características de la carretera que la define como elemento delimitador, ni tampoco la doctrina de las sentencia que cita, pues, aparte de que las sentencias que el recurrente cita, cual refiere la parte recurrida, se refieren a supuestos distintos al de autos, carretera nacional y con farmacia al otro lado, que no son el supuesto de autos, no hay que olvidar, que esta Sala ha declarado reiteradamente que lo trascendente no es la carretera por si sola, y si la dificultad, incomodidad o peligrosidad que comporta su tránsito para los usuarios del servicio, sentencias de 5 de enero de 1.988, 29 de junio de 1.990, 21 de marzo de 1.993 y 5 de marzo de 2.002, y en el caso de autos la prueba pericial, e incluso las fotografias obrantes, muestran que se trata de una vía urbana, con alumbrado y pasos señalizados, que permiten su tránsito sin dificultad superior a la normal.
Y en fin, no conviene olvidar, como refiere la sentencia recurrida, que es el propio recurrente el que en sus escritos, unas veces valora la citada carretera como elemento separador y otras no la reconoce el tal carácter.
En el segundo motivo de casación, la parte recurrente al amparo también del nº 4 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78 y la jurisprudencia aplicable, en relación a la necesaria designación del punto geográfico donde instalar la farmacia.
Y procede rechazar tal motivo de casación, de una parte, porque la norma que se cita como infringida no contiene exigencia alguna sobre la necesidad de designar o concretar el lugar de instalación de la farmacia, en el momento en que se solicita la autorización para apertura de nueva oficina de farmacia, de otra, porque el artículo claramente precisa que una vez obtenida la autorización para la apertura se ha de seguir un nuevo procedimiento o fase para la determinación del lugar de instalación de la nueva oficina de farmacia, y en fin porque si bien es cierto, que esta Sala, aún habiendo declarado, que la normativa para apertura de nueva oficina de farmacia tiene dos fases o procedimientos, uno relativo a obtener la autorización de apertura y otro posterior en el que se designa el lugar de instalación de la farmacia, en ocasiones ha recomendado y en otras ha exigido, que al tiempo de la solicitud se concrete el lugar de instalación de la oficina de farmacia, ello siempre lo ha sido cuando se trataba de computar población dispersa y cuando existían farmacias ya instaladas o coincidentes del mismo municipio, pues en esos casos para determinar si se podían o no computar determinados habitantes o pequeños núcleos de población era preciso concretar la distancia entre el lugar de instalación de la nueva farmacia y las farmacias ya existentes, en razón a que la mayor proximidad es presunción de mejor servicio, pero tales supuestos no concurren al caso de autos, cuando se trata, como acontece, de población no dispersa, y muy concreta, la comprendida entre una calle y el límite del municipio colindante y además en el supuesto de autos, no había otra farmacia perteneciente al mismo municipio.
En el motivo tercero de casación, la parte recurrente al amparo del nº 4 del artículo 95.1. de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción del artículo 62.1.b) de la Ley 30/92, alegando en síntesis que la sentencia recurrida no había apreciado la existencia de una nulidad de pleno derecho del acto administrativo recurrido, cual era la falta de competencia del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, pues la resolución se produce el 12 de diciembre de 1994 y el Decreto 31/94 de 11 de marzo atribuía la competencia al Conseller de Sanidad y Seguridad Social, aunque reconoce que esa cuestión no se planteó en la Instancia.
Y procede rechazar tal motivo de casación, pues si como el propio recurrente reconoce, esa cuestión, la relativa a la falta de competencia del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, no se planteó en la Instancia, es claro que difícilmente sobre ello se pudo pronunciar la sentencia recurrida, y por tanto validamente no se puede en base a ello, por ser una cuestión nueva, revisar la sentencia. Pero es que además y aunque no resulte necesario, no está demás señalar, que incluso no sería aplicable al supuesto de autos el Decreto 31/94, como la parte recurrida refiere, pues la citada norma en su Disposición Transitoria dispone que será de aplicación a los expedientes iniciados, antes de su entrada en vigor y que se encuentren pendientes de resolución, y, dado que en el presente supuesto a la entrada en vigor de la norma ya existía una resolución del Colegio Oficial de Farmacéuticos, se podría haber entendido que no concurren los presupuestos exigidos para la aplicación de tal norma.
Con carácter subsidiario a los motivos anteriores, aduce el recurrente, al amparo del nº 3 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, la infracción de las normas reguladoras de la sentencia, por incongruencia de la sentencia recurrida, artículos 43 y 80 de la Ley de la Jurisdicción, alegando en síntesis la incongruencia extra petita partium al introducir en la misma, como ratio decidendi del fallo cuestiones no planteadas en absoluto por las partes, ni debatidas en el proceso, con referencia expresa a la resolución de 6 de marzo de 1.987 de la Consellería de Sanidad y Consumo del Gobierno Balear, muy posterior a la providencia de 11 de noviembre de 1996 que puso fin a la tramitación del recurso contencioso administrativo, y con cita de las sentencias del Tribunal Supremo que su escrito muestra.
Y procede rechazar tal motivo de casación, de una parte y principalmente porque la razón de decidir de la sentencia recurrida, como se advierte con toda claridad de la última parte de su Fundamento de Derecho Tercero, lo fue la documental obrante en el expediente y en los autos, más el dictamen pericial emitido por el Arquitecto Sr. Gustavo y las certificaciones sobre los 4.793, y por tanto no puede aceptarse, como se alega, que la resolución de 11 de noviembre de 1.987, fuese la ratio decidendi del fallo; de otra, porque la referencia que la sentencia de Instancia hace respecto a la resolución citada de 11 de noviembre de 1.987, lo es para poner de manifiesto la actuación del interesado que aunque negaba la existencia de las condiciones exigidas para la existencia del núcleo el mismo tenía solicitada con posterioridad otra oficina de farmacia para similar o cercano lugar, como se puede desprender también del hecho, que refiere la sentencia, de que su expediente estuviera paralizado, suspendido por la prioridad -por razón de la fecha de la petición-, de la solicitud de la Sra. Lina ; y en fin, porque si la Sala ha tenido conocimiento de hechos y alegaciones de otro procedimiento que guardan relación con el de autos, puede obviamente referirlos e incluso tenerlos en cuenta, para confirmar los que ya constan en ese proceso, siempre obviamente que esos datos o hechos no innoven o alteren los hechos y pretensiones aducidas por las partes, y ello lo ha respetado la sentencia recurrida, como se advierte de sus Fundamentos y de las razones concretas que deciden el fallo y que son como se ha expuesto y la sentencia muestra los datos aportados por las partes en el proceso y la prueba al efecto practicada.
Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Que desestimando los motivos de casación aducidos, debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por D. Rosendo , representado por el Procurador D. Alvaro M. Villegas Herencia, contra la sentencia de 29 de septiembre de 1.997 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, recaída en el recurso contencioso administrativo 117/95, que queda firme. Con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
-
SAP Asturias 304/2005, 1 de Septiembre de 2005
...deberá atender a lo que determine la correspondiente norma material a que apunte la norma de conflicto española ( STS 29-02-98, 30-11-99 y 24-09-02 ); segundo, que reiterando lo dicho de que los accionantes lo hacen amparándose en su condición de herederos, la norma de conflicto aplicable e......
-
ATS, 20 de Diciembre de 2016
...pronunciamientos, como la STS 627/2006, de 08/06 en la que se dice que "la jurisprudencia de la Sala II -por todas SSTS de 02/04/2003 y 24/09/2002 - exige, para rellenar el contenido de la arbitrariedad que la resolución no solo sea jurídicamente incorrecta, sino que además no sea sostenibl......
-
STSJ Cataluña 2353/2013, 28 de Marzo de 2013
...sinó que ha de demostrar que, davant una situació de risc acreditat, ha extremat l'adopció de totes les precaucions ( STS. de 24 de setembre de 2002 RJ. El que es discuteix és si l'accident de treball de 19 de gener de 2009 va ocórrer per causa que s'havia destinat al demandant a un lloc de......
-
SAP Guipúzcoa 188/2004, 30 de Noviembre de 2004
...esencialmente subjetivas, no puede olvidarse, como repetidamente recuerda el Tribunal Supremo ( STS de 10-2-1990, 11-3-1991 y 6-6 24-6 y 24-9-2002 ), que en las pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de los denunciados, denunciantes y testigos, es decisivo el principio de i......