STS 232/2013, 25 de Marzo de 2013

Ponente:JUAN ANTONIO XIOL RIOS
Número de Recurso:354/2010
Procedimiento:Casación
Número de Resolución:232/2013
Fecha de Resolución:25 de Marzo de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
RESUMEN

DERECHO AL HONOR. LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y DE INFORMACIÓN. PRESTIGIO PROFESIONAL. CRÍTICA A MAGISTRADO. El actor interpuso demanda de protección del derecho fundamental al honor y al prestigio profesional, en relación a la publicación por el demandado del libro titulado «Un mundo sin miedo», editado por la codemandada Random House Mondadori, S.A.. El codemandado se opuso a la demanda y formuló reconvención por vulneración de su derecho fundamental al honor. El Juzgado de 1.ª Instancia n.º 52 de Madrid desestimó la demanda principal y desestimó la demanda reconvencional. La Audiencia Provincial de Madrid desestimó los recursos de apelación. La sentencia recurrida se pronuncia sobre el ejercicio del derecho de crítica en relación con la actividad profesional de un magistrado. Estamos ante un supuesto de colisión entre el derecho al honor, en su vertiente de derecho al prestigio profesional, y el ejercicio de la libertad de expresión, en su modalidad de crítica a las cualidades profesionales de un magistrado. La información y opinión controvertidas según el recurrente afectan a su reputación profesional y redundan en su descrédito, pues este es el efecto propio de la imputación de actos que de ser ciertos constituirían delitos de la máxima gravedad. Debe partirse de la prevalencia de los derechos a la libertad de información y de expresión frente al derecho al honor del recurrente y aunque cada día en mayor medida la actuación de los jueces y tribunales sea susceptible de noticia periodística, la libertad de información y de expresión debe sujetarse a determinados límites para no alterar el normal desarrollo de la actividad jurisdiccional y, en consecuencia, la actividad de los tribunales ha de ser tratada con sumo rigor informativo. No es suficiente para considerar que se ha lesionado el derecho al honor que las expresiones utilizadas en el marco de la crítica a la actuación del recurrente tiendan a menoscabar su reputación, sino que es menester aplicar la técnica de la ponderación para inferir si, atendidas las circunstancias del caso, la colisión con el derecho al honor del recurrente puede invertir la posición prevalente que las libertades de información y de expresión ostentan en abstracto en una sociedad democrática teniendo en cuenta que los miembros del Poder Judicial no pueden responder a las críticas que reciban en el desarrollo de su función. El recurrido no sobrepasó el ámbito de la libertad de expresión, por lo tanto, no se ha producido la intromisión ilegítima que se denuncia en la demanda reconvencional, pues no puede considerarse que las expresiones proferidas excedan de la libertad de expresión, valor constitucional indispensable en todo sistema democrático que, como tal, debe prevalecer sobre el derecho al honor. Se desestima el recurso de casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Marzo de dos mil trece.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los señores al margen indicados, el recurso de casación que con el n.º 354/2010 ante la misma pende de resolución, interpuesto por la representación procesal de D. Julio , representado por la procuradora D.ª Virginia Aragón Segura, contra la sentencia de 1 de diciembre de 2009, dictada en grado de apelación, rollo n.º 379/2008, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12 .ª, dimanante de procedimiento de juicio ordinario n.º 827/2005, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 52 de Madrid. Habiendo comparecido en calidad de partes recurridas el procurador D. Manuel Lanchares Perlado, en nombre y representación de D. Simón y el procurador D. Aníbal Bordillo Huidobro, en nombre y representación de Random House Mondadori, S.A. Es parte el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Primera Instancia n.º 52 de Madrid dictó sentencia de 18 de diciembre de 2007 en el juicio ordinario n.º 827/2005, cuyo fallo dice:

Fallo

Que desestimando la demanda interpuesta por D. José Luis Ferrer Recuero en nombre y representación de D. Simón contra D. Julio y Random House Mondadori S.A. y en su virtud absuelvo al demandado D. Julio y Random House Mondadori S.A. de todos los pedimentos contra él ejercitados y todo ello con expresa imposición de las costas al demandante D. Simón .

»Desestimando la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Virginia Aragón en nombre y representación de D. Julio frente a D. Simón debo absolver y absuelvo al demandado reconvencional de los pedimentos de la demanda reconvencional. Con expresa imposición de costas al actor reconvencional».

SEGUNDO

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. Se ejercita en el caso de autos demanda de intromisión ilegítima en el derecho al honor, tanto personal como profesional de D. Simón , con las consecuencias de difusión de la sentencia que se dicte e indemnización de los daños y perjuicios.

Demanda dirigida frente a la Editorial "Ramdom House Mondadori S.A." y D. Julio y basada en que el segundo autor del libro "Un mundo sin miedo", realiza de forma innecesaria y con una finalidad exclusivamente denigratoria, referencias directas al actor, identificándole por su nombre y apellidos, "... me refiero a esa persona, o a señores como Simón , Cristobal y otros de igual calaña de los que nunca se sabrá todo lo necesario para hacerse una idea clara del retorcimiento de los pensamientos, actitudes y fines venales que los guían en todos y cada una de sus actos... "

»Se afirma la existencia de referencias falsas en lo que a imputación de hechos se refiere. Insultos, juicios de valor denigrantes y opiniones infamantes sobre la actuación informativa y profesional. Con todo se subraya por el actor que se ha producido una ilegítima intromisión en su derecho al honor a través de expresiones, mensajes insultantes, insidias infamantes y vejaciones que provocan objetiva e innecesariamente su descrédito.

»La codemandada, entidad editorial, después de afirmar que no tiene ninguna proyección política, se ha limitado a señalar que el libro no es más que una narración de D. Julio , que en forma de reflexión o diálogo con sus hijos, nos cuenta lo que han sido sus diecisiete años de lucha contra el terrorismo, el crimen organizado y la impunidad. Así, las frases resaltadas en la demanda no deben sacarse de su contexto y no deben interpretarse de forma distinta a lo pretendido en el Libro, de acuerdo con su finalidad aparente. Siendo, con todo que Random House Mondador es una editorial de reconocido prestigio que publica libros de todas las ideologías, respetando la libertad de información y expresión de sus autores.

»Por su parte, el codemandado D. Julio niega que haya utilizado la libertad de expresión para falsear la realidad y denigrar, señalando que ha tratado de defender su honor constantemente vilipendiado y denigrado desde hace años por el actor. Niega que haya manifestado que el libro "Un mundo sin miedo" sea una denuncia contra determinadas personas que considere objeto de reprobación. Se afirma que la referencia a "fines venales" debe entenderse que "está destinado a ser vendido", siendo que el demandante se inserta en el mercado de los medios de comunicación, atrayendo con las descalificaciones e imputaciones inadmisibles, que caracterizan a un sector determinado de lectores y oyentes, sirviendo así a los medios y a la publicidad de los medios que la contratan.

»Se formula reconvención en ejercicio, igualmente de ilegítimo atentado del derecho al honor habiéndose admitido a trámite, en su momento procesal, no cabe en este punto hacer referencia alguna acerca de la posibilidad formal subrayando, procesalmente - de su admisión a trámite.

»Segundo. El honor es un bien jurídico con reconocimiento internacional en el art. 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, en el art. 10 del Convenio Europeo de 1950 y el art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, que luego nuestra Constitución consagra en el art. 18, n° 1 cuando declara, "Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen".»El Tribunal Constitucional acudiendo al Diccionario de la Real Academia, ha declarado que el honor es "la buena reputación, la cual consiste en la opinión que las gentes tienen de una persona y que, denominador común de todos los ataques e intromisiones ilegítimas en el ámbito de protección de este derecho, es el desmerecimiento en la consideración ajena". El art. 7.7 de la Ley Orgánica 1/85 de protección Civil del Derecho a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, considera intromisión ilegítima en estos derechos "la manipulación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación".

»El Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de abril de 2000 señala, " El Honor como objeto consagrado en la Constitución Europea es un concepto jurídico normativo cuya precisión depende de las normas, valores o ideas sociales vigentes en cada momento, de ahí que los órganos judiciales dispongan de un margen de apreciación a la hora de concretar en cada caso que deba tenerse por lesión del derecho fundamental que le protege".

»Casi inmediatamente después de la formulación de derecho al honor la C.E. en su art. 20 recoge en sus apartados a ) y d) respectivamente, los derechos de libertad de expresión y de libertad de información como límites al honor y a la intimidad.

»La doctrina jurisprudencial, ya muy consolidada, del Tribunal Constitucional (SS. 16 marzo 1981/6 junio 1990 etc .) y del T.S. (16-12-1986 / 29 abril 1989 , etc.) muestra, sin embargo, que en los derechos contenidos en el art. 20 C.E . cabe distinguir entre libertad de expresión (emisión de juicios y opiniones) y libertad de información (publicación o divulgación de hechos o noticias). La libertad de expresión, por consistir en formulación de opiniones, juicios o creencias personales que no aspiran a sentar hechos o a afirmar datos objetivos, tiene como límite la ausencia de expresiones inequívocamente injuriosas o vejatorias, sin relación con las ideas u opiniones que se expresan o que resultan innecesarias para la expresión de los fines. En el derecho a la libertad de información varia la protección constitucional en cuanto versa sobre informaciones veraces, si bien, en muchos supuestos al encontrarse mezcladas con estas, suelen aparecer elementos informativos y valorativos que en cada caso habrán de analizarse.

»Con todo, no se trata de que la libertad de información sea patrimonio exclusivo de los periodistas y la de expresión corresponda al resto de los ciudadanos. El Tribunal Constitucional en su primera sentencia sobre el tema -la 6/81 - deja claro que "... El derecho a comunicar (información) es derecho del que gozan también, sin duda, todos los ciudadanos, aunque en la práctica sirva, sobre todo de salvaguardia a quienes hacen de la búsqueda y difusión de la información su profesión específica... "

»Tercero. En consecuencia, los derechos protegidos por Ley de 5 de mayo de 1982, no pueden considerarse absolutamente ilimitados pues imperativos de interés publico pueden hacer que por Ley se autoricen expresamente determinadas entradas en el ámbito privado, que no podrán ser reputadas ilegítimas, existiendo casos en los que las injerencias o intromisiones no pueden considerarse ilegítimas en virtud de razones de interés público que imponen una limitación de los derechos individuales.

»Viniéndose señalando que la colisión entre los derechos fundamentales encuadrados en la categoría de los derechos de la personalidad, impide fijar apriorísticamente los verdaderos límites o fronteras de uno y otro, lo que ha de verificarse en cada caso concreto sometido a enjuiciamiento, huyendo, más que en ninguna otra materia de formalismos enervantes.

»La más avanzada jurisprudencia señala que el art. 20 de la Constitución , en sus distintos apartados, garantiza el mantenimiento de una comunicación libre, sin la cual quedarían vacías de contenido real otros derechos que la Constitución consagra, reducidas a formas huecas las instituciones representativas y absolutamente falseado el principio de legitimidad democrática que enuncia el art. 1, apartado 2° de la Constitución y que es base de toda nuestra ordenación jurídico-política. Destacándose que la Constitución otorga a las libertades del art. 20 una "valoración" que transciende a la que es común y propia de todos los derechos fundamentales y que puede afirmarse la posición referencial del derecho fundamental reconocido en el art. 20.1 °d). Por ultimo, la libertad de información, indisoluble del pluralismo es garantía de la opinión pública y ha de prevalecer siempre que verse sobre hechos de interés general, con trascendencia política, social o económica, primando entonces sobre el interés a la dignidad personal, de tal manera que la veracidad que se escoge a la información no priva de protección a aquellas que pueden resultar erróneas o no probadas en juicios, si han sido contrastados con datos objetivos, aun cuando su total exactitud sea controvertible. La colisión, pues entre los dos derechos fundamentales anteriormente mencionados, ha de ponderarse en cada caso, teniendo en cuenta la posición prevalente que no jerárquica que sobre los derechos denominados de la personalidad del art. 18.1 CE ostentan los derechos a la libertad de expresión y de información del art. 20.1 CE .

»Cuarto. En este sentido, y reiterando por la importancia capital que tiene para la resolución del pleito, es de destacar la ultima sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 15 de enero de 2007 según la cual "... la confluencia conflictiva entre el derecho a la libertad de expresión y el derecho al honor debe resolverse a través de un análisis de ponderación en el que ha de tomarse en cuenta la peculiar dimensión institucional de la libertad de expresión y la necesidad de que este goce de un amplio cauce para el intercambio de ideas y opiniones que afectan a la organización colectiva. La Constitución también garantiza la formación y existencia de una opinión pública libre, garantía que reviste una especial transcendencia ya que, al ser una condición previa y necesaria para el ejercicio de otros derechos inherentes al funcionamiento de un sistema democrático, se convierte, a su vez, en uno de los pilares de una sociedad libre y democrática. Para que el ciudadano pueda formar libremente su opinión y participar de modo responsable en los asuntos públicos, ha de ser también informado ampliamente de modo que pueda ponderar opiniones diversas e incluso contrapuestas". De ahí que no disuadir la diligente, y por ello legítima transmisión de información constituye un límite constitucional esencial que el art. 20 CE impone a la actividad legislativa y judicial ( STC 110/2000 ).

»Quinto. Por aplicación al supuesto de autos, se debe partir, respecto de la demanda principal, de la colisión entre el derecho al honor y de expresión, al considerarse que el párrafo o párrafos incluidos por el codemandado D. Julio en el libro "Un mundo sin miedo " y referido al actor, son opiniones personales sobre un determinado hecho o sector de la prensa política.

»Expresiones como retorcimiento de los pensamientos, actitudes y fines venales que los guían en todos y cada uno de sus actos, movidos por el resentimiento, el odio e intereses espurios... atacar impunemente en nombre de una libertad y ética que ellos prostituyen día tras día con la mentira y la maldad. Cabe preguntarse ¿estas expresiones atentan al derecho al honor del Sr. Simón ?

»Para poder acceder a la pretensión de la demandante de que ha sido vulnerado su derecho fundamental al honor, no solo es necesario que el mismo haya quedado afectado por las expresiones transcritas, sino también que tal hipotética injerencia no tenga justificación en el derecho fundamental a la libertad de expresión.

»Así la respuesta al interrogante anterior debe ser afirmativa dado el significado de las expresiones vertidas y/o al demandante dirigidas y porque el contenido conjunto no se circunscribe únicamente a la categoría profesional como periodista, - particularmente "carece de ética"-, sino que, de manera más o menos directa, hace una cierta calificación moral negativa de la conducta, - tener una mente y actitud retorcida - fin venal.

»No obstante, solo cabe acceder a la pretensión de la demanda si las expresiones discutidas quedaron al margen del ejercicio legítimo de la libertad de expresión de quien los profirió. Y para entrar en este estudio es preciso partir de la premisa de que al juzgador le corresponde la prudente determinación de la esfera de protección, en función de dados variables, según los tiempos y personas y la concreta valoración de las conductas pretendidamente atentatorias contra el derecho y que ha de verificarse desde la perspectiva que suministran las circunstancias de todo tipo concurrentes en cada supuesto.

»En el presente, se parte de la existencia de una "pública contienda" entre dos "personajes públicos", el primero, actor principal, por cuanto como periodista, interviene diariamente en una cadena de radio, realizando manifestaciones informativas referidas, en la mayoría de los casos, a supuestos políticos y judiciales. El segundo, actor reconvencional, por su condición de juez que interviene, también, "públicamente" en coloquios y escribe libros. De todos, es conocida la divergencia y/o diferencia ideológica de ambos, lo cual suscita en los oyentes un cierto interés en escuchar, leer o esperar resolución.

»Que existe relevancia pública, en consecuencia, en las expresiones vertidas por el demandado reconvencional, no cabe duda. El Sr. Simón , ha logrado un cierto nivel en el conocimiento de sus "tertulias radiofónicas" que se le debe calificar de personaje público, y, en consecuencia, las expresiones frente a el vertidas, se tildan de relevancia pública, sin que se cataloguen como insultos o vejaciones, no pasan de ser meras creencias personales que no tratan de afirmar dato objetivo alguno.

»No cabe, en suma afirmar las manifestaciones como vulneradoras del derecho fundamental al honor, como constitutivos de una intromisión ilegítima, al estar dentro de los limites del derecho, también, fundamental de libertad de expresión. Reiterando, las expresiones controvertidas se realizaron en un debate nítidamente público y de interés público.

»La demanda principal deber ser desestimada.

»Sexto. Respecto de la demanda reconvencional, la cuestión que se plantea tiene igual fundamento jurídico, se trata de una colisión entre derechos fundamentales, pero, dada la profesión de periodista del demandado reconvencional, se debe ampliar al también derecho de información, no obstante, reiterando, como se dijo en anterior fundamento que no es patrimonio exclusivo de ciudadano-periodista, los derechos de expresión y/o información.

»La legitimidad de las informaciones que impliquen una intromisión en el derecho al honor de otra persona precisa ser verdadera (SSTS 11 abril 1992/ 5 marzo 1993/ STC 2/9/92 ) veracidad, que se insiste, no implica una exigencia rigurosa y exacta en el contenido de la información, debiendo tenerse en cuenta las circunstancias y características concurrentes en cada caso concreto.

»En todo cado, es necesario que concurra un especifico deber de diligencia en la comprobación de los hechos, siendo igualmente preciso que la información tenga relevancia pública. El Tribunal Constitucional al respecto ha dicho que, en relación con los hechos de la vida social, el elemento decisivo para la información, no puede ser otro que la trascendencia pública de la persona o del propio hecho en el que esta se ve involucrada, y que es dicho hecho, el que la convierte en noticia de interés general con la consecuencia de que en tal caso, el ejercicio del derecho a comunicar libremente información, gozara de un carácter preferente sobre otros derechos como el derecho al honor ( SSTC 219/92 ).

»En caso contrario, el derecho a la información, se convertirá en cobertura formal para atentar, sin límite, y con abuso de derecho en el honor de las personas con afirmaciones o consideraciones que carecen de valor alguno con el interés general del asunto en concreto.

»Todo esto significa, en consecuencia, que cuando el sujeto pasivo tenía una proyección pública, política, social o económica, su protección al derecho al honor se disminuye, su derecho a la intimidad se diluye y su derecho a la imagen se excluye, dado que las mismas, por su relevancia pública están obligadas a soportar un cierto riesgo de que sus derechos subjetivos de la personalidad resulten afectados por opiniones o informaciones, debilitándose su derecho al honor proporcionalmente como límite externo de la libertad de expresión e información que autorice a dar a conocer la infracción de deberes sociales o administrativos de quien dada su preeminencia pública le corresponde una mayor exigencia de ejemplaridad y transparencia ( SSTC 13-XII-89 / 20-2-93 ).

»Esta disfunción entre la crítica a quien desempeña un cargo público respecto de la crítica al particular también encontró especial eco en el caso LINGENS (STA. TEDH 8 julio, 1986), "... los límites de la crítica permitida son más amplios en relación a un personaje público".

»Séptimo. A la luz de la doctrina expuesta y prescindiendo de consideraciones ajenas al sentido jurídico que debe ser aplicado, lo cierto es que en los documentos números 4, 5, 6 y 7 acompañados a la demanda reconvencional se vierten una serie de manifestaciones que vienen a coincidir "en esencia" con el resto de documentos tanto sonoros como escritos, que se pueden tildar de atentatorias al honor, a saber "... no solo obedecía a ese impulso irrefrenable de protagonismo, a esa vocación por convertirse en noticia lo malo de Julio es que lleva dentro un Julio , no este señor que se atrevió a injuriar al anterior jefe del Gobierno por el respaldo político a los aliados en la Guerra se va un año a Nueva York bajo la protección de Bush... ". Expresiones similares se desarrollan en la totalidad de los documentos. Pero como se señaló con anterioridad, para que la intromisión no sea ilegítima y merecedora de condena es preciso que concurran los requisitos expuestos. No cabe duda del carácter público del Sr. Julio , no solamente por el cargo de Magistrado de la Audiencia Nacional, sino más determinado por otras actividades ajenas a la Judicatura. Categoría "pública" que justifica, en la mayoría de los supuestos esos juicios de opinión del demandado reconvencional que forman parte de juicios paralelos que se desarrollan en los ámbitos de opinión o discursos de una parte de la ciudadanía o de otros sectores periodísticos.

»Respecto del otro requisito legitimador del derecho a la información, cual es la comprobación de la veracidad, ya estudiada en anterior fundamento, se considera cumplido, independientemente de que sea verdad o no lo manifestado, lo decisivo es que se haya adoptado con la diligencia acorde con la noticia expuesta.

»Y esto es así puesto que en el interrogatorio efectuado al Sr. Simón se señalo que se sustentaban en testigos de referencia, y en anteriores publicaciones. En consecuencia, y por lo expuesto, al no tildarse de ilegítima la intromisión en el Derecho al Honor por el ejercicio del derecho a la información, la demanda reconvencional debe ser desestimada.

»Octavo. Respecto de las costas, conforme al art 394 de la LEC y "principio de vencimiento objetivo" el demandante deberá satisfacer las costas de la demanda principal y el actor reconvencional las costas de la demanda reconvencional».

TERCERO

La Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia de 1 de diciembre de 2009 en el rollo de apelación n.º 379/2008 , cuyo fallo dice:

Fallo.

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de D. Simón y D. Julio frente a la sentencia dictada el 18 de diciembre de 2007 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 52 de Madrid en los autos de juicio ordinario nº 827/2005, a que este rollo se contrae, resolución que confirmamos sin hacer expresa imposición de las costas a ninguno de los litigantes».

CUARTO

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. Por la representación procesal de D. Simón se interpone recurso de apelación frente a la sentencia dictada el 18 de diciembre de 2007 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 52 de Madrid en los autos de Juicio Ordinario n.º 827/2005 que desestimó la demanda de intromisión ilegítima en el derecho al honor tanto personal como profesional interpuesta por el hoy Apelante contra D. Julio y Random House Mondadori S.A. y desestimó asimismo la demanda reconvencional que D. Julio interpuso. Asimismo, ambos solicitaron recurso de apelación contra dicha sentencia y la revocación de la misma por los motivos que luego expondremos y se opusieron a los recursos presentados de contrario.

Segundo. Para mejor comprensión de los presentes recursos debemos hacer un breve resumen de los fundamentos fácticos y jurídicos de los mismos: I.- D. Simón interpuso demanda por entender vulnerado su derecho al honor personal y profesional por D. Julio en su libro "Un mundo sin miedo" editado por la codemandada Random House Mondadori S.A. y en concreto la frase "parece que la marca determinada persona, aprendiz de Rasputín y otros congéneres de cuya ética no es que dude sino que no tengo duda de su inexistencia. Me refiero a esa persona o personas como Simón , Cristobal y otros de igual calaña de los que nunca se sabrá todo lo necesario para hacerse una idea clara del retorcimiento de los pensamientos, actitudes y fines venales que los guían en todos y cada uno de sus actos... creo sinceramente que han hecho y hacen mucho daño a la democracia y que siempre han estado movidos por el resentimiento, el odio o intereses espurios. No les conozco ni una sola acción que pueda considerarse buena.... antes o después tendrán que dar cuentas de sus tropelías. No por tener un micrófono se puede atacar impunemente en nombre de una libertad y ética que ellos prostituyen día tras día con la mentira y la maldad".

II.- D. Julio se opuso a la demanda por entender que los párrafos citados no tenían una finalidad denigratoria. Por el contrario dada la campaña difamatoria con innumerables acusaciones falsas que había vertido el demandante contra el demandado a través de distintos medios de comunicación consideró necesario para reivindicar su honor exponer públicamente su opinión sobre el trabajo profesional del demandante. Y expresando el primer significado que tiene en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española la palabra "venal" y que significa "está destinado a ser vendido" mientras que el segundo es "que se deja sobornar con dádivas" y él se estaba refiriendo al primer significado. Para demostrar lo que alega relaciona una serie de artículos publicados en periódicos como muestra de la campaña difamatoria del demandante contra el demandado así como intervenciones en el programa "la mañana" de la emisora de radio COPE de las cuales entresaca párrafos que manifiesta fueron realizadas por el demandante y en las que se refiere al señor Julio . Asimismo presentó demanda reconvencional por vulneración del derecho fundamental al honor contra D. Simón y para ello citó las grabaciones de las intervenciones del demandante en el programa a que hemos hecho referencia de la COPE y citó artículos periodísticos en el periódico El Mundo y en Libertad Digital en los que se hace referencia al Señor Julio en concreto y respecto a los que se han acompañado a la demanda: "...que Julio y Arturo son tal para cual. Que se han utilizado mutuamente en sus carreras y que se han engañado el uno al otro mientras que engañaban a buena parte de la opinión pública española sobre todo la que quiere dejarse engañar. Que ambos tienen de la ley un concepto arrojadizo por decirlo sin ofender la sensibilidad del Consejo General del Poder Judicial en materia de prevaricación... (22 noviembre de 1999)" "en el libro o delinque Julio o delinque ella a costa de... Pero uno de los dos o los dos han vulnerado la ley, no diré con lujuria pero sí con glotonería", indiferentes a la apariencia de prevaricación ( Lázaro , Silvio , Julio , Alexander cuando se les pilla con las manos en la pasta, ellos niegan la evidencia, pisotean el Código Penal (23 de junio de 2003)" "lo mejor de Julio es que lleva dentro un Garzín... sino un Garzoncito un Baltasarin malcriado y vanidoso con ese egoísmo infantil capaz de saltarse a la torera las leyes divinas y humanas por un helado de chocolate (19 de septiembre de 2003). Él sabía lo que ahora vamos sabiendo... (27 de septiembre de 2004). Y lo bueno o lo menos malo es que lleva dentro un Julio , un novillero con ambición de matador de figura del toreo caro de las que hacen época. Los que siguen estos comentarios liberales ya saben que D. Julio no ha sido nunca santo de mi devoción, aunque reconozco que a veces ha costado mantener en público mi desconfianza hacia el personaje tras las actuaciones del juez. Pero creo que hemos llegado al punto en que ni siquiera el juez de la Audiencia Nacional sabe dónde empieza y termina su personaje. La operación contra la red de Al Qaeda en España y la orden de caza y captura contra Bin Laden ilustran a la perfección esa esquizofrenia entre lo admirable y lo censurable, lo valiente, lo temerario, lo ambicioso y lo ridículo.... basarse en que había una chica española entre los miles de asesinados... es una majadería que ofende a la inteligencia y pone al Juez Julio a la altura de saltimbanqui Garcin un aventurero sin escrúpulos que utiliza los Juzgados para salir en la tele, cuantas más veces al día mejor si no estuviera tan endiosado si no fuera tan paleto y si no se hubiera convertido en un sectario entendería que negar de hecho la existencia a los Tribunales de Justicia de Nueva York equivale a enterrar para siempre la credibilidad de Julio " (19 de septiembre de 2003)... "algunos policías sabían que él sabía lo que acabamos sabiendo: que había sido informado un mes antes de la posible conexión de dos de los protagonistas criminales del 11-M con el terrorismo islámico pidiendo y obteniendo autorización para intervenir los teléfonos y grabar las conversaciones... si Julio no llegó a enterarse de nada de lo que pudo averiguar la policía... cabe pensar que apareció en la estación de Atocha al conocerse la masacre impulsado por la mala conciencia... eso tendría una parte buena y es que a Julio sobre ambición y vanidad conservaría algo de conciencia. Pero tendría otra parte mala y es que lo que sabía o sospechaba no lo dijo a la comisión del 11- M explicando las razones de sus asertos... sino ocultando ¿perjurio?... (27 de septiembre de 2004)" "tras mentir o no decir la verdad en la comisión del 11-M. (no se sabe qué es peor en un juez)... en todo caso dejar empantanado el sumario sobre... una instrucción en la que por negligencia, falta de medios por aburrimiento profesional de los jueces infectados por el virus de la política no efectuó unas diligencias que tal vez pudieron evitar el 11-M... alguien capaz de abrir un sumario, cerrarlo para acompañar al presunto delincuente y reabrirlo quizás por no recibir el premio prometido es lo que hizo Julio con Arturo me parece poco fiable. Y si es juez... (12 de enero de 2005)" " y lo peor de Julio no es que sea intelectualmente un botarate, políticamente un oportunista y socialmente una peonza sino que siendo todo eso también siga siendo uno de los pocos jueces que merecen ese nombre en materia antiterrorista" (31 de enero de 2002) "Este empeño de entregarle a Julio el caso de las cuentas secretas... mostraría una voluntad de llegar hasta el fondo del asunto si el mega juez no tuviera aquí demostrado que con él hay sumarios que van, sumarios que vuelven y sumarios que ni vienen ni van que se extravían y naufragan en la indolencia instructora con una técnica defectuosa que sin embargo resulta certeramente errada" (8 de abril de 2002). También en el programa la mañana de la COPE de 14 de julio de 2006 y 31 de mayo de 2005 según grabación remitida por el Ministerio de la Presidencia se referían al demandado en términos parecidos a los de los artículos periodísticos. De dichas grabaciones se acordó su unión a los autos en el acto de la vista el 21 de noviembre de 2007.

La Juez de Instancia con cita de abundante jurisprudencia entiende que se parte de la existencia de una pública contienda entre dos personajes públicos, el primero periodista y el segundo juez pero que interviene también públicamente en coloquios y escribe libros y de todos es conocida la divergencia de diferencias ideológicas de ambos; por ello razona que las expresiones vertidas respecto al demandante tienen relevancia pública sin que se cataloguen como insultos o vejaciones y no pasan de ser meras creencias personales que no tratan de afirmar dato objetivo alguno. No considera por tanto vulnerado el derecho fundamental al honor como constitutivos de unas intromisiones ilegítimas al estar dentro de los límites del derecho de libertad de expresión. Respecto a la demanda reconvencional considera asimismo que los personajes públicos tienen una proyección pública, política, social o económica por lo que su protección al derecho al honor disminuye y su derecho a la intimidad se diluye y su derecho a la imagen se excluye ya que están obligados a soportan un cierto riesgo de que sus derechos subjetivos de la personalidad resulten afectados por sus opiniones o informaciones debilitándose su derecho al honor proporcionalmente como límite externo de la libertad de expresión o información. Entiende que aunque existen una serie de manifestaciones que se pueden tildar de atentatorias al honor, el Sr. Julio tiene una categoría pública que justifica esos juicios de opinión del reconvenido que forman parte de juicios paralelos que se desarrollan en los ámbitos de opinión o discursos de una parte de la ciudadanía o de otros sectores periodísticos. Entiende también cumplido el requisito de la veracidad puesto que dichas manifestaciones se sustentaban en testigos de referencia y en anteriores publicaciones.

Cuarto. El reconviniente y demandado alega como primer motivo del recurso que la sentencia carece de hechos probados debidamente separados y en consecuencia vulnera el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por lo que de acuerdo con el art. 238.3 de dicha Ley Orgánica es nula de pleno derecho. Como segundo motivo del recurso entiende que los hechos probados son manifiestamente incompletos, erróneos y no coinciden con el resultado de las pruebas documentales que la propia sentencia admite como fuente probatoria de los hechos por lo que vulnera los artículos 24.1 y 120.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por contener una motivación y fundamentación irracional y arbitraria acusándola de incongruencia y para ello cita las manifestaciones del demandante sobre el demandado que ya venían consignadas en el escrito de demanda. Como tercer motivo del recurso alega que no existe una pública contienda entre dos personajes públicos por los que hay una nueva vulneración del derecho a obtener tutela judicial efectiva por fundamentación irracional y arbitraria y que lo único que existe es una campaña prolongada y continua de difamación iniciada y mantenida exclusivamente por el demandado y por último mantiene que los hechos son constitutivos de la vulneración del derecho fundamental al honor protegido en el artículo 18.1 de la Constitución Española .

D. Simón interpone su recurso en base a dos motivos, por entender infringidos en primer lugar lo dispuesto en el artículo 7.7 de la Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al honor , la intimidad personal y familiar y la propia imagen, art. 18.1 de la Constitución Española en relación con el artículo 20 de la misma ya que alega que considera las frases y expresiones citadas en el escrito de demanda ultrajantes u ofensivas, sin relación con las ideas y opiniones que allí se exponen y por tanto innecesarias; que no tiene ninguna relevancia pública, ya que es periodista pero no gestiona la llamada cosa pública. El contexto en el que se realizan las manifestaciones, es decir un libro carece de espontaneidad e incluso acaloramiento y que dichas imputaciones no contribuyen a favorecer el ejercicio de la libertad de expresión. Como segundo motivo del recurso alega infracción del artículo 8.7 de la misma Ley Orgánica en relación con los artículos 18.1 y 20.1 de la Constitución Española , y vulneración del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no resolver sobre todas las cuestiones deducidas en la litis. Por entender que el demandado le imputa hechos inveraces y realiza juicios de valor que lesionan innecesaria y objetivamente la dignidad y honor del demandante al acusarle de prostituir la libertad de información, mentiras y maldad guiado por un fin y actitud venal. Lo que lesiona de forma grave y palmaria el derecho al honor del demandante y no reúne los requisitos legitimadores de la libertad de información, cuestión obviada, por lo que la sentencia incurre en incongruencia omisiva.

Quinto. Por razones metodológicas vamos a atender en primer lugar las cuestiones procesales a que se refieren ambos recursos. Entiende el apelante y demandante que la sentencia del Juez a quo no resuelve cuestiones planteadas en la litis y en concreto que el demandado le impute hechos inveraces y realice juicios de valor que lesionan innecesariamente la dignidad y el honor del demandante al acusarle de prostituir la libertad de información, mentiras y maldad guiado por un fin o actitud venal, por lo que incurre en incongruencia omisiva.

El Tribunal Constitucional ha resumido la doctrina constitucional sobre la incongruencia, en su sentencia de 13 de enero de 1998 haciendo referencia a que: "para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión de derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española , se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño o las respectivas pretensiones de las partes".

La incongruencia extra petita se refiere, por tanto, a que no debe el Juez o Tribunal alterar o modificar los términos del debate judicial, no pudiendo decidir sobre cosa distinta, derivada de la modificación, alteración o sustitución del presupuesto de hecho básico para la causa petendi, respecto a la cual el Juez no tiene poder de disposición, STC de 12 de julio de 1989 , de 6 de marzo de 1987 y de 23 de julio de 1987 . En la señalada orientación, también se pronuncia nuestro Tribunal Supremo precisando que: para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ("ultra petita"), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita") y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio "iura novit curia"".

En definitiva, los Tribunales, a propósito de la congruencia a la que deben ceñirse sus resoluciones, deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes les hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación y de contradicción, por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, sin que quepa modificar los términos de la demanda, ni tampoco cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia.

Pues bien, el Juez de Instancia ha examinado con detalle y minuciosidad todo lo alegado en la litis tanto por el demandante como por el demandado, resolviendo desestimar lo solicitado lo que es perfectamente admisible, y de acuerdo con la doctrina citada en ningún caso ha incurrido en incongruencia ya que no se ha dejado incontestado o por resolver ninguna de las pretensiones sostenidas por las partes, ya que en el caso de que alguna cuestión concreta no haya sido resuelta expresamente se deduce claramente que es desestimatoria porque entiende que no constituye una intromisión en el derecho al honor y en el supuesto concreto y relativo a la denominada "actitud y fines venales" ha recogido el párrafo del libro que se refiere a ello, resumiendo en el fundamento jurídico quinto, por qué no considera vulnerado el derecho al honor del demandante, debe pues desestimarse este motivo del recurso.

Sexto. El primer motivo del recurso del Sr. Julio es inadmisible ya que olvida la reiterada doctrina del Tribunal Supremo así como los pronunciamientos del Tribunal Constitucional. Las sentencias citadas por la representación procesal del demandante de 21 de febrero de 1994, 28 de junio de 1990 del Tribunal Constitucional de 14 de febrero de 1989 , establecen que el hecho que una sentencia no tenga en párrafos numerados y separados los antecedentes de hechos probados es decir, se recogen sin una formalidad real no produce indefensión ni cercenan las posibilidades de defensa de los litigantes y menos en el orden jurisdiccional civil en que el artículo 209.2 de la actual Ley no exige que las mismas contengan formalmente en párrafo separado un relato de hechos probados y como en el caso actual en que la sentencia declara los hechos que estima acreditados insertándolos en los fundamentos jurídicos y uniendo el razonamiento de los hechos a la aplicación de las normas legales, costumbre que en ningún caso da lugar a indefensión. Por tanto no existe obstáculo para que en una sentencia los hechos que el Juzgador de Instancia considera probados aparezcan consignados y dispersos entre los fundamentos jurídicos por tanto una sentencia civil es formalmente correcta si su esquema estructural cuenta con el encabezamiento, antecedentes fácticos y fundamentos jurídicos pues la salvedad, "en su caso", del artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial mantiene la subsistencia del artículo 372 que no exige la consignación con separación formal de un apartado específico dedicado al relato de hechos probados pues basta que los mismos resulten con claridad del cuerpo de la motivación.

Parece por tanto necesario recordar que, al contrario de lo establecido en el artículo 142.2º de la Ley de enjuiciamiento Criminal que exige que la sentencia penal contenga declaración expresa y terminante de los hechos que se estimen probados, la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su artículo 209.2 ª, previene que, en los antecedentes de hecho de las sentencias a dictar en dicho orden jurisdiccional, se consignarán, entre otros, los hechos probados, "en su caso". En definitiva, y a tenor de dicha previsión, no resulta ineludible en estas resoluciones la ordenación sistemática de los hechos probados, bastando, al efecto, que los mismos resulten de lo argumentado en los fundamentos de derecho. Así se infiere igualmente de lo que dispone el artículo 218.2 de este último texto legal, a cuyo tenor "las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en su conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón". De acuerdo con la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1988 , la cual declaró: "Ciertamente, el art. 120-3 de la Constitución ordena que las sentencias sean siempre motivadas, y el ya citado de la Ley Orgánica, al recoger el mandato, establece que las sentencias se formularán expresando, tras un encabezamiento, en párrafos separados y numerados, los antecedentes de hecho probados, en su caso, los fundamentos de derecho y, por último, el fallo", pero lo que no puede hacerse es prescindir del inciso "en su caso", porque, aún consagrada la unidad jurisdiccional, se reconocen dentro de ella diferentes órdenes (civil, penal, contencioso-administrativo, social), que no pueden tener el mismo tratamiento procedimental ni estructural en cuanto a los autos que de ellos emanan, lo que se recoge en la propia Constitución (art. 117-3 ), al establecer que la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos se llevará a cabo según las normas de competencia y procedimientos que las leyes establezcan, de tal manera que tampoco puede entenderse modificado en el punto que nos ocupa, el art. 372 LEC por el 248-3 LOPJ , sino incurso en la excepción que este texto legal marca al señalar que la exigencia de consignar los hechos probados se realizará "en su caso", refiriéndose a que tal especificación ha de hacerse en las sentencias del orden jurisdiccional social y penal, pero no en el civil, dado que en este se opera sobre una verdad formal, y en el orden penal se busca la verdad material, apreciándose las pruebas según conciencia ( art. 741 LECrim ); todo lo cual comporta un diferente tratamiento casacional, e impide que se alegue ante la Sala de lo Civil una sentencia de la Sala Segunda del propio Tribunal Supremo sobre la obligatoriedad de consignar en la sentencia los hechos probados. Y la más reciente de 25 de noviembre de 2008 que expresa: "Según criterio de esta Sala, la exigencia de la constancia de hechos probados no tiene por qué reproducir el esquema de otros órdenes jurisdiccionales, pues son diferentes las singularidades de las materias tratadas en cada uno de ellos; así, el principio del "hecho propio" del Derecho Penal, o el limitado espacio de la relación laboral propia de esta jurisdicción, se adecuan perfectamente a la cuestión que nos ocupa, dada la concreción que permiten, pero no así a la diversidad de materias y su complejidad habitual en el proceso civil, con la salvedad de que la motivación de la sentencia incluya los hechos que le sirven de fundamento y el Juzgador estima probados con expresión de la valoración de la prueba, desde la perspectiva jurisprudencial de que la sentencia judicial constituye un todo unitario e interrelacionado en cuanto a sus elementos de hecho, de derecho o normativos, sus conclusiones previas y predeterminantes y el fallo o consecuencia de éstas (por todas, STS de 25 de febrero de 1980 )".

En consecuencia, si bien la sentencia recurrida no recoge, en sus antecedentes fácticos, una específica declaración de hechos probados, ello no supone la vulneración de las previsiones del citado artículo 209, máxime cuando en la fundamentación jurídica se analizan los hechos alegados por las partes, en su necesaria conexión con el resultado de la prueba incorporada a las actuaciones, exponiéndose, de modo razonado, los datos fácticos y apoyos legales que determinan los diversos pronunciamientos contenidos en dicha resolución.

Séptimo. Como segundo motivo del recurso entiende el demandado que los hechos probados son incompletos, erróneos y no coinciden con el resultado de los documentos incorporados por lo que contiene una motivación y fundamentación irracional y arbitraria. De acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª de 20 de julio de 2004 , que señala "En cuanto a la motivación de las Sentencias, como señala la del Tribunal Constitucional de 1 de diciembre, al interpretar las normas de la Constitución Española sobre la misma, constituye, además de un deber constitucional de los Jueces, un derecho de quienes intervienen en el proceso, protegido por aquella. Al primer aspecto se refiere la Sentencia del mismo Tribunal 35/2002, de 11 de febrero , tras la 24/1990 de 15 de febrero , para poner de manifiesto que la exigencia de motivación está directamente relacionada con los principios de un estado de derecho ( artículo 1.1 de la Constitución Española ) y con el carácter vinculante que, para Jueces en el ejercicio de su potestad jurisdiccional ( artículo 117.1.3 de la Constitución Española ), ya que hay que dar razón del derecho judicialmente interpretado y aplicado, con lo que se cumple tanto la finalidad de evidenciar que el fallo es una decisión razonada en términos de derecho, como con la de hacer posible el control jurisdiccional de la resolución por medio del sistema de recursos previsto en el ordenamiento.

La sentencia 196/2003 de 27 de octubre, según la que el derecho a obtener una resolución fundada, favorable o adversa, como garantía frente a la arbitrariedad, exige que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión.

Sin embargo, como destaca la Sentencia del Tribunal Constitucional 165/1999 de 27 de septiembre , el mencionado derecho no faculta a las partes a exigir una argumentación jurídica exhaustiva, que alcance a todos los aspectos y perspectivas que puedan tener de la cuestión que se decide. La Sentencia 100/1987 de 9 de julio, puso de relieve que el deber de motivar las resoluciones judiciales no exige del Juez o Tribunal una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le ha llevado a resolver en un determinado sentido, ni le impone una determinada extensión o alcance en el razonamiento empleado, ya que para su cumplimiento es suficiente que conste de modo razonablemente claro cuál ha sido el fundamento en derecho de la decisión adoptada, criterio de razonabilidad que ha de medirse caso por caso, en atención a la finalidad que con la motivación ha de lograrse, y que queda confiado al órgano jurisdiccional competente.

La Sentencia 56/1987 de 5 de junio, reitera, en fin, que lo determinante es que el interesado conozca las razones decisivas, el fundamento de las resoluciones que le afectan, en tanto que instrumentos necesarios para su posible impugnación o para saber en general qué remedios procesales puede utilizar, exigiendo su información. Por ello, una motivación escueta no deja de ser bastante, a estos efectos. Y lo propio sucede con una fundamentación por remisión ( Sentencia del Tribunal Constitucional 174/1987, de 3 de noviembre ).

En el mismo sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2002 y 16 de enero de 2002 que viene a recoger lo manifestado por el Tribunal Constitucional que ha señalado al respecto que basta con que la motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del Derecho ajena a la arbitrariedad y permite su eventual revisión jurisdiccional ( Sentencia 196/1998 de 24 de octubre ). El deber de motivación no impone una especial estructura en los razonamientos y una motivación escueta y sucinta no deja por ello, de ser motivación, asimismo una fundamentación por remisión tampoco deja de serlo (sentencia 175/1987 de 3 de noviembre) porque no exige una pormenorizada respuesta a todas las alegaciones de las partes y basta con que el juzgador exprese las razones jurídicas en que se apoya para adoptar su decisión (Sentencia 146/ 1990 de 1 de octubre). Y la de 25 de noviembre de 2008 que expresa: "según criterio de esta Sala, la exigencia de la constancia de hechos probados no tiene por qué reproducir el esquema de otros órdenes jurisdiccionales, pues son diferentes las singularidades de las materias tratadas en cada uno de ellos; así, el principio del "hecho propio" del Derecho Penal, o el limitado espacio de la relación laboral propia de esta jurisdicción, se adecuan perfectamente a la cuestión que nos ocupa, dada la concreción que permiten, pero no así a la diversidad de materias y su complejidad habitual en el proceso civil, con la salvedad de que la motivación de la sentencia incluya los hechos que le sirven de fundamento y el Juzgador estima probados con expresión de la valoración de la prueba, desde la perspectiva jurisprudencial de que la sentencia judicial constituye un todo unitario e interrelacionado en cuanto a sus elementos de hecho, de derecho o normativos, sus conclusiones previas y predeterminantes y el fallo o consecuencia de estas (por todas, STS de 25 de febrero de 1980 )".

De acuerdo con la doctrina citada hay que resaltar que la sentencia en su fundamento jurídico séptimo hace un resumen del planteamiento de la demanda reconvencional, sin plasmar en el mismo todos los párrafos señalados por el reconviniente, sino los que le ha parecido oportuno resaltar, manifestando que coinciden "en esencia" con el resto de los documentos tanto sonoros como escritos y añadiendo que expresiones similares se desarrollan en la totalidad de los documentos, lo que de conformidad con la doctrina anteriormente citada parece suficiente ya que lo realmente trascendente no es la transcripción de todos los documentos que obran incorporados en el procedimiento sino que del análisis que realiza el Juez a quo se desprenda que ha estudiado los mismos y razonado y motivado suficientemente su decisión de forma que el interesado conozca suficientemente las razones decisivas y el fundamento de las resoluciones que le afectan y todo ello puede deducirse de la sentencia de instancia cuya fundamentación puede no ser coincidente con la del apelante pero que en ningún caso es irracional y arbitraria, sin existir la incongruencia omisiva también denunciada por el reconviniente y apelante, y de acuerdo con lo que la doctrina dispone sobre la misma y que ha quedado reflejado en el fundamento jurídico quinto.

Octavo. Alega también la representación procesal de D. Julio que la sentencia inventa pruebas a efectos de acreditar la veracidad de la información transmitida por el demandado. La sentencia sin embargo se limita a reflejar que "independientemente de que sea verdad o no lo manifestado, lo decisivo es que se haya adoptado con la diligencia acorde con la noticia expuesta" y lo deduce del interrogatorio del demandante en el acto del juicio y relacionándolo con el anterior fundamento jurídico relativo a la veracidad. Por tanto, de la lectura de la resolución judicial se deduce que cuando se habla de testigos de referencia o de publicaciones anteriores basándose en las declaraciones del demandante la Juez de Instancia refleja que la vida profesional y pública del demandado se ha publicado con frecuencia en los periódicos y así aparece en los documentos aportados en el escrito de contestación a la reconvención.

Considera asimismo también el demandado y reconviniente que tampoco existe "pública contienda entre dos personajes públicos", afirmación que se utiliza en la sentencia para desestimar la demanda de D. Simón . Todo ello dice implica, que en la resolución se realizan afirmaciones arbitrarias e inexplicables. En lo que se refiere a dicha "pública contienda entre dos personajes públicos" entendemos que la Juez de Instancia no está afirmando que existe una discusión permanente y directa entre ambos, sino a dos formas de opinión o creencias políticas y personales sobre diferentes aspectos de la sociedad y la política que, no nos cabe duda, no son coincidentes. La sociedad española no solo conoce Don. Julio su vida profesional, es decir el ejercicio de la función jurisdiccional, sino que se ha expresado y ha desvelado sus opiniones tanto en artículos como en conferencias, foros, e incluso al presentarse a las elecciones como Diputado por el PSOE, y al haber ejercido cargos públicos, y esas opiniones son ciertamente muy diferentes a las que manifiesta el Sr. Simón , en sus artículos y programas de radio.

Además la sentencia impugnada no se basaba únicamente en lo referido para estimar no vulnerado el derecho al honor del reconviniente sino que por el contrario ha analizado toda la prueba que obraba en el procedimiento y ha motivado suficientemente la resolución. Saliendo al paso de la denuncia de falta de motivación e incongruencia que también alega en este motivo el demandado hemos de decir que dicho deber de motivación no supone una minuciosa respuesta a todos y cada uno de los argumentos esgrimidos por las partes en apoyo de sus pretensiones ni exige una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le ha llevado a resolver en determinado sentido, ni le impone determinada extensión, intensidad o alcance del razonamiento explicado, sino que para su cumplimiento es suficiente, que conste, de modo razonablemente claro cuál ha sido el fundamento de Derecho de la decisión adoptada ( STS de 12 de junio de 1987 ). Partiendo de esta doctrina legal no cabe entender que la sentencia incurre en incongruencia, defecto de motivación, por ser esta irracional o arbitraria o no fundamentada, que en ningún caso infringe el art. 24 CE , ya que como ha declarado la jurisprudencia: "debe rechazarse la práctica, cada vez más extendida, de traer a colación, a modo de motivo o cajón de sastre, la cita con carácter subsidiario o remanente del art. 24 de la Constitución , pues la importancia y trascendencia de esta norma invita a un rigor expositivo que debe vigilarse a afectos de la admisión preliminar para evitar consideraciones inútiles" ( STS de 10 de mayo de 1993 , 18 de febrero de 1995 , 27 de marzo de 1995 , 18 de noviembre de 1995 y 5 de julio de 1996 ), desconociendo la recurrente que el Tribunal Constitucional tiene dicho, acerca del alcance del art. 24 CE , que el derecho a la tutela judicial efectiva incluye como contenido básico el derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una respuesta a las pretensiones planteadas, que sea motivada y razonada en derecho y no manifiestamente arbitraria o irrazonable, aunque la fundamentación jurídica pueda estimarse discutible o respecto de ella puedan formularse reparos ( SSTC de 23 de abril de 1990 y 14 de enero de 1991 ); basta que la motivación cumpla la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permita su eventual control jurisdiccional ( STC de 5 de abril de 1990 y STS de 30 de marzo de 1996 ), como ocurre en este caso; que lo reconocido en el art. 24.1 de la Constitución es el derecho de todas las personas a ser acogidas y oídas en el proceso, pero no a obtener una sentencia de conformidad, y que la tutela judicial efectiva se obtiene, incluso, cuando se deniega o rechaza lo interesado por las partes en el proceso, siempre que concurra la causa legal correspondiente ( SSTS de 16 de marzo de 1996 , y 31 de julio de 1996 ); y que la indefensión con relevancia constitucional es, tan sólo, aquélla en la que la parte se ve privada injustificadamente de la oportunidad de defender su respectiva posición procesal, acarreándole tal irregularidad un efectivo menoscabo de sus derechos o intereses ( STC 44/1998 de 24 de febrero ), ninguna de cuya circunstancia concurren en la sentencia apelada, por lo que debemos rechazar también este motivo del recurso.

Noveno. Ambos recursos consideran que la sentencia de Instancia vulnera lo establecido por la doctrina y la jurisprudencia en lo que se refiere a la protección y tutela del derecho al honor y en concreto a la intromisión ilegítima y vulneración del derecho fundamental al honor protegidos en el art. 18.1 y 20.1 de la Constitución y en el art. 7.7 de la Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo.

De acuerdo con lo que viene diciendo el Tribunal Supremo en su Sentencia de 22 de julio de 2008 : " el artículo 18.1 de la Constitución Española garantiza el derecho al honor como una de las manifestaciones concretas de la dignidad de la persona, proclamada en el artículo 10 del mismo texto constitucional. De él ha señalado la doctrina que se trata de un derecho de la personalidad autónomo, derivado de la dignidad humana (entendida como dignidad personal reflejada en la consideración de los demás y en el sentimiento de la propia persona), y dirigido a preservar tanto el honor en sentido objetivo, de valoración social - trascendencia-, (entendido entonces como fama o reputación social), como el honor en sentido subjetivo, de dimensión individual -inmanencia-, (equivalente a íntima convicción, autoestima, consideración que uno tiene de sí mismo) evitando cualquier ataque por acción o por expresión, verbal o material, que constituya según ley una intromisión ilegítima. Sin olvidar que el honor ( Sentencias de 20 de julio y 2 de septiembre de 2004 ) "constituye un concepto jurídico cuya precisión depende de las normas, valores e ideas sociales vigentes en cada momento y con cuya protección se ampara a la persona frente a expresiones que la hagan desmerecer en la consideración ajena, al ir en su descrédito o menosprecio, o que sean tenidas en el concepto público por afrentosas". Como indica la Sentencia de 21 de julio de 2008 , "su protección jurídica se concreta a través del artículo 7.7 de la Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor , a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, conforme al cual tendrán la consideración de intromisiones ilegítimas en el ámbito de protección delimitado por el artículo 2 de la Ley, de imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación".

La STC de 3 de julio de 2006 expresaba que: "este Tribunal no ha renunciado a definir el contenido constitucional abstracto del derecho fundamental al honor, y ha afirmado que este ampara la buena reputación de una persona, protegiéndola frente a expresiones o mensajes que puedan hacerla desmerecer en la consideración ajena al ir en su descrédito o menosprecio o al ser tenidas en el concepto público por afrentosas. Por ello las libertades del art. 20.1 a ) y d) de CE , ni protegen la divulgación de hechos que, defraudando el derecho de todos a recibir información veraz, no son sino simples rumores, invenciones o insinuaciones carentes de fundamento, ni dan cobertura constitucional a expresiones formalmente injuriosas e innecesarias para el mensaje que se desea divulgar, en las que simplemente su emisor exterioriza su personal menosprecio o animosidad respecto del ofendido. Por el contrario el carácter molesto o hiriente de una opinión o una información, o la crítica evaluación de la conducta personal o profesional de una persona o el juicio sobre su idoneidad profesional, no constituyen de suyo una ilegítima intromisión en su derecho al honor, siempre, claro está, que lo dicho, escrito o divulgado no sean expresiones o mensajes insultantes, insidias infamantes o vejaciones que provoquen objetivamente el descrédito de la persona a quien se refieran " (STC 49/2001 de 26 de febrero). Derecho a expresarse libremente y de la libertad de informar ( STC 297/2000 ). En suma, el derecho al honor opera como un límite insoslayable que la misma Constitución ( art. 20.4 CE ) impone al derecho a expresarse libremente (art. 20.1.a), prohibiendo que nadie se refiera a una persona de forma insultante o injuriosa, o atentando injustificadamente contra su reputación haciéndola desmerecer ante la opinión ajena". Y como reitera la STS de 17 de junio de 2005 : "que como manifestaciones concretas de la dignidad de la persona proclamada en artículo 10, de la Constitución Española garantiza dentro de su artículo 18.1, "el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen", derechos públicos subjetivos que, no obstante la posibilidad del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, permiten también su tutela preferente y sumaria ante los tribunales ordinarios a través de la vía del artículo 53.2, siendo la Ley 1/82 de 5 de mayo la encargada de proteger civilmente tales derechos frente a cualquier intromisión ilegítima, norma que califica de irrenunciables, inalienables o imprescriptibles tales derechos y de nula la renuncia a la protección que a ellos se dispensa "sin perjuicio de los supuestos de autorización o consentimiento a que se refiere el artículo 2 de esta Ley ", debiendo tenerse en cuenta además, en orden a comprender cómo queda delimitada su protección, que esta se lleva a cabo, además de por las leyes, "por los usos sociales, atendiendo al ámbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado para sí misma o su familia" (artículo 2.1). Se trata, en todo caso, de derechos autónomos, con un ámbito material perfectamente diferenciado: -Sobre el derecho al honor, viene diciendo esta Sala (por todas, Sentencia de 22 de julio de 2008, Recurso de casación 3004/2001 , que "el artículo 18.1 de la Constitución Española garantiza el derecho al honor como una de las manifestaciones concretas de la dignidad de la persona, proclamada en artículo 20 del mismo texto constitucional.

Se trata de un derecho de la personalidad autónomo, derivado de la dignidad humana (entendida como dignidad personal reflejada en la consideración de los demás y en el sentimiento de la propia persona), y dirigido a preservar tanto el honor en sentido objetivo, de valoración social -trascendencia-, (entendido entonces como fama o reputación social), como el honor en sentido subjetivo, de dimensión individual - inmanencia-, (equivalente a íntima convicción, autoestima, consideración que uno tiene de sí mismo) evitando cualquier ataque por acción o por expresión, verbal o material, que constituya según ley una intromisión ilegítima. Sin olvidar que el honor ( Sentencias de 20 de julio y 2 de septiembre de 2004 ) "constituye un concepto jurídico cuya precisión depende de las normas, valores e ideas sociales vigentes en cada momento y con cuya protección se ampara a la persona frente a expresiones que la hagan desmerecer en la consideración ajena, al ir en su descrédito o menosprecio, o que sean tenidas en el concepto público por afrentosas"". Como indica la Sentencia de 21 de julio de 2008 , "su protección jurídica se concreta a través del artículo 7.7 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor , a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, conforme al cual tendrán la consideración de intromisiones ilegítimas en el ámbito de protección delimitado por el artículo 2 de la Ley la imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación".

Décimo. La STS de 17 de septiembre de 2008 mantiene que el artículo 20.1. a ) y d) de la Constitución Española reconoce los derechos a expresar libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante al palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción, así como el de comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. Por tanto, a la luz del texto constitucional, libertad de expresión y de información -activa y pasiva- son indisolublemente complementarias, pero ello no significa que no tenga sentido la distinción entre libertad de expresión -emisión de juicios y opiniones- y la libertad de información -manifestación de hechos- y así lo mantiene el Tribunal Constitucional en su sentencia de 6 de junio de 1990 , aunque poco más tarde, con carácter matizador, dicho Tribunal, en sentencia de 12 de noviembre de dicho año, reconoce el carácter indisoluble de ambos derechos, cuando en ella se manifiesta que la comunicación periodística supone ejercicio no sólo del derecho de información, sino también del derecho más genérico de expresión, por lo que la libertad de prensa exige el reconocimiento de una especie de inmunidad constitucionalmente protegida, no sólo para la libre circulación de noticias, sino también para la libre circulación de ideas y de opiniones.

En resumen, se puede decir que el derecho fundamental de libertad de expresión en relación con el más genérico de libertad de información, es esencial para asegurar los cauces precisos que puedan formar una opinión pública libre, indispensable para el pluralismo político, que precisa el Estado social y democrático de Derecho. No obstante, el derecho a la libertad de información y de expresión tiene unos límites reconocidos por la Constitución en el art. 20.4 que establece que dichos derechos deben ser ejercitados respetando el resto de derechos fundamentales reconocidos en el Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, y a la propia imagen. La Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2008 estableció que "la jurisprudencia, en efecto, admite que se refuerza la prevalencia de la libertad de expresión respecto del derecho de honor en contextos de contienda política, y así lo viene reconociendo esta Sala, entre otras, en las SSTS de 19 de febrero de 1992 , 26 de febrero de 1992 y 29 de diciembre de 1995 ; 20 de octubre de 1999 ; 12 de febrero de 2003 , 27 de febrero de 2003 , 6 de junio de 2003 , 8 de julio de 2004 ", ampliándose, incluso, a otros ámbitos como el laboral, sindical, deportivo o procesal.

La también reciente sentencia del T.S. 25 de febrero de 2008 analiza la diferencia ente el derecho a la libertad de expresión y el de la libertad de información, entendiendo que "la libertad de expresión, igualmente reconocida en el art. 20 CE , tiene un campo de acción más amplio que la libertad de información, porque en tanto esta se refiere a la narración de hechos, la de expresión alude a la emisión de juicios personales y subjetivos, creencias, pensamientos y opiniones. Comprende la crítica de la conducta de otro, aun cuando sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a aquel contra quien se dirige, pues así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe "sociedad democrática". Ahora bien, prosigue la sentencia matizando la anterior doctrina general en el sentido de admitir que "fuera del ámbito de protección de dicho derecho se sitúan las frases y expresiones ultrajantes u ofensivas, sin relación con las ideas u opiniones que se expongan, y por tanto, innecesarias a este propósito, dado que el art. 20.1 a) CE no reconoce un pretendido derecho al insulto, que sería, por lo demás, incompatible con la norma fundamental.

La Sentencia de 30 de octubre de 2008 del Tribunal Supremo , que se hace eco de la doctrina seguida por el Tribunal Constitucional desde la STC 104/1986 de 17 de julio -que no sólo ha dicho en múltiples ocasiones que se trata de derechos distintos -distinguiendo entre el derecho que garantiza la libertad de expresión, cuyo objeto son los pensamientos, ideas y opiniones (concepto amplio que incluye las apreciaciones y los juicios de valor), y el derecho a comunicar información, que se refiere a la difusión de aquellos hechos que merecen ser considerados noticiables-, sino que, como antes hemos avanzado, ha precisado además que esa distinción entre pensamientos, ideas y opiniones, de un lado, y comunicación informativa de hechos, de otro, tiene decisiva importancia a la hora de determinar la legitimidad del ejercicio de esas libertades ("pues mientras los hechos son susceptibles de prueba, las opiniones o juicios de valor, por su naturaleza abstracta, no se prestan a una demostración de exactitud, y ello hace que al que ejercita la libertad de expresión no le sea exigible la prueba de la verdad o diligencia en su averiguación, que condiciona, en cambio, la legitimidad del derecho de información por expreso mandato constitucional, que ha añadido al término «información», en el texto del art. 20.1 d) CE , el adjetivo «veraz»".

Undécimo. La sentencia de 15 de enero de 2005, proclamaba que ante la clásica problemática sobre conflicto o colisión entre derechos fundamentales debe determinarse cuál de ellos ha de considerarse preeminente y más digno de protección o dicho de otro modo cuál de los dos ha de ser sacrificado en beneficio de otro. Lo cual debemos hacer según las premisas siguientes: 1º) la posición prevalente, que no jerárquica o absoluta, que sobre los derechos denominados de la personalidad del artículo 18 de la CE ostentan los derechos a la libertad de expresión e información. 2º) Que frente a la libertad de información (caracterizada por la narración de hechos o noticias), la de expresión -en el sentido de la emisión de juicios personales y subjetivos, creencias, pensamientos y opiniones, según Sentencia de 12 de julio de 2004 - se centra en la formulación de "pensamientos, ideas y opiniones", sin pretensión de sentar hechos o afirmar datos objetivos, lo que conlleva un campo de acción más amplio que el derecho a la libertad de información. A mayor abundamiento, la libertad de expresión no es sólo la manifestación de pensamientos e ideas, sino que comprende la crítica de la conducta de otro, aun cuando sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a aquel contra quien se dirige, pues así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe sociedad democrática. 3º). En el ejercicio de la libertad de información se repelen los términos vejatorios o injuriosos, innecesarios porque la Constitución no reconoce el derecho al insulto -entre otras muchas, Sentencias de 22 de mayo de 2003, 12 de julio de 2004 y 25 de septiembre de 2008 - En consecuencia, el ámbito material de la libertad de expresión está sólo delimitado por la ausencia de expresiones indudablemente injuriosas o sin relación con las ideas u opiniones que se expongan y que resulten innecesarias para la exposición de las mismas. 4º).- Que para que una expresión se valore como indudablemente ofensiva o injuriosa, y por tanto lesiva para la dignidad de otra persona, en cualquiera de sus dos vertientes (objetiva, por menoscabo de su reputación o fama; u subjetiva, en cuanto suponga un detrimento de su autoestima o propia consideración), ha de estarse, según pacífica doctrina de esta Sala Primera, de la que son buenos ejemplos las Sentencias de 21 de junio de 2001 y 12 de julio de 2004, a lo siguiente: a) al contexto en que se producen las expresiones, es decir, el medio en el que se vierten las circunstancias que las rodean. b) a la proyección pública de la persona a que se dirigen las expresiones, dado que en las personas o actividades de proyección pública la protección del honor disminuye. c) a la gravedad de las expresiones, objetivamente consideradas, que no han de llegar al tipo penal, pero tampoco ser meramente intranscendentes. La Sentencia de 12 de julio de 2004 resume las pautas a seguir para apreciar esa gravedad, señalando: "Las expresiones han de ser objetivamente injuriosas; es decir, aquellas que, "dadas las concretas circunstancias del caso, y al margen de su veracidad o inveracidad, sean ofensivas u oprobiosas, y resulten impertinentes para expresar las opiniones o informaciones de que se trate" ( STS 232/2002, 9 de diciembre , y cita). Aunque la jurisprudencia en la materia es casuística, cabe señalar la exigencia de que se trate de insultos de "determinada entidad" o actos vejatorios, expresiones "indudablemente" o "inequívocamente" injuriosas o vejatorias, apelativos "formalmente" injuriosos, frases ultrajantes u ofensivas, en definitiva se requiere que las expresiones pronunciadas o escritas tengan en sí un contenido ofensivo o difamatorio. Tienen tal significación las expresiones de menosprecio o desdoro que en cualquier sector de la sociedad que las perciba o capte producirá una repulsa o desmerecimiento, las que suponen el desmerecimiento en la consideración ajena al ser tenidas en el concepto u opinión pública por afrentosas, con el consiguiente descrédito o menosprecio para el actor".

Por lo tanto cuando lo que está en juego, como en el presente supuesto, es primordialmente la libertad de expresión habrá de constatarse con carácter principal la ausencia de calificativos o expresiones objetivamente oprobiosas, e innecesarias para expresar las opiniones de que se trate. A este respecto, la jurisprudencia propugna prescindir de la concepción abstracta del lenguaje, lo que desaconseja, en el presente caso, el análisis individualizado de cada uno de los extractos.

Duodécimo. Entiende el demandante Sr. Simón que la sentencia ha infringido lo dispuesto en el art. 7.7 de la Ley Orgánica 1/1982 ya que considera que las frases y expresiones citadas son ofensivas y ultrajantes, añadiendo que aunque es un personaje público no gestiona la cosa pública y el contexto de lo manifestado. Además le imputa dice hechos inveraces y realiza juicios de valor que lesionan innecesaria y objetivamente la dignidad y honor del demandante al acusarle de prostituir la libertad de información, mentiras y maldad guiado por un fin y actitud venal, y además en un libro alejado de la inmediatez, acaloramiento o espontaneidad de una entrevista.

Partiendo de la doctrina expresada y analizando nuevamente el texto del libro Don. Julio hemos de mostrar nuestro acuerdo con lo resuelto por la juez de Instancia ya que en primer lugar, el Sr. Simón aunque no gestiona la "cosa pública" no cabe duda de que como periodista es un personaje público, pero es que además se trata de un personaje público caracterizado por sus polémicas con distintas personalidades de nuestro país, polémicas que le han ocasionado diversas querellas y demandas en ejercicio del derecho al honor de algunos de ellos. Con respecto al Sr. Julio y analizando el contexto o circunstancias concurrentes en el caso, hay que examinar por tanto la propia conducta del demandante y que efectivamente como expresa el demandado su crítica se produce en el contexto de las numerosas veces en que aquél se ha referido a él de forma realmente crítica y ácida, más que desabrida diríamos, lo que hasta cierto punto justifica que puede expresarse en un libro expresando su opinión de forma contundente para defenderse de esas múltiples ocasiones a que nos hemos referido, por razón de la contienda en la que voluntariamente se había colocado el demandante. Por tanto, las palabras empleadas no pueden extraerse de su contexto y ser juzgadas independientemente del mismo y más al tratarse de un libro de conversaciones con sus hijos en los que lógicamente quiere y debe de salir al paso de las críticas que el Sr. Simón ha realizado de él en los distintos medios que ha podido utilizar (prensa, radio): no resulta por tanto tan relevante el hecho de que fueran formuladas en un libro sino en el global contexto de enfrentamiento público, mediático y unilateral que mantiene el Sr. Simón con el Sr. Julio .

Respecto a la acusación relativa a "actitudes y fines venales" ya aclaró el Sr. Julio que se refería a la primera acepción del diccionario de la Real Academia "vendible o expuesto a la venta" y no a la segunda "que se deja sobornar con dádivas", y lo decía en el sentido de que los artículos del Sr. Simón los compra un periódico, y efectivamente es así por lo que no es una expresión necesariamente vejatoria y como dice el TC en sentencia de 15 de enero de 2007: "la perspectiva de análisis, en cualquier caso, si, como pretende la recurrente, se percibiera algún tipo de transmisión de información en las declaraciones controvertidas, pues "en los supuestos en que se mezclan elementos de una y otra significación debe atenderse al que aparezca como preponderante. A la hora de determinar la legitimidad de ejercicio de esas libertades, pues mientras los hechos, por su materialidad, son susceptibles de prueba, los pensamientos, ideas, opiniones o juicios de valor, no se prestan, por su naturaleza abstracta, a una demostración de su exactitud y ello hace que al que ejercita la libertad de expresión no le sea exigible la prueba de la verdad o diligencia en su averiguación, que condiciona, independientemente de la parte a quien incumba su carga, la legitimidad constitucional del derecho a informar, según los términos del art. 20.1 d) de la Constitución , y por tanto la libertad de expresión es más amplia que la libertad de información por no operar, en el ejercicio de aquélla, el límite interno de veracidad que es aplicable a ésta ( STC107/1998, de 8 de junio .)"

Según la ya muy asentada jurisprudencia constitucional a que han hecho referencia, la confluencia conflictiva entre el derecho a la libertad de expresión y el derecho al honor debe resolverse a través de un análisis de ponderación en el que ha de tomarse en cuenta la peculiar dimensión institucional de la libertad de expresión y la necesidad de que ésta goce de un amplio cauce para el intercambio de ideas y opiniones que afecten a la organización colectiva. En efecto, el art. 20 de la Norma fundamental, además de consagrar el derecho a la libertad de expresión y a comunicar o recibir libremente información veraz, garantiza un interés constitucional: la formación y existencia de una opinión pública libre, garantiza que reviste una especial trascendencia ya que, al ser una condición previa y necesaria para el ejercicio de otros derechos inherentes al funcionamiento de un sistema democrático, se convierte, a su vez, en uno de los pilares de una sociedad libre y democrática.

Por lo que parece razonable que para contrarrestar los artículos de periódicos y programas de radio del Sr. Simón en los que hacía referencia al Sr. Julio , éste utilice su libro para expresar su opinión, dura eso sí, sobre aquel. Pues bien, tal intromisión no sería ilegítima al estar amparada por la libertad de expresión, pues no cabe duda de que se trata de juicios de valor, no de hechos sometidos al requisito de la veracidad, y, como es sabido, ese derecho "dispone de un campo de acción muy amplio, que viene delimitado sólo por la ausencia de expresiones intrínsecamente vejatorias ( SSTC 107/1988 ), que resulten impertinentes e innecesarias para su exposición". Como recordó el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Lingens c. Austria, STEDH de 8 de julio de 1986 (Sentencia que declaró la violación del derecho a la libertad de expresión - art. 10 CEDH - del periodista, a pesar de que éste utilizara términos más severos para el honor del afectado tales como "inmoral", "desprovisto de dignidad" o "el más detestable oportunismo"), luego de recordar la relevancia de ese derecho en una sociedad democrática, "los límites de la crítica admisible son más amplios respecto de un hombre político", a diferencia de un simple particular, puesto que "se expone inevitable y conscientemente a un control atento de sus hechos y gestos tanto por los periodistas como por la totalidad de los ciudadanos; debe, por tanto, mostrar una mayor tolerancia".

Afirma la STC 151/2004 de 20 de septiembre , "no cabe definir lo objetivamente ofensivo al margen por completo de las circunstancias y del contexto en el que se desarrolla la conducta expresiva (señaladamente, STC 106/1996 de 12 de junio ), ni tampoco limitar la cobertura que ofrece la libertad de expresión a aquello que sea necesario, entendido en el sentido de imprescindible, adecuado y absolutamente pertinente, ni reducir su ámbito de protección a las expresiones previsibles o al uso en situaciones de acuerdo o avenencia, pues esa lectura de los márgenes de actuación del derecho fundamental supondría reducir el ámbito de la libertad de expresión a las ideas de corrección formal abstracta y utilidad o conveniencia, lo que constituiría una restricción no justificada de esos derechos de libertad de los ciudadanos e implicaría desatender, en contra de las posiciones de nuestra jurisprudencia, la libertad del sujeto y el entorno físico o de situación en el cual se produce su ejercicio". En este caso las expresiones consideradas injuriosas, antes indicadas, incluso desde un punto de vista meramente semántico y abstracto, no pueden considerarse como gravemente ofensivas o vejatorias, ya que los límites de la misma eran más amplios, tanto en atención a los derechos fundamentales que pueden resultar concernidos como el de libertad de expresión y libertad de información, como por referirse a una persona que es periodista que se encuentra en el ejercicio de su actividad profesional, lo que la hace "susceptible de ser sometida a la crítica y evaluación ajenas, únicas formas en ocasiones de calibrar la valía de esa actividad, sin que tal cosa suponga el enjuiciamiento de la persona que la desempeña y, en consecuencia, de su honorabilidad" ( STC 151/2004 de 20 de septiembre ). De todo lo anterior puede deducirse que la conducta del demandado se encontraba amparada en el legítimo ejercicio del derecho fundamental a la libertad de expresión, por lo que debe de rechazarse el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

Décimo tercero. Como último motivo del recurso alega el demandado y reconviniente que los hechos cometidos por el Sr. Simón son constitutivos de la vulneración del derecho fundamental al honor protegido en el art. 18.1 de la CE ya que entiende que los hechos declarados probados, y en concreto la campaña difamatoria continuada y unilateral del Sr. Simón que además no tiene el menor viso de veracidad excede de la libertad de expresión o infracción y son constitutivos de una vulneración del derecho al honor, ya que supera claramente los límites de la crítica.

Pues bien, en el caso enjuiciado aunque aparentemente las afirmaciones pronunciadas por el Sr. Simón , tanto en sus artículos en El Mundo o en Libertad Digital, como en el programa de radio, tomadas aisladamente podrán tener carácter ofensivo e incluso injurioso, la ponderación jurídica como ya hemos dicho aconseja alejarse de una concepción abstracta del lenguaje en beneficio de una concepción pragmática y relacionar el lenguaje con el contexto.

Debemos de resaltar que efectivamente, como indica el recurrente la información del demandante no podemos considerarla como veraz, entendida como tal lo que exige el Tribunal Constitucional en su sentencia de 8 de abril de 2002 : "La veracidad de la información no debe confundirse con una exigencia de concordancia con la realidad incontrovertible de los hechos, sino que en rigor únicamente hace referencia a una diligente búsqueda de la verdad que asegure la seriedad del esfuerzo informativo ( sentencias del Tribunal Constitucional, 219/1992 de 3 de diciembre , y 41/1994javascript:Redirection('JU0000249984 19940215.HTML'); de 15 de febrero ) ahora bien esta libertad no protege a quienes degradando el derecho de todos a recibir información veraz, actúan con menosprecio de la verdad o falsedad de lo comunicado, comportándose de manera negligente e irresponsable al transmitir como hechos verdaderos simples recursos carentes de todas constatación o meras invenciones o insinuaciones insidiosas ( sentencia del Tribunal Constitucional 172/1990 de 12 de noviembre , fundamento 3). Las noticias, para gozar de protección constitucional, deben ser diligentemente comprobadas y sustentadas en hechos objetivos (sentencias del Tribunal Constitucional 192/1999, de 25 de octubre, fundamento 7 , y 110/2000, de 5 de mayo, fundamento 8, y sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos caso Sunday Times , de 26 de abril de 1979 y caso Duroy y Malaurie , de 3 de octubre de 2000 ), debiendo acreditarse la malicia del informador". Ahonda en la misma idea la Sentencia de 8 de julio de 2004 , cuando expone que "no cabe constreñir la información veraz a los hechos plena y exactamente demostrados, y el informador cumple con la transmisión de hechos objeto de previo contraste con datos objetivos, aunque no sean conformes con la realidad, sin que queden excluidas de la cobertura del derecho a la información, la valoración probabilística de hipótesis y conjeturas nacidas de los hechos narrados (entre otras, STC 297/2000 ).

Los requisitos para la existencia del llamado reportaje neutral son los siguientes ( STC de 4 de junio de 2007 ): a) El objeto de la noticia ha de hallarse constituido por declaraciones que imputan hechos lesivos del honor, pero que han de ser por sí mismas, esto es, como tales declaraciones, noticia y han de ponerse en boca de personas determinadas responsables de ellas ( SSTC 41/1994 ). De modo que se excluye el reportaje neutral cuando no se determina quién hizo tales declaraciones; b) El medio informativo ha de ser mero transmisor de tales declaraciones, limitándose a narrarlas sin alterar la importancia que tengan en el conjunto de la noticia ( STC 41/1994 de 15 de febrero ), de modo que si se reelabora la noticia no hay reportaje neutral ( STC 144/1998 de 30 de junio ), Incidiendo en este requisito la Sentencia de 26 de noviembre afirma que "no cabe hablar de reportaje neutral cuando quien lo difunde no se limita a ser un mero transmisor del mensaje, es decir, a comunicar la información, sino que se utiliza el mensaje, no para transmitir una noticia, sino para darle otra dimensión ( SSTC 136/99 y 139/2007 )". Y tanto la de 26 de noviembre como la de 4 de diciembre de 2008 concluyen diciendo que "Como recuerda la STC 134/99, que se cita, a su vez, en la STC 139/2007 , estaremos ante un reportaje neutral si el medio de comunicación se ha limitado a cumplir su función transmisora de lo dicho por otro, aunque él haya provocado esa información, siempre que no la manipule mediante su artero fraccionamiento en el seno de un reportaje de mayor extensión, interfiriendo en su discurrir con manifestaciones propias, componiéndolo con textos o imágenes cuyo propósito sea, precisamente quebrar la neutralidad del medio de comunicación respecto de lo transcrito, de suerte que esa información haya dejado de tener su fuente en un tercero, para hacerla suya el medio de comunicación que la reproduce y difunde; es decir, cuando el medio, haya permanecido o no ajeno a la generación de la información, no lo fuera, y esto es lo que importa, respecto de la forma en la que lo ha transmitido al público". En definitiva, concluye la Sentencia de 2 de diciembre, remitiéndose, entre otras, a la sentencia de 26 de julio de 2006, habrá "reportaje neutral" cuando se ha dado a la información "un tratamiento objetivo, al no introducirse juicios de valor en el mismo, sino expresiones dirigidas sólo a contextualizar la información". Cuando concurren los anteriores presupuestos, "la veracidad exigible se limita a la verdad objetiva de la existencia de dichas declaraciones y a la fidelidad de su contenido: por lo tanto, sólo se exige constatar la verdad del hecho de la declaración, sin extenderse a la veracidad de ésta, cuya constatación sólo es exigible al autos de la declaración ( SSTS de 6 de junio de 2003 ). Si concurren las circunstancias expuestas, el medio ha de quedar exonerado de responsabilidad. Pues bien, los artículos que se han acompañado a la reconvención, incluyendo los programas de radio no pueden considerarse un reportaje neutral en cuanto a la información emitida relativa a la relación del Sr. Julio con el 11-M, su forma de cerrar los procedimientos etc., ya que ni siquiera se ha probado de donde proviene tal información.

No obstante, todo ello forma parte del derecho que a la libertad de expresión tiene el actor por lo que entramos dentro del ámbito de la protección de dicho derecho. No cabe duda sobre la personalidad pública del demandado y reconviniente. Como ya hemos dicho el Sr. Julio no sólo es magistrado de la Audiencia Nacional sino que ha sido diputado por Madrid del P.S.O.E. y alto cargo en un Ministerio, acude con frecuencia a foros en los que da conferencias, cursos y refleja sus opiniones en libros y artículos. El derecho al honor según la doctrina ya expuesta depende de las normas, valores e ideas sociales vigentes en cada momento. De ahí que los órganos judiciales dispongan de cierto margen de apreciación a la hora de concretar en cada caso que debe tenerse por lesivo de aquel derecho fundamental, y más cuando se ejercita la libertad de expresión en que los límites de la crítica son más amplios si esta se refiere a personas que por dedicarse a actividades públicas están expuestas a un más riguroso control de sus actitudes y manifestaciones, es decir, que al alcanzar cierta publicidad tanto por su actividad profesional pueden ver limitado su derecho al honor, y como se expresaba en reciente sentencia de T.S. de 2 de junio de 2009 , "la función jurisdiccional en sí misma tiene carácter público y está sujeta, en el ejercicio de la libertad de expresión, a la crítica, añadiendo que la libertad de expresión debe gozar de prevalencia en especial cuando se considera el ejercicio de cargos no estrictamente jurisdiccionales que envuelven importantes funciones de gobierno interno del poder judicial, cuya relevancia desde el punto de vista jurídico y social, e indirectamente político y económico, no es necesario ponderar cuando se trata del ejercicio de un poder y de funciones de gobierno transcendentales para su adecuado desempeño."

El carácter público de una actividad no está solo en relación con su carácter político, sino que, como ha quedado antes reseñado, puede derivar también de la relevancia de la actividad profesional ejercida con carácter general o en relación con acontecimientos concretos, o de su trascendencia económica o social, entre otras circunstancias. No son aceptables los argumentos de la parte recurrente en contra de estas conclusiones, puesto que: a) la protección del prestigio profesional como modalidad del derecho al honor no tiene carácter absoluto. Y matizaba que..."la importancia de las expresiones utilizadas en contra del prestigio profesional del recurrente no es suficiente, en sí misma, para considerar lesionado el derecho al honor sin establecer la debida ponderación con el ejercicio del derecho a la libertad de expresión. Esta Sala no comparte que imputar al recurrente criterios favorables a un grupo social de litigantes constituya la imputación de una conducta delictiva, puesto que el Derecho admite concepciones distintas que pueden conducir a quienes lo estudian, interpretan y aplican no sólo a soluciones diferentes en el mismo asunto, sino a mantener actitudes diversas e incluso incompatibles en la valoración de los distintos sectores de intereses sociales que intervienen en los conflictos jurídicos, como han destacado especialmente las corrientes de la Filosofía del Derecho que han valorado la importancia del llamado contexto de descubrimiento en la formación de las decisiones jurídicas. c) La existencia de una intención subjetiva de desprestigiar a una persona no es suficiente para considerar lesionado el derecho al honor de esta sin establecer la debida ponderación con el derecho a la libertad de expresión en relación con el alcance objetivo de las expresiones utilizadas".

Por todo ello, en el caso tratado si bien estamos ante un contenido mordaz, ácido y marcadamente crítico, con la persona del demandado, incluso desagradable o desabrido, no podemos hablar de un contenido que permita hacer ceder la libertad de expresión frente al derecho al honor. Aquellas expresiones que ante particulares podían considerarse como constitutiva de un ataque al honor de sus titulares, en el ámbito de las personas de las características de los litigantes resultan vertidas, eso sí, un poco en el límite en el caso de las manifestaciones que realiza el Sr. Simón , del ejercicio de la libertad de opinión. A ello hay que añadir que ninguna relación guardan las expresiones proferidas con el ámbito puramente personal del demandado, ya que no guardan relación con su vida privada o familiar lo que sería inaceptable, sino únicamente profesional y en el fondo están íntimamente relacionados con las discrepancias entre ambos en el ámbito político y social.

A ello debemos añadir que el propio Sr. Julio no ha considerado preciso en todos estos años iniciar demandas en defensa de su honor, lo que evidentemente no impide que pueda realizar la presente reconvención, sino que demuestra su actitud y opinión ante los excesos verbales del Sr. Simón y que plasma en su libro al decir "no ofende quien quiere sino quien puede y estos dejaron de hacerlo hace mucho tiempo". Al ser el derecho al honor un derecho a no ser escarnecido o humillado ante uno mismo o ante los demás, es evidente que el Sr. Julio no concede ese poder al Sr. Simón , ya que incluso él y también el resto de los ciudadanos relativizan el significado de sus expresiones por las características de quien las profiere, por todo ello ha de concluirse que no existe una intromisión ilegítima en el derecho al honor del demandado y reconviniente por lo que no puede prosperar su recurso y debe de confirmarse la sentencia apelada.

Décimo cuarto. Al desestimarse ambos recursos y además al considerar que la apreciación del derecho al honor depende de la valoración que de la prueba y de la doctrina aplicable haga el Tribunal nos permite apreciar la existencia de dudas de hecho y de derecho por lo que no se hace imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes ( artículos 394 y 398 LEC )».

QUINTO.- En el escrito de interposición del recurso de casación la representación procesal de D. Julio formula los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. - «Al amparo del artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, en concreto el artículo 18.1 de la Constitución Española y los artículos 1.1 y 7.7 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección civil del derecho al honor , a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, así como la doctrina jurisprudencial referente a estas disposiciones legales».

Dicho motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

D. Simón ha llevado a cabo desde hace años una campaña de permanente y constante difamación de D. Julio que en numerosas ocasiones ha sobrepasado el límite tolerable desde el punto de vista legal. Las manifestaciones que dicho periodista ha vertido reiteradamente en diferentes medios de comunicación (radio, prensa escrita e Internet) superan la calificación de crítica legítima, aun tratándose de personas con proyección pública, llegando incluso a imputarle la comisión de actos que, de ser ciertos, constituirían delitos de la máxima gravedad. Tanto en los artículos publicados en el periódico El Mundo como en sus intervenciones en el programa La Mañana, de la emisora de radio COPE, pueden encontrarse afirmaciones del Sr. Simón que constituyen evidentes intromisiones ilegítimas en el derecho fundamental al honor de D. Julio . Y no estimar tales intromisiones supone vulnerar el artículo 18.1 CE y el articulo 1.1 LPDH que consagra la protección del derecho al honor frente a cualquier genero de intromisión ilegítima y supone, por ultimo, la vulneración del artículo 7.7 LPDH que define el concepto de intromisión ilegítima.

Para explicar este motivo, es suficiente analizar algunas de las manifestaciones de D. Simón , cuya realidad quedó suficientemente acreditada con la práctica de la prueba propuesta en primera instancia y que no ha sido puesta en duda por quien las realizó. La intromisión ilegítima de este periodista en el derecho al honor del recurrente, a través de esos artículos periodísticos e intervenciones radiofónicas es de su exclusiva responsabilidad, pues no puede alegar contexto difamatorio alguno iniciado o mantenido por el Sr. Julio .

El contenido objetivo de las afirmaciones del periodista supera los límites de la crítica, incluso de la crítica a personas de relevancia pública, sin que puedan estar amparadas por el derecho a la libertad de expresión o a transmitir información veraz. Decir de un Magistrado que es un juez indiferente a la apariencia de prevaricación, o que cuando se le pilla con las manos en la pasta pisotea el CP o que se salta las leyes por un helado de chocolate, no puede quedar incluido en el ámbito de protección de los derechos fundamentales.

Mención especial merecen la imputación de falsos hechos donde el Sr. Simón supera todo lo admisible, ya que ha imputado al recurrente la comisión de hechos que si fueran ciertos constituirían delitos, incluso el más infame para un Magistrado que desempeña gran parte de su función en la investigación y persecución del terrorismo: haber permitido, es decir, cometido por omisión dolosa o imprudente, la masacre terrorista del 11-M, pues eso significa afirmar que "pudo evitar el 11-M" y no lo hizo. En este mismo sentido, ha imputado falsamente al recurrente que tenía información previa al 11-M sobre los responsables que dejó pasar inadvertida por negligencia y dejadez y que no investigó aquello que podía haber evitado el 11-M.

EI Sr. Simón también ha imputado al Sr. Julio mentir ante la Comisión de Investigación del Congreso de los Diputados relativa al atentado terrorista, lo cual, de ser cierto, constituiría un delito contra las instituciones del Estado tipificado en el artículo 502.3 CP . Asimismo, le imputó haber cerrado el sumario del GAL basándose exclusivamente en motivos personales y abrirlo después por los mismos motivos y haber omitido actos inculpatorios relevantes en un auto concreto, actuaciones que supondrían, de ser ciertas, la comisión de varios delitos de prevaricación tipificado en el artículo 446 y siguientes del CP .

Las manifestaciones del Sr. Simón son una crítica vejatoria, descalificadora y afrentosa para el recurrente constituyendo una intromisión ilegítima en su honor (artículo 7.7 LPDH).

En relación con el artículo 18.1 CE , el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse en numerosas resoluciones de tal forma que existe una jurisprudencia muy consolidada sobre diferentes cuestiones relacionadas con el derecho fundamental al honor empezando por su propia definición (STC 9/2007).

En la misma línea, cita las SSTC 14/2003, 232/2002, 49/2001, 180/1999, 139/1995, 76/1995 y 223/1992 y las SSTS de 16 de octubre de 2008 , 27 de febrero de 2003 , 26 de junio de 2000 , 17 de abril de 2000 y 31 de diciembre de 1998 .

El prestigio profesional constituye una manifestación del honor personal y las críticas acerca de la conducta profesional de una persona pueden suponer un ataque a ese honor según la citada STC 9/2007.

Resulta evidente que no toda crítica sobre la actividad profesional de una persona, es automáticamente una afrenta a su honor personal. En este sentido, cita la STC 282/2000 y las SSTS de 16 de octubre de 2008 , 19 de junio de 2004 y 5 de mayo de 2004 y 22 de enero de 1999 .

No se comparte el contenido de la sentencia recurrida, empezando por el enfoque general de la cuestión que se encuadra en lo que llama pública contienda entre dos personajes públicos, el primero periodista y el segundo juez. Nada más incierto. Para que existe una "pública contienda" deben existir hechos plurales, suficientes, ciertos y probados que permitan apreciar la existencia de la misma. Sin embargo, en el presente supuesto, más allá de que se indique que el Sr. Julio interviene en coloquios y escribe libros, no se concreta en qué debate o libro, más allá del recientemente publicado y titulado "Un mundo son miedo", se ha hecho la menor alusión al Sr. Simón o se ha dado respuesta a sus innumerables infamias sobre el recurrente. Tampoco se conocen, porque no son ciertas y, en consecuencia, no existe la menor prueba en los autos, las supuestas manifestaciones que el Sr. Julio haya podido verter en los coloquios en los que participa, ni el contenido de posibles artículos o libros que sean producto de esta supuesta contienda, ya que tampoco se concreta en qué términos se haya referido el recurrente al periodista por la sencilla razón de que no existen.

La afirmación de que existe una contienda pública entre las partes tiene trascendencia en la resolución de este pleito, pues sirve para ponderar las manifestaciones del Sr. Simón relativas al Sr. Julio , pues tal ponderación, resulta matizada por la existencia de contiendas públicas, según la jurisprudencia aplicable. Esa afirmación no se sustenta en hechos concretos que avalen la existencia de tal supuesta "contienda pública" y, no existe en la sentencia recurrida ni un solo hecho del que pueda extraerse esta conclusión, lo que la convierte en una afirmación sin fundamento.

De lo único que existe constancia en los autos es de la campaña prolongada y continuada de difamación iniciada y mantenida exclusivamente por el Sr. Simón , sin que haya tenido respuesta nunca por parte del destinatario/víctima de esa campaña. Lo único que hizo el recurrente, después de mucho tiempo padeciendo las infamias del Sr. Simón , fue incluir en su libro una opinión sobre el quehacer profesional del citado periodista en materias judiciales. Esta diferencia -que no contienda-, entre quien inicia y mantiene unilateralmente durante años una campaña difamatoria, y quien, como el recurrente, solo una vez, al cabo de años, manifiesta su opinión sobre el difamante, no puede calificarse de "contienda pública".

Por otra parte, la resolución recurrida no aclara en qué consiste esa supuesta contienda pública, si se debe a una disparidad de criterios ideológicos, morales, religiosos o sobre alguna otra cuestión, en la que el Sr. Julio tuviera interés en debatir públicamente con el Sr. Simón .

La resolución impugnada atribuye un inaceptable carácter inocuo a las manifestaciones del Sr. Simón , pero el último párrafo del FJ 13, contiene una serie de manifestaciones que merecen un detenido análisis y del que se deben extraer las siguientes conclusiones:

1. Se penaliza toda actitud que pretenda evitar contiendas judiciales, obligando a todo afectado por declaraciones de un periodista a presentar demanda inmediatamente después de producirse estas.

2. Obliga a cualquier persona de proyección pública a una permanente labor de vigilancia de los medios de comunicación, para estar convenientemente informado de lo que se pueda decir o escribir sobre él, a efectos de esa inmediata reacción.

3. Cualquier otro tipo de actitud que no sea reclamar la intervención jurisdiccional inmediata, eliminara la posibilidad de admitir el concepto de intromisión ilegítima en el derecho fundamental al honor. Las manifestaciones quedaran impunes, considerándose que no afectan al honor del destinatario, ya que este así lo admite.

4. Existe un determinado modo de ejercer la profesión de periodista que exonera de cualquier tipo de responsabilidad. Consiste en difamar, injuriar, calumniar, insultar y mentir de forma sistemática y que el periodista quede así identificado por el público, de tal forma que los ciudadanos relativizan el significado de sus expresiones por las características de quien las profiere.

Según la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid no existe intromisión ilegítima porque el autor de lo que llama "excesos verbales", es D. Simón , conocido por su particular manera de entender la profesión de periodista. Se nos está diciendo que si hubiese sido otro periodista, si que se hubiese admitido la reclamación del Sr. Julio . Debemos entender que la difamación sistemática se premia con la ausencia de responsabilidad en el ordenamiento jurídico español. Todo un sinsentido.

Según la sentencia impugnada las declaraciones reseñadas no implican un desmerecimiento en la consideración que los demás puedan tener del Sr. Julio , no suponen intromisión ilegítima en su derecho al honor. Según la resolución recurrida no tiene la menor trascendencia que un periodista afirme en relación con un Magistrado de la Audiencia Nacional:

- Que es un juez indiferente a la apariencia de prevaricación.

- Que se le pilla con las manos en la pasta.

- Que cuando eso ocurre pisotea el CP.

- Que se salta las leyes.

- Que por omisión dolosa o imprudente, permitió la masacre terrorista del el 11-M con su secuela de casi 200 asesinatos y miles de lesionados.

- Que tenía información previa al 11-M, en relación con sus responsables.

- Que por negligencia no investigó cuestiones que podían haber evitado el 11-M.

- Que está a favor de ETA, cuando toca estarlo por motivos políticos.

- Que mintió ante la Comisión de Investigación del Congreso de los Diputados, relativa a tal atentado terrorista.

- Que cerró el sumario del GAL por motivos exclusivamente personales.

Pues bien, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, considera que todas estas afirmaciones ni suponen una descalificación personal y profesional del recurrente ni implican un desmerecimiento en su consideración pública, ni ponen en duda su honestidad, en una interpretación de los hechos que resulta incomprensible. Lo cierto es que las declaraciones de D. Simón constituyen claras y abiertas expresiones ofensivas, que determinan el descrédito personal y profesional de D. Julio , menoscabando injustamente su honor. Se han atribuido al perjudicado una serie de actuaciones que afectan a la consideración ajena y a su ética y honestidad profesional. Se trata de manifestaciones difamatorias, en algún caso calumniosas, que merecen la reprobación judicial porque constituyen una intromisión ilegitima en el derecho al honor del afectado.

Motivo segundo. - «Al amparo del artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, en concreto el artículo 20.1 de la Constitución Española y la doctrina jurisprudencial sobre la relación y límites recíprocos del derecho al honor, por un lado, y el derecho a la libertad de expresión y el derecho a recibir información veraz, por otro».

Dicho motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Las declaraciones de D. Simón fueron mucho más allá de lo permitido por el artículo 20 CE .

Cita la STC de 25 de noviembre de 1997 .

En el mismo sentido, cita las SSTC 139/2007, 9/2007, 181/2006 y 7458/1993. Cita las SSTS de 10 de septiembre de 2008 , 21 de julio de 2008 , 22 de julio de 2008 , 7 de julio de 2004 , 25 de junio de 2004 y 9 de mayo de 2003 .

La sentencia recurrida (FJ 10) señala que el artículo 20.1 a ) y d) CE reconoce el derechos a la libertad de expresión y el de comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. Asimismo, el FJ 11, se refiere a la colisión entre estos derechos fundamentales y a las reglas aplicables para solucionar tales conflictos, que se resumen de la siguiente forma:

1.º Los derechos a la libertad de expresión e información tienen una posición prevalente en relación con los derechos de la personalidad del artículo 18 CE , pero esa posición ni es jerárquica, ni es absoluta.

2.º La libertad de expresión también comprende la crítica.

3.º En el ejercicio de los derechos de libertad de expresión e información repelen los términos vejatorios o injuriosos, innecesarios, porque la CE no reconoce el derecho al insulto. EI ámbito material de la Iibertad de expresión está solo delimitado por la ausencia de expresiones indudablemente injuriosas, o sin relación con las ideas u opiniones que se expongan y que resulten innecesarias para la exposición de las mismas.

4.º Que para valorar las expresiones, debe estarse al contexto en que se producen, a la proyección pública de las personas y a la gravedad de las expresiones.

Sentados estos principios y puestos en relación con las declaraciones del Sr. Simón , no puede ponerse en duda la gravedad de las mismas, objetivamente considerada, como exige la jurisprudencia, llegándose a la conclusión evidente de que se trata de expresiones que hacen desmerecer en la consideración ajena. EI tono y contenido descalificador, despreciativo e insultante de sus expresiones, tales como "garcin" "garzoncito", "baltasarín", todas ellas de menosprecio, intentando ridiculizar al recurrente. Los apelativos de "malcriado" y "vanidoso" para referirse a la persona y de "garzonadas" cuando se refiere a las resoluciones judiciales que dicta. La manifestación de que "no tiene la conciencia limpia" y el permanente tono ofensivo y calumniador que utiliza el periodista contra el Sr. Julio , imputándole de manera sistemática conductas prevaricadoras y falsarias - incluso responsabilidades por un atentado terrorista - todo ello supera los límites de la crítica, incluso tratándose de personas de relevancia pública. EI Sr. Simón ha superado en exceso la frontera que delimita el legítimo ejercicio del derecho a la libertad de expresión lo que implica una vulneración del derecho al honor del Sr. Julio .

Las declaraciones del periodista siempre fueron objetivamente difamatorias. Si para estimar la extralimitación en el ejercicio del derecho a la libertad de expresión y la correlativa intromisión ilegítima en el derecho al honor, la jurisprudencia se refiere a la necesidad de que a cualquier sector de la sociedad al que pudieran llegar las manifestaciones, le produzca repulsa o desmerecimiento, en este caso, la conclusión es evidente. EI Sr. Julio no tiene por que soportar ese intolerable ataque a su derecho al honor y ni siquiera se puede aceptar una mayor flexibilidad por la posible existencia de una contienda pública, ya que, como se ha explicado en el primer motivo de este recurso, no puede decirse que existiera tal contienda.

Tampoco resulta admisible, como pretende la sentencia recurrida en su FJ 13, que se aplique esa mayor flexibilidad porque no cabe duda de la personalidad pública del recurrente. Esto equivale a negar que el recurrente tenga derecho al honor, es decir, implica no aplicar la jurisprudencia constitucional que la propia sentencia analiza y reproduce. Que el carácter público de determinadas personas suponga una ampliación de los límites de la libertad de expresión, no supone en ningún caso la privación de su derecho al honor, que se les obligue a soportar, sin protección constitucional, las más graves imputaciones falsas y las más injuriosas expresiones u opiniones, como es el caso.

Tampoco puede ampararse el Sr. Simón en el ejercicio del derecho a la libertad de información, pues el artículo 20.1.d) CE protege el derecho a comunicar o recibir libremente información veraz y no cualquier tipo de información. En este sentido, resulta llamativo el FJ 13 de la sentencia recurrida.

Si la sentencia impugnada considera que las manifestaciones del Sr. Simón no constituyen información veraz y dice expresamente que no pueden considerarse reportaje neutral, como es posible que se disculpen sobre la base del ejercicio del derecho fundamental a comunicar información por cualquier medio de difusión.

Con las pruebas que obran en autos resulta inexplicable que la sentencia de la Audiencia Provincial, en el FJ 8, entienda cumplido el requisito de veracidad, legitimador del derecho a la información del Sr. Simón , respecto a las acusaciones que realizó públicamente contra el recurrente. Esta parte acreditó convenientemente cada uno de los gravísimos insultos y acusaciones falsas del Sr. Simón . Pues bien, para entender cumplido el requisito de veracidad como hace la sentencia recurrida, hubiera sido preciso, como mínimo, que la sentencia concretara que testigos, nominados o innominados, pero identificados avalaban cada una de las imputaciones del demandado y qué publicación anterior contenía las mismas graves imputaciones. Sin embargo, como se comprueba en el acta grabada del juicio oral, ni en el interrogatorio del Sr. Simón , ni mediante ninguna otra prueba, ni documental ni testifical, se acreditaron tales extremos.

Puede comprobarse por la prueba practicada que no se encuentran en las actuaciones ni "las publicaciones anteriores", que como prueba documental privada podía y debía haber sido presentada por la parte en el momento procesal oportuno -si es que existían tales publicaciones anteriores, lo que esta parte niega-, ni siquiera una referencia concreta a ellas, ni las declaraciones de los supuestos testigos de referencia o un mínimo detalle de los mismos. A estos supuestos testigos y fuentes se refirió el Sr. Simón al responder a las preguntas de esta parte, mediante la expresión genérica de que había contrastado su información, pero en ningún caso los identificó o concretó. En suma, no existe ninguna prueba que acredite haber cumplido el deber de comprobación de la veracidad de las imputaciones de hechos -derecho a la información- por el Sr. Simón y, en consecuencia, la motivación de la sentencia recurrida es arbitraria y carece de la racionalidad que exige el derecho a la tutela judicial efectiva, según la jurisprudencia constitucional.

Nos encontramos en la sentencia con una contradicción insalvable ya que se afirma, por un lado, que se ha cumplido el requisito de veracidad (FJ 8) y, por otro, que ni siquiera se ha probado de donde proviene tal información (FJ 13).

Las declaraciones de D. Simón suponen una intromisión ilegitima en el derecho al honor de D. Julio , no pueden ampararse en los derechos a la libertad de expresión y libertad de información, ya que superan los límites legales para el ejercicio de tales derechos.

Termina solicitando de la Sala «[...] dicte sentencia estimatoria de los motivos de casación alegados, casando y anulando la sentencia recurrida, con los siguientes pronunciamientos:

1.- Declarando que las manifestaciones efectuadas por D. Simón a las que se contraen los hechos de este recurso, constituyen una vulneración del derecho fundamental al honor de D. Julio .

»2.- Declarando que, como consecuencia de lo anterior, se ha causado a D. Julio un daño moral y, por tanto, condene a D. Simón a pagarle la cantidad de sesenta mil euros (60 000 €).

»3.- Condenando a D. Simón a publicar a su costa la sentencia condenatoria en las páginas de la edición nacional del diario El Mundo, en su integridad, sin apostillas ni comentarios y con relevancia similar a la que tuvieran los artículos difamatorios.

»4.- Condenando a D. Simón al pago de las costas del procedimiento, incluidas las del abogado y la procuradora».

SEXTO

Por ATS de 23 de noviembre de 2010 se acordó admitir el recurso de casación.

SÉPTIMO

En el escrito de impugnación del recurso presentado por la representación procesal de D. Simón , se formulan, en síntesis, las siguientes alegaciones:

Al primer motivo del recurso.

EI recurrente dice que basa este primer motivo en la campaña permanente y constante que D. Simón ha llevado a cabo desde hace años que en numerosas ocasiones ha sobrepasado el límite tolerable desde el punto de vista legal.

A continuación, reproduce artículos publicados en el diario El Mundo o comentarios y opiniones expresadas por el recurrido a través de las ondas desde el año 2003. Es decir, lo mismo que hizo en la demanda reconvencionaI y en el recurso de apelación. Y, como entonces, termina afirmando que todo es una campaña de difamación contra el recurrente. Para dar mayor verosimilitud a esta manifestación, vuelve a extraer de contexto varias frases que resalta.

A partir de lo anterior, el recurrente muestra su desacuerdo con la sentencia de la Audiencia Provincial porque: a) no se trata de una contienda entre dos personajes públicos; b) la sentencia no explica en qué consiste esa supuesta contienda pública, ni aclara si se debe a una disparidad de criterios ideológicos, morales o religiosos; c) la resolución que impugna el Sr. Julio , atribuye un carácter inocuo a las expresiones del recurrido cosa que es inaceptable.

Pues bien, en contra de lo que argumenta el recurrente, los fundamentos de derecho de la resolución recurrida son impecables y jurídicamente correctos y aunque fue el Sr. Simón quien inició el procedimiento, se aquietó con la decisión de la Audiencia Provincial por entender que es ajustada a Derecho.

La polémica como dice la sentencia se ha producido entre dos personas con indudable relevancia pública.

Es un hecho notorio que Julio ha sido candidato por Madrid al Congreso de los Diputados y ha sido diputado del PSOE; ha ostentado un alto cargo, con rango de Secretario del Estado, en el Ministerio del Interior y en las fechas a las que se contraen los hechos objeto de la demanda reconvencional, no había día en que no apareciera la noticia de la comparecencia del Sr. Julio en debates o foros de opinión, cursos o conferencias.

También es incuestionable como dice la sentencia recurrida que hubo una pública contienda. Pues ambos personajes, en palabras de la resolución, vienen manifestándose públicamente de forma muy diferente sobre aspectos sociales o políticos. Ese es el sentido correcto de la "pública contienda". Las distintas opiniones. Y no, como entiende el recurrente, un constante intercambio de ofensas.

Sobre la inocuidad de las expresiones vertidas por el recurrido acerca del Sr. Julio , lo que sostiene la sentencia es que, cuando se ejercita la libertad de expresión, los límites de la crítica son más amplios si los afectados por la misma tienen relevancia pública. Circunstancia por la cual, D. Julio no formuló demanda hasta que fue demandado por el Sr. Simón por las manifestaciones vertidas en el libro "Un mundo sin miedo", al entender que el Sr. Julio había cruzado los límites de lo admisible y que esas expresiones suponían una injerencia en su honor, presentó la demanda. Solo en aquel momento, cuando se le dio traslado para contestar, D. Julio , se sintió ofendido y respondió con la demanda reconvencional.

Al segundo motivo de recurso.

Sostiene el recurso que las declaraciones de D. Simón fueron mucho mas allá de lo que permite el artículo 20 CE . Y para apoyar su tesis, cita numerosas sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo.

Son inútiles los esfuerzos del recurrente por intentar demostrar que la información no es veraz. Es baldío el intento porque no es libertad de información, sino de expresión y aunque son derechos fundamentales colindantes, la distinción entre ambos no es trivial dados los límites extrínsecos de una y otra libertad. Los pensamientos, ideas, opiniones o juicios de valor, a diferencia de lo que ocurre con los hechos, no se prestan, por su naturaleza abstracta, a una demostración de su exactitud y ella hace que, a quien ejercita la libertad de expresión, no le sea exigible la prueba de la verdad o diligencia en su averiguación y, por tanto, respecto del ejercicio de la libertad de expresión no opera el límite interno de veracidad ( STC 20/2009 ). En consecuencia, sobra cualquier consideración sobre el reportaje neutral al que tantas páginas dedica el recurso.

Termina solicitando de la Sala «que tenga por [...] formulada oposición al recurso de casación formalizado por la representación procesal de D. Julio y, en consecuencia, se mantenga la sentencia de 01/12/09 dictada por la Sección 12.ª de la Audiencia Provincial de Madrid ».

OCTAVO

Por diligencia de ordenación de 20 de enero de 2011, no habiendo formalizado su oposición al recurso de casación el procurador D. Aníbal Bordallo Huidobro en nombre y representación de Random House Mondadori, S.A., se declara precluido el traslado conferido al efecto.

NOVENO

El Ministerio Fiscal informa en resumen, lo siguiente:

EI tema esencial del caso que nos ocupa es si las expresiones utilizadas por el demandado en reconvención constituyen un atentado al honor del recurrente o bien si no tienen entidad suficiente para determinar su protección jurídica como se mantiene en la sentencia de apelación.

EI Tribunal ha venido diferenciando, desde la STC 104/1986, 17-7 , entre la amplitud de ejercicio de los derechos reconocidos en el art. 20.1 CE , según se trate de libertad de expresión (en el sentido de la emisión de juicios personales y subjetivos, creencias, pensamientos y opiniones) y libertad de información (en cuanto a la narración de hechos). Cosa distinta es que las expresiones que deban enjuiciarse no sean ni formal ni manifiestamente injuriosas, sino que se trate de juicios, valoraciones, calificaciones o epítetos que puedan resultar molestos, hirientes, incluso de mal gusto y despectivos, que se entreveran en la información y que pueden versar sobre la persona misma del mentado, sobre su comportamiento o sobre acontecimientos de su vida privada personal o familiar, cuyo efecto deshonroso, de tenerlo, es sutil y provocado, más por el modo irónico o mordaz con el que se expresan aquellas opiniones o como se revelan aquellos hechos relativos a su vida privada, que por ser formalmente injuriosas o vejatorias.

EI derecho a la libertad de expresión o de opinión goza de una mayor protección que el derecho a la información en aras a garantizar el normal funcionamiento de los poderes públicos, sujetos, no solo a los controles constitucionalmente establecidos, sino también a los de la prensa y los grupos sociales.

Así la sentencia de esa Sala de 31 de enero de 2008 establece que "la jurisprudencia, en efecto, admite que se refuerza la prevalencia de la libertad de expresión respecto del derecho de honor en contextos de contienda política, y así lo viene reconociendo esta Sala, entre otras, en las SSTS de 19 de febrero de 1992 , 26 de febrero de 1992 y 29 de diciembre de 1995 ( campaña electoral); 20 de octubre de 1999 (clímax propio de campana política entre rivales); 12 de febrero de 2003, 6 de junio de 2003, 8 de julio de 2004 (las tres sobre polémica política)."

EI articulo 20.1 de la CE distingue entre libertad de expresión y derecho a la información veraz. Aquella es la manifestación de opiniones; esta, la exposición de hechos. La primera es totalmente libre; la segunda exige veracidad e interés público.

También ha establecido esa Sala que los denominados personajes que poseen notoriedad pública, esto es, aquellas personas que alcanzan cierta publicidad por la actividad profesional que desarrollan o por difundir habitualmente hechos y acontecimientos de su vida privada, o que adquieren un protagonismo circunstancial al verse implicados en hechos que son los que gozan de esa relevancia pública, pueden ver limitados sus derechos con mayor intensidad que los restantes individuos como consecuencia, justamente, de la publicidad que adquiera su figura y sus actos (SSTC 134/ 1999, 15 julio, FJ 7; 192/1999, 25 oct., FJ 7; 112/2000, 5 mayo, FJ 8; 49/2001, 26-2, FJ 7; STEDH caso Tammen, del 6-2-2001 ).

Como ha establecido esa Sala la jurisprudencia constitucional y la ordinaria admiten la procedencia de considerar incluido en la protección del honor el prestigio profesional, tanto respecto de las personas físicas como de las personas jurídicas. Sin embargo, no siempre el ataque al prestigio profesional se traduce en una transgresión del honor. Según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (SSTC, entre otras, 40/1992, de 30 de marzo, 282/2000, de 27 de noviembre, 49/2001, de 6 de febrero, 9/2007, de 15 de enero) no son necesariamente lo mismo, desde la perspectiva de la protección constitucional, el honor de la persona y su prestigio profesional. Esta distinción, pese a sus contornos no siempre fáciles de deslindar en los casos de la vida real no permite confundir, sin embargo, lo que constituye simple crítica a la pericia de un profesional en el ejercicio de una actividad con un atentado o lesión a su honor y honorabilidad personal. Pero ello, añade el Tribunal Constitucional, no puede llevarnos a negar rotundamente que la difusión de hechos directamente relativos al desarrollo y ejercicio de la actividad profesional de una persona puedan ser constitutivos de una intromisión ilegítima en el derecho al honor cuando excedan de la libre crítica a la labor profesional, siempre que por su naturaleza, características y forma en que se hace esa divulgación la hagan desmerecer en la consideración ajena de su dignidad como persona (SSTC 76/1995, de 22 de mayo y 223/1992, de 14 de diciembre).

Reiterada doctrina de esa Sala (SSTS de 25 de marzo de 1993 , 20 de diciembre de 1993 ; 24 de mayo de 1994 ; 12 de mayo de 1995 ; 16 de diciembre de 1996 ; 20 de marzo de 1997 , 21 de mayo de 1997 , 24 de julio de 1997 , 10 de noviembre de 1997 , 15 de diciembre de 1997 ; 27 de enero de 1998 , 27 de julio de 1998 y 31 de diciembre de 1998 ; 22 de enero de 1999 ; 15 de febrero de 2000 , 26 de junio de 2000 ; 30 de septiembre de 2003 ; 18 de marzo de 2004 , 5 de mayo de 2004 , 19 de julio de 2004 , 18 de junio de 2007 ) admite que el prestigio profesional, que es el que tiene toda persona cuando actúa dentro del área de su actividad laboral, artística, deportiva, científica o similar y que tiene repercusión en el ámbito social forma parte del marco externo de trascendencia en que se desenvuelve el honor, pero se exige, para que el ataque al mismo integre además una transgresión del derecho fundamental, que revista un cierto grado de intensidad.

En el presente caso y en base a lo anteriormente expuesto, consideramos que el Tribunal de apelación ha realizado una correcta labor de ponderación, dando prevalencia al derecho a la libertad de expresión, ya que las expresiones que vertió el demandado recurrido en casación no pueden ser tomadas aisladamente, sino en el contexto en que fueron proferidas, teniendo en cuenta la personalidad pública del recurrente, que no se refieren a su ámbito personal sino al profesional y que están relacionadas con las discrepancias ideológicas de ambos en el ámbito político y social.

Por todas las razones expuestas consideramos que el recurso debe ser desestimado.

DÉCIMO

Para la deliberación y fallo del recurso se fijo el día 14 de marzo de 2013, en que tuvo lugar.

DECIMOPRIMERO

En los fundamentos de esta resolución se han utilizado las siguientes siglas jurídicas:

AP, Audiencia Provincial.

ATS, auto del Tribunal Supremo.

CDFUE, Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, hecha en Estrasburgo de 12 de diciembre de 2007.

CE, Constitución Española.

CP, Código Penal.

FJ, fundamento jurídico.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

LOPJ, Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

LPDH, Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen.

RC, recurso de casación.

SSTC, sentencias del Tribunal Constitucional.

SSTEDH, sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

STC, sentencia del Tribunal Constitucional.

STEDH, sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

TC, Tribunal Constitucional.

TS, Tribunal Supremo.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Resumen de antecedentes.

  1. D. Simón interpuso demanda de protección del derecho fundamental al honor y al prestigio profesional contra D. Julio , en relación a la publicación por el demandado del libro titulado «Un mundo sin miedo», editado por la codemandada Random House Mondadori, S.A., y, en concreto, por las siguientes frases: «[...] parece que la marca determinada persona, aprendiz de Rasputín y otros congéneres de cuya ética no es que dude sino que no tengo duda de su inexistencia. Me refiero a esa persona o personas como Simón , Cristobal y otros de igual calaña de los que nuncase sabrá todo lo necesario para hacerse una idea clara del retorcimiento de los pensamientos, actitudes y fines venales que los guían en todos y cada uno de sus actos [...] creo sinceramente que han hecho y hacen mucho daño a la democracia y que siempre han estado movidos por el resentimiento, el odio o intereses espurios. No les conozco ni una sola acción que pueda considerarse buena . [...] antes o después tendrán que dar cuentas de sus tropelías. No por tener un micrófono se puede atacar impunemente en nombre de una libertad y ética que ellos prostituyen día tras día con la mentira y la maldad ».

  2. El codemandado D. Julio se opuso a la demanda y formuló reconvención por vulneración de su derecho fundamental al honor y argumentó que dicha vulneración se produjo por las manifestaciones y expresiones difamatorias dichas contra su persona por el demandante-reconvenido en su programa «La Mañana» de la COPE y en artículos publicados en el diario «El Mundo» y en «Libertad Digital» de los que destacó en su demanda, entre otros, los siguientes:

    (i) «[...] que Julio y Arturo son tal para cual. Que se han utilizado mutuamente en sus carreras y que se han engañado el uno al otro mientras que engañaban a buena parte de la opinión pública española sobre todo la que quiere dejarse engañar. Que ambos tienen de la ley un concepto arrojadizo, por decirlo sin ofender la sensibilidad del CGPJ en materia de prevaricación [...]» (22 noviembre de 1999).

    (ii) «[...] En el libro o delinque Julio o delinque ella a costa de él. Pero uno de los dos, o los dos a una han vulnerado la ley, no diré con lujuria, pero sí con glotonería » (16 de febrero de 2001).

    (iii) «[...] Jueces y fiscales progresistas, indiferentes a la apariencia de prevaricación ( Lázaro , Silvio , Julio , Alexander ) [...] cuando se les pilla con las manos en la pasta, ellos niegan la evidencia, pisotean el Código Penal » (23 de junio de 2003).

    (iv) « Lo malo de Julio es que lleva dentro un Garzín [...] sino un garzoncito, un Baltasarín malcriado y vanidoso, con ese egoísmo infantil capaz de saltarse a la torera las leyes divinas y humanas por un helado de chocolate. Y lo bueno, o lo menos malo de Garzín es que lleva dentro un Julio , un novillero con ambición de matador, de figura del toreo caro de las que hacen época. Los que siguen estos comentarios liberales ya saben que D. Julio no ha sido nunca santo de mi devoción, aunque reconozco que a veces me ha costado mantener en público mi desconfianza hacia el personaje tras las actuaciones del juez. Pero creo que hemos llegado al punto en que ni siquiera el juez de la Audiencia Nacional sabe dónde empieza y termina su personaje. La operación contra la red de Al Qaeda en España y la orden de caza y captura contra Bin Laden ilustran a la perfección esa esquizofrenia entre lo admirable y lo censurable, lo valiente y lo temerario, lo ambicioso y lo ridículo . [...] Basarse en que había una chica española entre los miles de asesinados [...] es una majadería que ofende a la inteligencia y pone al Juez Julio a la altura de saltimbanqui Julio , un aventurero sin escrúpulos que utiliza los juzgados para salir en la tele, cuantas más veces al día, mejor. Si no estuviera tan endiosado, si no fuera tan paleto y si no se hubiera convertido en un sectario de traca, entendería que negar de hecho la existencia de tribunales de justicia en Nueva York equivale a enterrar para siempre la credibilidad de Julio [...]» (19 de septiembre de 2003).

    (v) «[...] Algunos policías sabían que él sabía lo que acabamos sabiendo: que había sido informado un mes antes de la posible conexión de dos de los protagonistas criminales del 11-M con el terrorismo islámico, pidiendo y obteniendo autorización para intervenir los teléfonos y grabar las conversaciones . [...] Si Julio no llegó a enterarse de nada de lo que pudo averiguar la policía [...] cabe pensar que apareció en la estación de Atocha al conocerse la masacre impulsado por la mala conciencia [...]. Eso tendría una parte buena, y es que a Julio , sobre ambición y vanidad conservaría algo de conciencia. Pero tendría otra parte mala, y es que lo que sabía o sospechaba no lo dijo en la Comisión del 11-M explicando las razones de sus asertos [...] sino ocultándolas. ¿Perjurio? [...]» (27 de septiembre de 2004).

    (vi) «[...] Tras mentir o no decir la verdad en la Comisión del 11-M (no se sabe qué es peor en un juez) [...]. En todo caso deja empantanado el sumario sobre [...] una instrucción en la que por negligencia, falta de medios o ese aburrimiento profesional de los jueces infectados por el virus de la política no efectuó unas diligencias que tal vez pudieron evitar el 11-M. [...]. Alguien capaz de abrir un sumario, cerrarlo para acompañar al presunto delincuente y reabrirlo quizás por no recibir el premio prometido, que es lo que hizo Julio con Arturo , me parece poco fiable. Y si es juez, temible. [...]» (12 de enero de 2005).

    (vii) «[...]. Y lo peor de Julio no es que sea intelectualmente un botarate, políticamente un oportunista y socialmente una peonza sino que, siendo todo eso, también siga siendo uno de los pocos jueces que merecen ese nombre en materia antiterrorista . [...]» (31 de enero de 2002).

    (viii) «[...] Ese empeño de entregarle a Julio el caso de las cuentas secretas [...] mostraría una voluntad de llegar hasta el fondo del asunto si el megajuez no tuviera archidemostrado que con él hay sumarios que van, sumarios que vuelven y sumarios que ni vienen ni van, que se extravían y naufragan en la indolencia instructora o en una técnica defectuosa que sin embargo resulta certeramente errada [...]» (8 de abril de 2002).

  3. El Juzgado de 1.ª Instancia n.º 52 de Madrid desestimó la demanda principal de D. Simón fundándose, en síntesis, en que: (a) debe partirse de la colisión entre el derecho al honor y el derecho a la libertad de expresión, pues los párrafos incluidos por D. Julio en su libro «Un mundo sin miedo» referidos al demandante son opiniones personales al utilizar expresiones como «[...] retorcimiento de los pensamientos, actitudes y fines venales que los guían en todos y cada uno de sus actos, movidos por el resentimiento, el odio e intereses espurios [...] atacar impunemente en nombre de una libertad y ética que ellos prostituyen día tras día con la mentira y la maldad »; (b) las expresiones transcritas se justifican en el derecho fundamental a la libertad de expresión y no se circunscriben a la categoría profesional como periodista, sino que de manera más o menos directa hace una cierta calificación moral negativa de su conducta, - tener una mente y actitud retorcida y fin venal-; (c) existe una pública contienda entre dos personajes públicos, el demandante principal que como periodista interviene diariamente en una cadena de radio y el demandante reconvencional por su condición de juez que interviene, además, públicamente en coloquios y escribe libros y de todos, es conocida, la diferencia ideológica entre ambos lo cual suscita en los oyentes un cierto interés; (d) las expresiones del demandado reconvencional tienen relevancia pública, pues el Sr. Simón , es un personaje público y no son insultos o vejaciones y no vulneran su derecho al honor, al estar dentro de los límites del derecho a la libertad de expresión.

  4. El Juzgado de 1.ª Instancia n.º 52 de Madrid desestimó la demanda reconvencional formulada por D. Julio fundándose, en síntesis, en que: (a) se plantea una colisión entre los derechos al honor y a la libertad de expresión, pero dada la profesión de periodista del demandado reconvencional debe tenerse en cuenta el derecho de información; (b) los documentos números 4, 5, 6 y 7 acompañados a la demanda reconvencional contienen una serie de manifestaciones que vienen a coincidir en esencia con el resto de documentos tanto sonoros como escritos que se pueden tildar de atentatorias al honor, así: «[...] no solo obedecía a ese impulso irrefrenable de protagonismo, a esa vocación por convertirse en noticia lo malo de Julio es que lleva dentro un Julio , no este señor que se atrevió a injuriar al anterior jefe del Gobierno por el respaldo político a los aliados en la Guerra se va un año a Nueva York bajo la protección de Bush [...]» y expresiones similares se contienen en la totalidad de los documentos, pero no cabe duda del carácter público del Sr. Julio , no solamente por el cargo de magistrado de la Audiencia Nacional, sino por otras actividades ajenas a la judicatura que justifican, en la mayoría de los supuestos, esos juicios de opinión del demandado reconvencional que forman parte de juicios paralelos que se desarrollan en sectores periodísticos; (c) se considera cumplido el requisito de la veracidad, independientemente, de que sea verdad o no lo manifestado, pues lo decisivo es la diligencia acorde con la noticia expuesta y en su interrogatorio el Sr. Simón declaró que se basó en testigos de referencia y en anteriores publicaciones y, en consecuencia, no existe intromisión ilegítima en el derecho al honor por el ejercicio del derecho a la información.

  5. Contra la sentencia del Juzgado de 1.ª Instancia n.º 52 de Madrid interpusieron recurso de apelación D. Simón y D. Julio .

  6. El reconviniente y demandado D. Julio interpuso recurso de apelación con base en los siguientes motivos: (a) la sentencia es nula de pleno derecho y vulnera el artículo 248.3 LOPJ ; (b) los hechos probados son incompletos, erróneos y no coinciden con las pruebas documentales que la propia sentencia admite como prueba de los hechos y, por tanto, su motivación es irracional y arbitraria y además, es incongruente y vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva; (c) no existe una pública contienda entre dos personajes públicos, pues lo único que existe es una campaña continua de difamación iniciada y mantenida exclusivamente por el demandante que vulnera el derecho fundamental al honor del demandado.

  7. D. Simón interpuso recurso de apelación con base en los siguientes motivos: (a) infracción de los artículos 7.7 LPDH, 18.1 y 20 CE , pues las frases y expresiones citadas en la demanda son ultrajantes u ofensivas, sin relación con las ideas y opiniones que allí se exponen y, por tanto, innecesarias; (b) no es una persona de relevancia pública, pues aunque es periodista no gestiona la «cosa pública»; y, (c) vulneración del artículo 218 LEC , pues la sentencia recurrida incurre en incongruencia omisiva.

  8. La Audiencia Provincial de Madrid desestimó los recursos de apelación, fundándose, en síntesis, en que:

    (a) La sentencia de primera instancia no es incongruente, pues ha examinado con detalle y minuciosidad todo lo alegado en el proceso tanto por el demandante como por el demandado y no ha dejado sin resolver ninguna de las pretensiones de las partes y en el caso de que alguna cuestión concreta no haya sido resuelta expresamente, se deduce claramente que no ha existido intromisión ilegítima en el derecho al honor de D. Simón .

    (b) El primer motivo del recurso del Sr. Julio es inadmisible, pues aunque la sentencia de primera instancia no recoge, en sus antecedentes fácticos, una específica declaración de hechos probados, no vulnera el artículo 209 LEC , ya que en su fundamentación jurídica se analizan los hechos alegados por las partes, en su necesaria conexión con el resultado de la prueba incorporada a las actuaciones, exponiéndose, de modo razonado, los datos fácticos y normas legales que determinan los diversos pronunciamientos contenidos en dicha resolución.

    (c) La sentencia de primera instancia en su FJ 7.º hace un resumen de la demanda reconvencional, recoge algunos de los párrafos señalados por el reconviniente y señala que coinciden «en esencia con el resto de los documentos tanto sonoros como escritos» y que «expresiones similares se desarrollan en la totalidad de los documentos», lo que es suficiente, ya que lo trascendente no es la transcripción de todos los documentos incorporados en el procedimiento, sino que del análisis que realiza el Juez a quo se desprende que ha estudiado los mismos y que ha motivado suficientemente su decisión, de forma que el interesado conozca la fundamentación de la sentencia de instancia que no es irracional ni arbitraria, ni incurre en incongruencia omisiva.

    (d) En cuanto a la veracidad de la información transmitida por el demandado, la sentencia señala que «independientemente de que sea verdad o no lo manifestado, lo decisivo es que se haya adoptado con la diligencia acorde con la noticia expuesta» y lo deduce del interrogatorio del demandante que se refirió a testigos de referencia y a publicaciones anteriores, pues la vida profesional y pública del demandado se ha publicado con frecuencia en los periódicos y así aparece en los documentos aportados con el escrito de contestación a la reconvención.

    (e) Considera también el demandado y reconviniente que no existe «una pública contienda entre dos personajes públicos» y, según la AP, la Juez de instancia no está afirmando que exista una discusión permanente y directa entre ambos, sino que son dos formas de opinión sobre diferentes aspectos de la sociedad y de la política que no son coincidentes y D. Julio es conocido no solo por el ejercicio de la función jurisdiccional, pues también ha expresado sus opiniones tanto en artículos como en conferencias, foros e, incluso, al presentarse a las elecciones como Diputado por el PSOE y ejercer cargos públicos y esas opiniones son ciertamente muy diferentes a las del Sr. Simón .

    (f) En el presente supuesto está en juego la libertad de expresión y la jurisprudencia propugna prescindir de la concepción abstracta del lenguaje, lo que desaconseja, en el presente caso, el análisis individualizado de cada uno de los extractos.

    (g) Analizando nuevamente el texto del libro de D. Julio y aunque el Sr. Simón no gestiona la «cosa pública» no cabe duda de que como periodista, es un personaje público caracterizado por sus polémicas con distintas personalidades de nuestro país y analizando el contexto, la propia conducta del demandante y como expresa el demandado su crítica se produce en el contexto de las numerosas veces en que el demandante se ha referido a él, de forma realmente crítica y ácida, lo que hasta cierto punto justifica que en su libro exprese su opinión de forma contundente para defenderse y, por tanto, las palabras empleadas no pueden extraerse de su contexto y ser juzgadas independientemente del mismo y más al tratarse de un libro de conversaciones con sus hijos en el que lógicamente quiere salir al paso de las críticas que el Sr. Simón ha realizado de él en los distintos medios.

    (h) Respecto a la acusación relativa a «actitudes y fines venales» ya aclaró el Sr. Julio que se refería a la primera acepción del diccionario de la RAE «vendible o expuesto a la venta» y no a la segunda «que se deja sobornar con dádivas», en el sentido de que los artículos del Sr. Simón los compra un periódico y, efectivamente es así, por lo que no es una expresión necesariamente vejatoria.

    (i) Parece razonable que para contrarrestar los artículos y programas de radio del Sr. Simón en los que hacía referencia al Sr. Julio , este utilice su libro para expresar su opinión, dura eso sí, sobre aquel y tal intromisión no sería ilegítima al estar amparada por la libertad de expresión, pues se trata de juicios de valor y ese derecho dispone de un campo de acción muy amplio, que viene delimitado sólo por la ausencia de expresiones intrínsecamente vejatorias.

    (j) Aunque aparentemente las afirmaciones del Sr. Simón tanto en sus artículos en «El Mundo» o en «Libertad Digital» como en el programa de radio, tomadas aisladamente podían tener carácter ofensivo e, incluso, injurioso, la ponderación jurídica aconseja alejarse de una concepción abstracta del lenguaje en beneficio de una concepción pragmática y relacionar el lenguaje con el contexto.

    (k) Alega el demandado reconviniente que la información suministrada por el demandante no es veraz y que los artículos y los programas de radio no pueden considerarse un reportaje neutral en cuanto a la información relativa a la relación del Sr. Julio con el 11-M, su forma de cerrar los procedimientos etc., ya que ni siquiera ha probado de donde proviene tal información. No obstante, según la AP, forma parte del derecho a la libertad de expresión del demandante y no cabe duda de la personalidad pública del demandado y reconveniente y cuando se ejercita la libertad de expresión los límites de la crítica son más amplios, si esta se refiere a personas que por dedicarse a actividades públicas están expuestas a un más riguroso control de sus actitudes y manifestaciones.

    (l) Si bien estamos ante un contenido mordaz, ácido y marcadamente crítico con la persona del demandado, incluso desagradable o desabrido, no prevalece el derecho al honor frente a la libertad de expresión por las características de los litigantes, aunque las manifestaciones del periodista están un poco en el límite en el ejercicio de la libertad de opinión.

    (m) El propio Sr. Julio no ha considerado preciso en todos estos años iniciar demandas en defensa de su honor, lo que evidentemente no impide la presente reconvención, sino que demuestra su actitud y opinión ante los excesos verbales del Sr. Simón y que plasma en su libro al decir « no ofende quien quiere sino quien puede y estos dejaron de hacerlo hace mucho tiempo ». Al ser el derecho al honor un derecho a no ser escarnecido o humillado ante uno mismo o ante los demás, es evidente que el D. Julio no concede ese poder al Sr. Simón , ya que incluso él y también el resto de los ciudadanos, relativizan el significado de sus expresiones por las características de quien las profiere.

  9. Contra esta sentencia interpone recurso de casación el demandado reconviniente, que ha sido admitido al amparo del artículo 477.2.1.º LEC , por referirse el procedimiento a derechos fundamentales.

  10. El Ministerio Fiscal ha solicitado la desestimación del recurso.

SEGUNDO

Enunciación de los motivos de casación.

El motivo primero se introduce con la siguiente fórmula:

Motivo primero. - «Al amparo del artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, en concreto el artículo 18.1 de la Constitución Española y los artículos 1.1 y 7.7 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección civil del derecho al honor , a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, así como la doctrina jurisprudencial referente a estas disposiciones legales».

Dicho motivo se funda, en síntesis, en que los hechos acreditados forman parte de una campaña de permanente y constante difamación del Sr. Simón de la que ha sido objeto el recurrente, superando las manifestaciones de dicho periodista tanto en el periódico «El Mundo» como en sus intervenciones radiofónicas en el programa «La Mañana», el criterio que permitiría la calificación de su crítica como legítima aunque el recurrente sea una persona con proyección pública sin que dichas manifestaciones puedan estar amparadas por la libertad de expresión o por el derecho a transmitir información veraz, pues se le imputan actos que, de ser ciertos, constituirían delitos de máxima gravedad. Alega también el recurrente que no existe entre ambos, ninguna contienda pública y, que las manifestaciones del Sr. Simón son una crítica vejatoria, descalificadora y afrentosa para el recurrente constituyendo una intromisión ilegítima en su honor y en su prestigio profesional.

El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula:

Al amparo del artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, en concreto el artículo 20.1 de la Constitución Española y la doctrina jurisprudencial sobre la relación y límites recíprocos del derecho al honor, por un lado, y el derecho a la libertad de expresión y el derecho a recibir información veraz, por otro

.

Dicho motivo se funda, en síntesis, en que: (a) la sentencia recurrida infringe el artículo 20.1 CE sobre la relación y límites recíprocos del derecho al honor y el derecho a la libertad de expresión y a recibir información veraz; (b) las manifestaciones del Sr. Simón fueron mucho más allá de lo permitido al amparo del artículo 20 CE , dada la gravedad de las mismas, objetivamente consideradas, tratándose de expresiones que hacen desmerecer al recurrente en la consideración ajena; (c) el tono y contenido descalificador, despreciativo e insultante «garzoncito, baltasarín», los apelativos de «malcriado y vanidoso», el tono calumniador, imputándole de manera sistemática conductas prevaricadoras, supera los límites de la crítica, debiendo concluirse, por tanto, que las declaraciones del Sr. Simón suponen una intromisión ilegítima en el derecho al honor del recurrente.

Los dos motivos del recurso están relacionados entre sí, por lo que serán examinados conjuntamente.

Ambos motivos deben ser desestimados.

TERCERO

Libertad de información y de expresión y el derecho al honor.

A) El artículo 20.1.a ) y d) CE , en relación con el artículo 53.2 CE , reconoce como derecho fundamental especialmente protegido mediante los recursos de amparo constitucional y judicial el derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción y el derecho a comunicar y recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión, y el artículo 18.1 CE reconoce con igual grado de protección el derecho al honor.

La libertad de expresión, igualmente reconocida en el artículo 20 CE , tiene un campo de acción más amplio que la libertad de información (SSTC 104/1986, de 17 de julio y 139/2007, de 4 de junio), porque en tanto esta se refiere a la narración de hechos, la de expresión alude a la emisión de juicios personales y subjetivos, creencias, pensamientos y opiniones. La libertad de información comprende la comunicación de hechos susceptibles de contraste con datos objetivos y tiene como titulares a los miembros de la colectividad y a los profesionales del periodismo. Cuando concurren en un mismo texto elementos informativos y valorativos es necesario separarlos, y solo cuando sea imposible hacerlo habrá de atenderse al elemento preponderante ( STC 107/1988, de 8 de junio , 105/1990 y 172/1990).

No siempre es fácil separar la expresión de pensamientos, ideas y opiniones garantizada por el derecho a la libertad de expresión de la simple narración de unos hechos garantizada por el derecho a la libertad de información, toda vez que la expresión de pensamientos necesita a menudo apoyarse en la narración de hechos y, a la inversa ( SSTC 29/2009, de 26 de enero , FJ 2, 77/2009, de 23 de marzo , FJ 3).

El derecho al honor protege frente a atentados en la reputación personal entendida como la apreciación que los demás puedan tener de una persona, independientemente de sus deseos (STC 14/2003, de 28 de enero, FJ 12), impidiendo la difusión de expresiones o mensajes insultantes, insidias infamantes o vejaciones que provoquen objetivamente el descrédito de aquella ( STC 216/2006, de 3 de julio , FJ 7).

El artículo 18.1 CE garantiza el derecho al honor como una de las manifestaciones de la dignidad de la persona, proclamada en el artículo 10 CE .

La jurisprudencia constitucional y la ordinaria admiten la procedencia de considerar incluido en la protección del honor el prestigio profesional, tanto respecto de las personas físicas como de las personas jurídicas. Sin embargo, no siempre el ataque al prestigio profesional se traduce en una trasgresión del honor. Según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (SSTC, entre otras, 40/1992, de 30 de marzo, 282/2000, de 27 de noviembre, 49/2001, de 6 de febrero, 9/2007, de 15 de enero) no son necesariamente lo mismo, desde la perspectiva de la protección constitucional, el honor de la persona y su prestigio profesional. Esta distinción, pese a sus contornos no siempre fáciles de deslindar en los casos de la vida real, no permite confundir, sin embargo, lo que constituye simple crítica a la pericia de un profesional en el ejercicio de una actividad con un atentado o lesión a su honor y honorabilidad personal. Pero ello, añade el Tribunal Constitucional, no puede llevarnos a negar rotundamente que la difusión de hechos directamente relativos al desarrollo y ejercicio de la actividad profesional de una persona puedan ser constitutivos de una intromisión ilegítima en el derecho al honor cuando excedan de la libre crítica a la labor profesional, siempre que por su naturaleza, características y forma en que se hace esa divulgación la hagan desmerecer en la consideración ajena de su dignidad como persona (SSTC 76/1995, de 22 de mayo y 223/1992, de 14 de diciembre).

Reiterada doctrina de esta Sala (SSTS de 25 de marzo de 1993 , 20 de diciembre de 1993 ; 24 de mayo de 1994 ; 12 de mayo de 1995 ; 16 de diciembre de 1996 ; 20 de marzo de 1997 , 21 de mayo de 1997 , 24 de julio de 1997 , 10 de noviembre de 1997 , 15 de diciembre de 1997 ; 27 de enero de 1998 , 27 de julio de 1998 y 31 de diciembre de 1998 ; 22 de enero de 1999 ; 15 de febrero de 2000 , 26 de junio de 2000 ; 30 de septiembre de 2003 ; 18 de marzo de 2004 , 5 de mayo de 2004 , 19 de julio de 2004 , 18 de junio de 2007 ) admite que el prestigio profesional, que es el que tiene toda persona cuando actúa dentro del área de su actividad laboral, artística, deportiva, científica o similar y que tiene repercusión en el ámbito social forma parte del marco externo de trascendencia en que se desenvuelve el honor, pero se exige, para que el ataque al mismo integre además una trasgresión del derecho fundamental, que revista un cierto grado de intensidad. No basta la mera crítica de la actividad profesional, sino que es menester la descalificación injuriosa o innecesaria del comportamiento profesional de una persona, especialmente mediante infamias que pongan en duda o menosprecien su probidad o su ética en el desempeño de aquella actividad; cosa que dependerá de las circunstancias del caso (STC, ya citada, 9/2007).

El derecho al honor, según reiterada jurisprudencia, se encuentra limitado por la libertad de expresión.

La limitación del derecho al honor por la libertad de expresión e información tiene lugar cuando se produce un conflicto entre ambos derechos, el cual debe ser resuelto mediante técnicas de ponderación constitucional, teniendo en cuenta las circunstancias del caso ( SSTS de 13 de enero de 1999 , 29 de julio de 2005 , 21 de julio de 2008, RC n.º 3633/2001 , 2 de septiembre de 2004, RC n.º 3875/2000 , 22 de julio de 2008 , 12 de noviembre de 2008, RC n.º 841/2005 , 19 de septiembre de 2008, RC n.º 2582/2002 , 5 de febrero de 2009, RC n.º 129/2005 , 19 de febrero de 2009, RC n.º 2625/2003 , 6 de julio de 2009, RC n.º 906/2006 , 4 de junio de 2009, RC n.º 2145/2005 ). Por ponderación se entiende, tras la constatación de la existencia de una colisión entre derechos, el examen de la intensidad y trascendencia con la que cada uno de ellos resulta afectado, con el fin de elaborar una regla que permita, dando preferencia a uno u otro, la resolución del caso mediante su subsunción en ella.

B) Cuando se trata de la libertad de expresión, la técnica de ponderación exige valorar, en primer término, el peso en abstracto de los respectivos derechos fundamentales que entran en colisión.

Desde este punto de vista, la ponderación debe respetar la posición prevalente que ostenta el derecho a la libertad de expresión sobre el derecho al honor por resultar esencial como garantía para la formación de una opinión pública libre, indispensable para el pluralismo político que exige el principio democrático ( STS 11 de marzo de 2009, RC n.º 1457/2006 ).

El artículo 10.1 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales de 4 de noviembre de 1950 consagra el derecho de toda persona a la libertad de expresión y en su párrafo 2.º permite que existan restricciones en el derecho de libertad de expresión en los siguientes términos: «El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones previstas por la Ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial».

De lo expuesto resulta que para garantizar al Poder judicial su autoridad e imparcialidad para cumplir adecuadamente su cometido constitucional, la libertad de expresión puede ser sometida a ciertos límites. Y aunque cada día en mayor medida la actuación de los jueces y tribunales sea susceptible de noticia periodística la libertad de información y de expresión debe sujetarse a determinados límites para no alterar el normal desarrollo de la actividad jurisdiccional ya que la actividad de los tribunales ha de ser tratada con sumo rigor informativo, pues tanto el TEDH como el TC han resaltado que la confianza social en los Tribunales constituye un elemento esencial del sistema democrático.

La ponderación debe tener en cuenta que la libertad de expresión comprende la crítica de la conducta de otro, aun cuando sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a aquel contra quien se dirige ( SSTC 77/2009, de 23 de marzo, F 4 y 23/2010, de 27 de abril , F 3), pues así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe «sociedad democrática» ( SSTEDH de 23 de abril de 1992, Castells c. España, § 42 , y de 29 de febrero de 2000, Fuentes Bobo c. España , § 43).

La protección constitucional de las libertades de información y de expresión alcanza un máximo nivel cuando la libertad es ejercitada por los profesionales de la información a través del vehículo institucionalizado de formación de la opinión pública que es la prensa, entendida en su más amplia acepción ( SSTC 105/1990, de 6 de junio , FJ 4, 29/2009, de 26 de enero , FJ 4). Este criterio jurisprudencial es hoy admitido expresamente por el artículo 11 CDFUE, el cual, al reconocer los derechos a la libertad de expresión y a recibir y comunicar información, hace una referencia específica al respeto a la libertad de los medios de comunicación y su pluralismo.

La STEDH de 26 de abril de 1995 , Prager y Oberschlick c. Austria , a propósito de la condena por difamación de unos periodistas por la publicación de un artículo en el que criticaban la actuación de unos jueces penales, estimó la demanda de los periodistas, pues la condena por difamación iba en contra del derecho a la libertad de expresión que garantiza el artículo 10 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales de 4 de noviembre de 1950. En el mismo sentido, la STEDH de 6 de mayo de 2003 , Perna c. Italia .

Debe tenerse en cuenta que en relación a la libertad de expresión y al Poder judicial entra en juego un factor destacado en la STEDH de 26 de abril de 1979 , Sunday Times, ya que la función de juzgar exige que el público confíe en el Poder Judicial por lo que no pueden admitirse aquellas actuaciones que de forma absolutamente gratuita menoscaben dicha confianza. Y como puso de manifiesto la citada STEDH de 26 de abril de 1995 Prager y Oberschlick c. Austria, la acción del Poder Judicial como garante de la justicia, valor fundamental en un Estado de Derecho, necesita la confianza de los ciudadanos para prosperar y puede ser necesario protegerla frente a los ataques destructivos desprovistos de seriedad sobre todo cuando el deber de reserva prohíbe a los magistrados reaccionar. En el mismo sentido, la STEDH de 24 de febrero de 1997 , Haes y Gijsels c. Bélgica .

Y según la STEDH de 16 de septiembre de 1999 , Buscemi c. Italia, debe exigirse a las autoridades judiciales llamadas a juzgar la mayor discreción, con el fin de garantizar su imagen de jueces imparciales y esta discreción debe llevarles a no utilizar la prensa, incluso cuando sea para responder a provocaciones.

De lo expuesto resulta que los miembros del Poder judicial en atención a la naturaleza de la función que desempeñan deben ser objeto de una especial protección ya que no pueden replicar a las críticas que reciban por el ejercicio de su función jurisdiccional y tampoco hacer declaraciones sobre los asuntos judiciales en los que intervengan.

C) La técnica de ponderación exige valorar, en segundo término, el peso relativo de los respectivos derechos fundamentales que entran en colisión. Desde esta perspectiva:

(i) La ponderación debe tener en cuenta si la información o la crítica tiene relevancia pública o interés general o se proyecta sobre personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública ( STC 68/2008 ; SSTS 25 de octubre de 2000 , 14 de marzo de 2003, RC n.º 2313/1997 , 19 de julio de 2004, RC n.º 5106/2000 , 6 de julio de 2009, RC n.º 906/2006 ), pues entonces el peso de la libertad de información e expresión es más intenso, como establece el artículo 8.2.a) LPDH, en relación con el derecho a la propia imagen por aplicación de un principio que debe referirse también al derecho al honor. En relación con aquel derecho, la STS 17 de diciembre de 1997 (no afectada en este aspecto por la STC 24 de abril de 2002 ) declara que la «proyección pública» se reconoce en general por razones diversas: por la actividad política, por la profesión, por la relación con un importante suceso, por la trascendencia económica y por la relación social, entre otras circunstancias. En suma, la relevancia pública o interés general de la noticia constituye un requisito para que pueda hacerse valer la prevalencia del derecho a la libertad de información y de expresión cuando las noticias comunicadas o las expresiones proferidas redunden en descrédito del afectado.

(ii) La prevalencia de la libertad de información, dado su objeto de puesta en conocimiento de hechos, exige que la información cumpla el requisito de la veracidad, a diferencia de lo que ocurre con la libertad de expresión, que protege la emisión de opiniones. Por veracidad debe entenderse el resultado de una razonable diligencia por parte del informador para contrastar la noticia de acuerdo con pautas profesionales ajustándose a las circunstancias del caso, aún cuando la información con el transcurso del tiempo, pueda más adelante ser desmentida o no resultar confirmada (SSTC 139/2007, 29/2009 de 26 de enero, FJ 5). Cabe el denominado reportaje neutral ( STC 76/2002, de 8 de abril ), el cual exige que las declaraciones recogidas sean por sí noticia y se pongan en boca de personas determinadas responsables de ellas y que el medio informativo sea mero transmisor de tales declaraciones sin alterar la importancia que tengan en el conjunto de la noticia ni reelaborarlas o provocarlas; en este caso la veracidad exigible se limita a la verdad objetiva de la existencia de la declaración.

(iii) La transmisión de la noticia o reportaje no puede sobrepasar el fin informativo que se pretende dándole un carácter injurioso, denigrante o desproporcionado, porque, como viene reiterando el TC, la CE no reconoce un hipotético derecho al insulto (SSTC 112/2000, 99/2002, 181/2006, 9/2007, 39/2007, 56/2008 de 14 de abril; SSTS 18 de febrero de 2009, RC n.º 1803/04 , 17 de junio de 2009, RC n.º 2185/06 ). El requisito de la proporcionalidad no obliga a prescindir de la concisión propia de los titulares o de las demás particularidades propias del lenguaje informativo oral o escrito, salvo cuando, más allá de las necesidades de concisión del titular, en este se contengan expresiones que, sin conexión directa con el resto de la narración, sean susceptibles de crear dudas específicas sobre la honorabilidad de las personas (STC 29/2009, de 26 de enero, FJ 5). En relación con ese último punto, de acuerdo con una concepción pragmática del lenguaje adaptada a las concepciones sociales, la jurisprudencia mantiene la prevalencia de la libertad de expresión cuando se emplean expresiones que, aun aisladamente ofensivas, al ser puestas en relación con la información que se pretende comunicar o con la situación política o social en que tiene lugar la crítica experimentan una disminución de su significación ofensiva y sugieren un aumento del grado de tolerancia exigible, aunque puedan no ser plenamente justificables (el artículo 2.1 LPDH se remite a los usos sociales como delimitadores de la protección civil del honor).

La jurisprudencia, en efecto, admite que se refuerza la prevalencia de la libertad de expresión respecto del derecho de honor en contextos de contienda política, y así lo viene reconociendo esta Sala, entre otras, en las SSTS de 19 de febrero de 1992 , 26 de febrero de 1992 y 29 de diciembre de 1995 ( campaña electoral); 20 de octubre de 1999 ( clímax propio de campaña política entre rivales); 12 de febrero de 2003 (mitin electoral; se consideró la expresión «extorsión» como mero exceso verbal); 27 de febrero de 2003, 6 de junio de 2003, 8 de julio de 2004 (las tres sobre polémica política).

Sin embargo, estas consideraciones no deben limitarse al ámbito estricto del ágora política, sino que la jurisprudencia viene aplicando idénticos principios a supuestos de tensión o conflicto laboral, sindical, deportivo, procesal, y otros. Así, las SSTS de 9 de septiembre de 1997 (que se refiere a expresiones de cierta agresividad permisibles en el contexto de la estrategia o dialéctica sindical); 13 de noviembre de 2002 (situaciones de tensión y conflicto laboral); 19 de julio de 2006 (sobre falsa imputación a otro sindicato de haber solicitado el voto para un partido político, entonces legal, que suscita un fuerte rechazo social por atribuírsele sintonía con una banda terrorista), 7 de julio de 2004 (a propósito de una rivalidad entre peñas deportivas), 23 de febrero de 2006, RC n.º 3718/2001 (a propósito de un comunicado en que se imputaba a un medio de comunicación haber exigido un canon periódico por mejorar la información de un Ayuntamiento), 2 de junio de 2009, RC n.º 1532/2005, sobre un caso similar.

CUARTO

Prevalencia de la libertad de información y de expresión sobre el derecho al honor en el caso enjuiciado.

A) La aplicación de la doctrina constitucional que se ha expuesto en el anterior FD al caso examinado conduce a la conclusión de que debe prevalecer la libertad de información y de expresión frente al derecho al honor del recurrente. Esta conclusión es conforme con el dictamen del Ministerio Fiscal.

En el caso examinado de los artículos publicados en la prensa y de las manifestaciones del recurrido en el programa radiofónico en los que según el recurrente se vulneró su derecho fundamental al honor y cuyo contenido ha sido transcrito en el FJ 1 de esta resolución, resulta que en dichas manifestaciones predomina el ejercicio de la libertad de expresión frente a la libertad de información, pues consiste esencialmente en una crítica formulada por el periodista a las actuaciones del recurrente referidas a su faceta profesional como magistrado en la Audiencia Nacional.

La sentencia recurrida se pronuncia sobre el ejercicio del derecho de crítica en relación con la actividad profesional de un magistrado. Estamos, en consecuencia, ante un supuesto de colisión entre el derecho al honor, en su vertiente de derecho al prestigio profesional, y el ejercicio de la libertad de expresión, en su modalidad de crítica a las cualidades profesionales de un magistrado. La información y opinión controvertidas según el recurrente afectan a su reputación profesional y redundan en su descrédito, pues este es el efecto propio de la imputación de actos que de ser ciertos constituirían delitos de la máxima gravedad.

B) En el terreno abstracto, existiendo una colisión entre la libertad de expresión y el derecho al honor, debe considerarse como punto de partida la posición prevalente que, como se ha expresado, ostenta el derecho a la libre expresión, y examinar si, de acuerdo con las circunstancias concurrentes, en el terreno del peso relativo de los derechos que entran en colisión, esta prevalencia puede hacerse valer frente al derecho al honor del recurrente.

Debe partirse de la prevalencia de los derechos a la libertad de información y de expresión frente al derecho al honor del recurrente y aunque cada día en mayor medida la actuación de los jueces y tribunales sea susceptible de noticia periodística, la libertad de información y de expresión debe sujetarse a determinados límites para no alterar el normal desarrollo de la actividad jurisdiccional y, en consecuencia, la actividad de los tribunales ha de ser tratada con sumo rigor informativo.

No es suficiente para considerar que se ha lesionado el derecho al honor que las expresiones utilizadas en el marco de la crítica a la actuación del recurrente tiendan a menoscabar su reputación, ni siquiera que puedan resultar desabridas, sino que es menester aplicar la técnica de la ponderación para inferir si, atendidas las circunstancias del caso, la colisión con el derecho al honor del recurrente puede invertir la posición prevalente que las libertades de información y de expresión ostentan en abstracto en una sociedad democrática teniendo en cuenta que como ha quedado expuesto en el FJ anterior los miembros del Poder Judicial no pueden responder a las críticas que reciban en el desarrollo de su función.

En consecuencia, no es suficiente, como parece afirmar la parte recurrente, con el hecho de que las expresiones resulten en menoscabo del prestigio profesional del magistrado, sino que es menester aplicar la técnica de la ponderación para inferir si, atendidas las circunstancias del caso, la colisión con el derecho al prestigio profesional puede invertir la posición prevalente que la libertad de expresión ostenta en abstracto en una sociedad democrática.

C) El examen del peso relativo de ambos derechos en colisión depara las siguientes conclusiones:

(i) Las manifestaciones del recurrido objeto de controversia tienen relevancia pública e interés general.

El recurrente es una persona con proyección y relevancia pública, en el sentido de que goza de gran celebridad y conocimiento público derivado de sus funciones como magistrado titular del Juzgado Central de Instrucción n.º 5 de la Audiencia Nacional y debe ser considerado un personaje público por el ejercicio de la función jurisdiccional ( STS de 2 de junio de 2009 RC n.º 1532/2005 ).

A la opinión pública le interesa conocer la tramitación y resolución de los procedimientos judiciales que se desarrollaban en el Juzgado Central de Instrucción n.º 5 a lo que se añade que el recurrente ha alcanzado un cierto nivel de protagonismo e interés en los distintos medios de comunicación por su faceta de autor, de conferenciante e interviniente en distintos foros y por su participación en un determinado momento en la vida política de este país al presentarse a las elecciones generales como diputado del PSOE y tras resultar elegido por Madrid, desempeñar un puesto en el Ministerio del Interior.

La crítica se proyecta sobre sus cualidades profesionales y personales en relación con el ejercicio de la función jurisdiccional que en sí misma tiene carácter público y está sujeta, en el ejercicio de la libertad de expresión, a la crítica.

El interés general y público de la información era notorio por su vinculación con la red de Al Qaeda en España, con el atentado del 11-M por lo que desde la perspectiva del interés público del asunto, el grado de afectación de la libertad de información es considerable frente a la protección del derecho al honor. En este sentido, la actuación judicial en relación con el terrorismo constituye una cuestión de relevante interés público en nuestra sociedad, como esta Sala puede apreciar por notoriedad (STS de 26 de noviembre de 2009, RC n.º 2620/2003 ).

Desde este punto de vista, por consiguiente, el peso de la libertad de información frente al derecho al honor es en el caso examinado de una importancia muy elevada.

(ii) Veracidad.

De la exposición que hace la sentencia recurrida (a la cual debemos básicamente atenernos en el recurso de casación, por no haber señalado la parte recurrente discrepancias con la fijación de los hechos que puedan ser relevantes para la apreciación de la infracción del derecho fundamental que se alega) resulta que el cumplimiento del requisito de la veracidad no puede estimarse vulnerado con las informaciones ofrecidas por el periodista, objeto de enjuiciamiento, pues debe partirse, según la AP, de la diligencia exigible acorde con la noticia. Y, que en el presente supuesto, como se ha manifestado, se ejercita fundamentalmente la libertad de expresión, al amparo de la cual, el recurrido expone a la opinión pública sus apreciaciones personales sobre la labor profesional de este magistrado y se trata de juicios de valor, no de hechos sometidos al requisito de veracidad.

(iii) Tampoco desde el ángulo del posible carácter injurioso, insultante o desproporcionado de las expresiones utilizadas puede ser revertido el juicio de ponderación que realizamos.

En el caso enjuiciado se advierte que las expresiones empleadas recogidas en el FJ 1.º de esta resolución suponen acusaciones graves, pues se atribuyen al recurrente determinadas actuaciones que agravian innecesariamente su dignidad y su prestigio profesional vinculadas al ejercicio de su función jurisdiccional que ponen en duda su proceder.

El límite a las manifestaciones protegidas por la libertad de expresión radica únicamente en el menosprecio personal, la vejación injustificada y el insulto, categoría a la que, habida cuenta de todas las circunstancias concurrentes, no podemos, considerar adscritas las expresiones proferidas, pues la ponderación jurídica aconseja en estos casos alejarse de una concepción abstracta del lenguaje que deben considerarse en relación con su contexto. Las expresiones utilizadas son de cierta gravedad, pero este factor no es suficiente en el caso examinado para invertir el carácter prevalente que la libertad de expresión ostenta. No cabe extraer o desligar las expresiones difundidas del contexto por el contrario debe acudirse siempre a la totalidad del mismo para inducir así su verdadero sentido. De igual modo, no cabe prescindir de las circunstancias concurrentes que han servido de antecedente a las expresiones vertidas y del hecho de que dichas expresiones responden a la personal y discutible opinión de quien ejerce el derecho a la libertad de expresión, revisten notoria importancia, pero esta resulta relativizada por el hecho de que aparecen como una opinión personal del recurrente en un determinado contexto.

La jurisprudencia, como ha quedado expuesto en el FJ anterior, admite que se refuerza la prevalencia de la libertad de expresión respecto del derecho de honor en contextos de contienda pública. Y esta Sala comparte los razonamientos de la sentencia de la Audiencia Provincial en el sentido de que existe entre las partes una contienda pública porque se trata de dos personas públicas y el recurrente ha sido criticado con dureza por el recurrido debido a que no comparten las mismas ideas desde un punto de vista político a lo que contribuyó la decisión del recurrente de abandonar temporalmente su actividad jurisdiccional para concurrir a unas elecciones generales. En definitiva, no cabe extraer o desligar las expresiones difundidas del contexto en que se vertieron, siendo evidente a la vista de la prueba practicada en el juicio que ambos litigantes mantienen notables y evidentes diferencias. Por tanto, esta Sala considera que si bien los términos empleados para referirse al recurrente son inadecuados y pudieran resultar literal y aisladamente ofensivos, al ser puestos en relación con el contexto en el que se producen, no revisten trascendencia suficiente para invertir el carácter prevalente que el derecho a la libertad de expresión ostenta en una sociedad democrática.

No son aceptables los argumentos de la parte recurrente en contra de estas conclusiones, puesto que: ( a ) el recurrente debe ser considerado como una persona con proyección y relevancia pública y las manifestaciones del recurrido objeto de controversia tenían relevancia pública e interés general. ( b) La protección del prestigio profesional como modalidad del derecho al honor no tiene carácter absoluto. (c ) La importancia de las expresiones utilizadas en contra del prestigio profesional del recurrente no es suficiente, en sí misma, para considerar lesionado el derecho al honor sin establecer la debida ponderación con el ejercicio del derecho a la libertad de expresión. ( d ) Las opiniones y expresiones utilizadas en el caso examinado no son absolutamente innecesarias para formular una crítica acerba al ejercicio profesional de una persona que ejerce sus funciones jurisdiccionales, fundamentalmente, en la lucha contra el terrorismo como expresamente manifiesta el recurrente en su recurso, pues resulta admisible, en el actual contexto social y atendiendo al uso habitual del lenguaje, concebir una crítica de fuerte intensidad, amparada por la libertad de expresión con independencia de su carácter justificado o no, mediante la utilización de expresiones comparables a las utilizadas.

Por último, la Sala considera adecuado referirse a la STS de 21 de enero de 2013, RC n. º 26/2009 , en la que a propósito del mismo recurrente, en la ponderación entre el derecho fundamental al honor de D. Julio y la libertad de información e expresión en relación a los artículos y cartas al director publicadas en el diario El Mundo consideró la Sala que había existido una intromisión ilegítima en el derecho al honor de D. Julio . En el presente supuesto, aunque se trata de la ponderación de los mismos derechos fundamentales, la Sala aprecia que las circunstancias son distintas y considera que no existió intromisión ilegítima en el derecho al honor de D. Julio , pues las manifestaciones críticas no se refieren a actuaciones judiciales en sentido estricto, sino a aspectos generales relacionados con el carácter y la conducta del juez en la llevanza de los asuntos y sus declaraciones ante una Comisión parlamentaria y dichas manifestaciones críticas según la declaración de hechos probados realizada por la Audiencia Provincial estaban relacionadas con declaraciones públicas realizadas por el propio recurrente y con el contenido de un libro escrito por D. Julio y en un contexto de enfrentamiento dialéctico con el periodista a quien se imputaba la vulneración de su derecho al honor.

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala se inclina por reconocer la prevalencia, en el caso examinado, de la libertad de expresión sobre la protección que merece el honor del recurrente y, en consecuencia, considera que el juicio de ponderación realizado por parte de la sentencia recurrida se ajusta de manera satisfactoria a las pautas fijadas jurisprudencialmente y por ende, no se aprecia en ella la infracción denunciada en los motivos del recurso de casación.

En suma, las circunstancias del caso examinado, una vez valorados los hechos por parte de esta Sala aceptando con ello el parecer del Ministerio Fiscal, permiten llegar a la conclusión de que el recurrido no sobrepasó el ámbito de la libertad de expresión, por lo tanto, no se ha producido la intromisión ilegítima que se denuncia en la demanda reconvencional, pues no puede considerarse que las expresiones proferidas excedan de la libertad de expresión, valor constitucional indispensable en todo sistema democrático que, como tal, debe prevalecer sobre el derecho al honor.

QUINTO

Desestimación del recurso.

La desestimación del recurso de casación comporta la procedencia de confirmar la sentencia impugnada de acuerdo con el artículo 487 LEC y de imponer las costas a la parte recurrente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 394.1 LEC, en relación con el 398 LEC .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

  1. Se desestima el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Julio , contra la sentencia de 1 de diciembre de 2009 dictada por la Sección 12.ª de la Audiencia Provincial de Madrid en rollo de apelación n.º 379/2008 , cuyo fallo dice:

    Fallo.

    Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de D. Simón y D. Julio frente a la sentencia dictada el 18 de diciembre de 2007 por el Juzgado de 1.ª Instancia n.º 52 de Madrid en los autos de juicio ordinario n.º 827/2005, a que este rollo se contrae, resolución que confirmamos sin hacer expresa imposición de las costas a ninguno de los litigantes».

  2. No ha lugar a casar por los motivos formulados la sentencia recurrida, que resulta confirmada con este alcance.

  3. Se imponen las costas del recurso de casación a la parte recurrente.

    Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Antonio Xiol Rios.Jose Ramon Ferrandiz Gabriel. Antonio Salas Carceller.Ignacio Sancho Gargallo.Rafael Saraza Jimena. Sebastian Sastre Papiol. Rafael Gimeno-Bayon Cobos. Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Juan Antonio Xiol Rios, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.