STS, 18 de Enero de 2007

En el proceso contencioso-administrativo antes referido la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección 2ª) dictó sentencia desestimando el recurso. Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de D. Jorge se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 6 de octubre de 2003; al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 14 de noviembre de 2003, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se declarara haber lugar al recurso, casando la sentencia recurrida.

El recurso de casación fue admitido por providencia de 11 de noviembre de 2005. Se entregó copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (la Administración del Estado) a fin de que en plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo en escrito presentado en fecha 14 de febrero de 2006, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia por la que se desestime el recurso.

Se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 16 de Enero de 2007, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil,

Se impugna en este recurso de casación nº 8735/2003 la sentencia que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección 2ª) dictó en fecha 8 de abril de 2003, en el recurso contencioso-administrativo 993/02, por medio de la cual se desestimó el formulado por D. Jorge, nacional de Ecuador, contra la resolución del Sr. Delegado del Gobierno en la Comunidad de Madrid de fecha 24 de mayo de 2002, que impuso al actor la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por un periodo de 3 años, por no disponer de documento alguno que acredite la situación de estancia o residencia legal en España.

Impugnada esa resolución en la vía contencioso administrativa, la Sala de lo Contencioso Administrativo de Madrid desestimó la impugnación, razonando, en cuanto ahora interesa, lo siguiente:

"SEGUNDO.- [...] Como se colige del expediente administrativo, la resolución de la Delegación del Gobierno de Madrid fue dictada en fecha 24 de mayo de 2002, y se notifica el 24 de junio. El art. 46 de la Ley Orgánica, 11 de enero de 2000, Ley 4/2000, sobre derecho de libertad de los extranjeros en España y su integración social estableció que: "El ejercicio de la potestad sancionadora por la comisión de las infracciones administrativas previstas en la presente Ley Orgánica, se ajustará a lo dispuesto en la misma y en sus disposiciones de desarrollo, y en la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común". En el presente caso resulta de aplicación la Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, según la redacción dada por Ley 4/99 .

El artículo 44 de la Ley 30/92 con relación a los procedimientos iniciados de oficio, establece que "el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa no exime a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de resolver, produciendo los siguientes efectos: 2. En los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad. En estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el art. 92 ". Resulta por tanto, que se introduce la figura de la caducidad en los procedimientos sancionadores iniciados de oficio en nuestro Ordenamiento Jurídico.

La Disposición Transitoria Primera de la Ley 4/99 dispone "Subsistencia de normas preexistentes".

1. Hasta tanto se lleven a efecto las previsiones de la disposición adicional primera de esta Ley, continuarán en vigor, con su propio rango, las normas reglamentarias existentes y, en especial, las aprobadas en el marco del proceso de adecuación de procedimientos a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, así como las dictadas en desarrollo de la misma, en cuanto no se opongan a la presente Ley.

2. En todo caso, cuando las citadas normas hayan establecido un plazo máximo de duración del procedimiento superior a los seis meses, se entenderá que el plazo máximo para resolver y notificar la resolución sea precisamente de seis meses, con las excepciones previstas en el apartado segundo del art. 42 ".

En el caso de autos el expediente sancionador se incoó el 13 de marzo de 2002 y se procedió a notificar la resolución sancionadora el 24 de junio de 2002, no habiéndose superado el plazo máximo de resolución, que conforme a dicha normativa era exclusivamente de seis meses.

De todo lo expuesto hemos de concluir que no se produjo la caducidad del expediente sancionador".

"OCTAVO.- En segundo lugar expresa que el artículo 57.1 de la Ley 4/2000, de 11 de enero, modificada por la Ley 8/2000, de 22 de diciembre, aplicado por la Administración, como limitador de derechos, debe ser interpretado restrictivamente y por ello reservado para supuestos excepcionales, no resultando de aplicación al presente supuesto. Entiende vulnerado el principio de proporcionalidad, reflejado en los apartados 3 y 4 del artículo 55 del texto legal citado, conforme al cual y atendiendo al daño producido y al riesgo derivado de la infracción, que resultan inexistentes, y estando previstas por la Ley dos sanciones alternativas para la misma conducta, en lugar de la de expulsión, por resultar esta última desproporcionada a la infracción presuntamente cometida, de superior entidad respecto a la de multa, así como más restrictiva de derechos para el extranjero. En atención a lo preceptuado en el apartado 4 del artículo 55 correspondería aplicar la sanción en su grado mínimo, esto, es, 50.001 ptas.

Los hechos que la Administración actuante imputa al recurrente, según se colige del acto impugnado, son los siguientes: "fue detenida por carecer de todo tipo de documentación que le habilite su permanencia regular en España", razonándose en los fundamentos de derecho que, de acuerdo con la LO 8/2000, de 22 de diciembre, de Reforma de la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, sería claramente encuadrable en el elenco de infracciones sancionables con la expulsión el hecho de carecer de cualquier tipo de documento que le habilite para permanecer en España, incardinable, en concreto, en el apartado a) del artículo 53 de dicha Ley . Como quiera que el supuesto sancionable previsto en el apartado a) del artículo 53 de la Ley 8/2000, consiste en "encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueran exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente", resulta incuestionable la comisión por la recurrente de dicha infracción, quien lejos de combatir la imputación se limita en la demanda a invocar los defectos procedimentales y la vulneración del principio de proporcionalidad, interesando la sustitución de la sanción de expulsión por multa en virtud de lo dispuesto en el artículo 55.3 de la Ley citada .

Es cierto que en el precepto invocado se establece una norma especial para la graduación de las sanciones en materia de régimen de extranjería. A su tenor el órgano competente en la imposición de la sanción debe ajustarse a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia. En efecto, el recorrido sancionador parte de la sanción de multa de 50.001 hasta 1.000.000 pesetas y alcanza, sin que pueda imponerse conjuntamente, hasta la sanción de expulsión del territorio español con las medidas accesorias de extinción de cualquier autorización para permanecer en España de la que fuese titular el extranjero expulsado y de prohibición de entrada en territorio español por un período de tres años y máximo de diez.

Debería acudirse a principios de culpabilidad para atender la posible incidencia de la conducta del recurrente en la graduación acogida por la resolución impugnada. Lo cierto es que, inicialmente, debería quedar reservada la sanción de expulsión del territorio español, en el supuesto del apartado a) del artículo 53 de la LO 8/2000, para aquellos supuestos en los cuales la posición antijurídica del extranjero denotara una especial transgresión de la norma. Resulta evidente que en el extranjero recurrente, el hecho constitutivo de la infracción grave denota un considerable grado de antijuridicidad, dado que es perfectamente conocedor de la inevitable obligación de constar con la oportuna documentación habilitante, recuérdese que no portaba en el momento de la detención documentación alguna. Por otro lado, la imposición de una multa no determinaría la posibilidad de subsanar la protección que dispensa la LO 4/2000 para con los propios extranjeros que llegan en regla a nuestro país como a los propios nacionales, ya que se vería subsanada la inexistencia de documentación, obligatoria para éstos, por las posibilidades económicas del extranjero que se encuentra irregularmente en el país".

Contra esa sentencia ha formulado el actor recurso de casación, en el que expone dos motivos de casación, denunciando como infringidos, respectivamente, los artículos 55.3, y 62.4 de la Ley Orgánica 4/2000, reformada por Ley Orgánica 8/2000, y el artículo 24.4 del Reglamento para el ejercicio de la potestad sancionadora aprobado por RD 1398/93. Examinaremos estos dos motivos siguiendo un orden de lógica jurídica.

El recurrente sostiene, reiterando las alegaciones ya vertidas en la instancia y rechazadas por el Tribunal a quo, que el procedimiento sancionador concernido había caducado, por haber transcurrido el plazo de un mes previsto en el artículo 24.4 del Real Decreto 1398/1993, que considera aplicable analógicamente a expedientes como el aquí contemplado.

Rechazaremos el motivo.

Como hemos dicho en sentencia de 27 de febrero de 2006 (RC 189/2003 ), el actor alega que resulta de aplicación, a efectos de la caducidad del procedimiento, el artículo 24.4 del Reglamento para el ejercicio de la potestad sancionadora aprobado por RD 1398/1993, pero como resulta con evidencia de lo dispuesto en el artículo 23 de la misma norma, el plazo de caducidad establecido en el precepto citado por el actor se aplica a los expedientes por falta leve, mientras que en este caso ya desde el acuerdo de iniciación del expediente sancionador se le imputó la comisión de una falta grave, por lo que dicho precepto no puede ser de aplicación al caso que nos ocupa; por cuya razón hay que acudir al artículo 20.6 de ese mismo Reglamento, que establece un plazo general de seis meses, que en este caso, atendidas las fechas concurrentes, no había transcurrido cuando se dictó y notificó la sanción impuesta.

Por lo demás, para llegar a esta misma conclusión ni siquiera sería necesario acudir a la normativa general en materia de procedimiento administrativo sancionador recogida en el citado RD 1398/1993, pues esa normativa solo es aplicable al procedimiento sancionador en materia de extranjería con carácter supletorio (como resulta de lo dispuesto en el artículo 92.3 del Reglamento de desarrollo de la L.O. 4/2000 aprobado por RD 864/2001, que sobre la base de lo dispuesto en el artículo 50 de la L.O. 4/2000, reformada por L.O. 8/2000, establece que "en todo aquello que no esté previsto en este Reglamento será de aplicación supletoria el procedimiento regulado en el Reglamento de procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto "), por lo que hemos de acudir a la normativa específica aplicable al caso, que es el artículo 98 del referido Reglamento aprobado por RD 864/2001, donde se establece que "El plazo máximo en que debe dictarse y notificarse la resolución que resuelva el procedimiento será de seis meses desde que se acordó la iniciación del mismo. Transcurrido dicho plazo sin haberse resuelto y notificado la expresada resolución, se producirá la caducidad del procedimiento y se procederá al archivo de las actuaciones, a solicitud de cualquier interesado o de oficio por el propio órgano competente para dictar la resolución, excepto en los casos en que el procedimiento se hubiera paralizado por causa imputable a los interesados o en aquellos supuestos en que se hubiese acordado la suspensión del mismo". Plazo este, el de seis meses que rige no solo para el procedimiento ordinario sino también para el preferente (el aquí seguido), pues la norma no hace distingos en tal sentido, y el precepto se ubica lógica y sistemáticamente dentro de las reglas procedimentales aplicables tanto a uno como a otro.

Alega el recurrente que la sanción de expulsión es desproporcionada por ser la multa la consecuencia prevista con carácter general para la infracción apreciada, según los artículos 55 y 57 de la Ley Orgánica 8/2000 .

Este motivo debe ser estimado.

En la Ley Orgánica 7/85, de 1 de Julio, la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27, al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión.

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero (artículos 49-a), 51-1-b) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de Diciembre (artículos 53-a), 55-1-b) y 57-1 ), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a),

b), c), d) y f) del artículo 53 "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español", e introduce unas previsiones a cuyo tenor "para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su transcendencia".

De esta regulación se deduce:

1. - Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000, reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53-a), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53-a) sino también del artículo 63-2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2) o puede no proceder (artículo 63-3), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53-a), es decir, de la permanencia ilegal.

   Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de Julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que "podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa", (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

2. - En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional",

3. - En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4. - Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo. En efecto:

   1. Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

   2. Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

   En el presente caso no hay en el expediente administrativo ningún otro dato o hecho relevante que no sea la pura y escueta permanencia ilegal del recurrente en territorio español, quien al tiempo de su detención no estaba totalmente indocumentado (portaba pasaporte) sin que conste ningún otro hecho desfavorable al mismo.

   En consecuencia, se trata de un caso en que ni en la resolución ni en el expediente administrativo existen específicamente las razones por las cuales la Administración impuso la sanción de expulsión y no la general de multa que prevé el ordenamiento jurídico.

   De suerte que no obró conforme a Derecho la Sala de Madrid cuando desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmó la sanción impuesta, debiendo casarse dicha sentencia y declararse la no conformidad a Derecho de la resolución administrativa combatida en la instancia resolución.

Procede en consecuencia, declarar haber lugar al recurso de casación y estimar el recurso contencioso administrativo, con anulación de la sanción impuesta.

Al declararse haber lugar al recurso de casación no procede hacer condena en las costas del mismo ( artículo 139.2 L.J. 29/98 ), y no existen razones que aconsejen una condena en las costas de instancia.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.