STS 60/2013, 2 de Febrero de 2013

PonenteJUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
ECLIES:TS:2013:523
Número de Recurso10729/2012
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución60/2013
Fecha de Resolución 2 de Febrero de 2013
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Febrero de dos mil trece.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Heraclio , contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Tercera, que condenó al acusado como autor penalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas con fines terroristas; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Vista, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y dicho recurrente representado por el Procurador Sr. D. Javier J. Cuevas Rivas.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado Central de Instrucción número 4, instruyó sumario con el número 12 de 1009, contra Heraclio y otro, y una vez concluso lo remitió a la Sala Penal, de la Audiencia Nacional, cuya Sección Tercera, con fecha 1 de junio de 2012, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Heraclio se encontraba integrado en la organización terrorista ETA (Euskadi ta Askatasuna), desde el años 1996, iniciando una colaboración activa y permanente con miembros del comando Vizcaya, para quienes alquiló un piso en la CALLE000 de Bilbao, habiendo sido ya condenado por ello.

Producida la desarticulación del "comando Vizcaya" en 23.09.97, el acusado Heraclio paso a un situación de clandestinidad, abandonando su domicilio familiar.

Sobre las 14:50 horas del 26.12.97, se produjo la entrada y registro, autorizada judicialmente y a presencia del secretario judicial, en el domicilio alquilado por Heraclio , en la CALLE000 , nº NUM000 . NUM001 de Bilbao, en el que se intervino armamento, abundante material explosivo y electrónico, documentación y otros objetos, entre ellos.:

- Un scanner CONMTEL, modelo 204.

- Una caja de color naranja con componentes electrónicos, que contiene:

Seis (06) terminales para pila de 9v.

Dos (02) ampollas de mercurio preparadas con cables rojos.

Una bolsa de Electroson con 25 ampollas de mercurio.

Ocho (08) interruptores DAHER.

Nueve (09) tiristores.

Quince (15) resistencias.

Veintisiete (27) bombillas tamaño de 1 ed.

Trece (13) leds de color rojo.

Tres (03) leds de color verde.

Quince (15) porta-leds.

- Un juego de destornilladores de precisión SAVE.

- Un calibre STORN.

- Herramientas varias.

- Un cargador NORNNR 913.251.

- Un temporizador digital de cuenta regresiva, marca TIMER, transformado con un relé marca FINDER de 12v.

- Seis (06) relés de la marca FINDER.

- Cuatro (04) relés de la marca MATSUSHITA.

- Dos (02) relés de la marca ASECTYC.

- Una caja blanca SCANFER.

- Un sistema de iniciación para lanzamiento de granadas MECAR 83.

- Un paquete de tabaco WINSTON, con dos bombillas transformadas para cerillas eléctricas.

- Un mecanismo de trampa con cables amarillos.

- Un relé, transformado con cable amarillo y terminal de pila de 9 v.

- Una ampolla de mercurio preparada con cables rojo-negro-rojo.

- Un reloj despertador digital, marca LEXON, modelo AN2000, transformado.

- Un recipiente, tipo tuperware, con tuvo de cigarros marca Monterrey en su interior y la inscripción HEX.

- Un recipiente, tipo tuperware, con los siguientes materiales:

un temporizador digital de cuenta progresiva, de la marca TIMER, con pila TOPSIBA y pulsadores de color verde.

Un temporizador digital de cuenta progresiva TIMER con pulsadores de color rojo y transformado.

Un temporizador LONGCHAMP de 60#, transformado

Dos portapilas de color blanco para seis pilas de 1,5 v. tamaño R6

Dos portapilas de color negro para pilas de 1,5 v,. tamaño R6.

- Un recipiente, tipo tuperware, con tapa de color verde que contiene:

un temporizador mecánico de cuenta regresiva de 12 horas, marca COUPATAN, preparado con dos pilas de 9v.

un reloj despertador digital, CASIO, transformado.

Un sistema anti movimiento con ampolla de mercurio con ruleta negra, hélice amarilla y terminal para pila de 9 v. y dos cables azul y negro.

- Una bolsa de plástico transparente conteniendo sistemas de lanzamiento para granadas MECAR 83:

seis tubos de aluminio de unos 4 centímetros de longitud.

Seis tubos de plástico transparente con una guía de cero.

·Seis percutores

Seis lámparas sin transformar.

- Un detector de presencia SECURITY ALARM 113ª SACNFER, transformado.

- Un terminal de antena para conectar a antena de automóvil.

- Un conector de mechero con terminal para pila de 9v. para un receptor.

- Un recipiente, tipo tuperware, conteniendo:

un recipiente tuperware con tapa transparente con un detonador industrial eléctrico de rebizas

verde y rojo.

una bolsa con dos detonadores industriales NONEL.

Tres tubos de brocas con tapones amarillos en y su interior: tres detonadores pirotécnicos y un

detonador pirotécnico ETA de punto rojo.

- Una bolsa de viaje de tela a cuadros con asas marrones y que contiene:

una bolsa de basura negra con una caja de cartón con la inscripción 10 kg. y dentro de la cual hay nueve bolsas con explosivo Amonal/Amosal.

Una bolsa de basura negra con una caja de cartón con la inscripción 12 kg. Y dentro de la cual

hay 12 bolsas negras con explosivo Amonal/Amosal.

Una bolsa de basura negra conteniendo 9 bolsas negras con explosivo Amonal/Amosal.

- Tres trozos de mecha de unos 60 centímetros cada uno.

- Un polímetro digital de la marca PLAUSONIC.

- Un conjunto receptor para radio-mando en un recipiente tipo tuperware amarillo y con la inscripción X-096.

- Una pistola de termosellado marca GLUEGUN, modelo FC501

- Un cartucho de camping-gas de propano/butano de 250 gr.

- Un cartucho de camping-gas de propano de 100 gr.

- Una mochila de color negro conteniendo:

una caja de cartón con 10 brocas, 2 tornillos de ZIRIAK, 1 destornillador de precisión y una bolsa transparente con 8 tornillos de ZIRIAK (todo ello en un bolsillo lateral de la mochila).

Un destornillador negro marca FACOM, modificado.

Un sistema para puesta en marcha de turismos.

Un ZIRIA.

Herramienta diversa.

- Una regla metálica modificada a modo de galga para abrir turismos.

- Una caja negra conteniendo:

un bote de pólvora de 1 kg.

Un cargador de baterías.

Un bote de COULDINA, con pólvora de pirotecnia.

- Pistola "FIREBIRD", calibre 9mm, con la inscripción "WEST GERMANY PARABELLUM" con 8 cartuchos "I SF. 3.77 9"

- Guantes de látex (20)

- Tres cajas de cartuchos 9 mm., marca GEVELOT S.A.

- Caja con 15 cartuchos 7,65 mm., Browning, marca OILPROOFS A.

- Caja de cartón con 6 cartuchos 9mm.

- Bolsa de plástico de "ELECTROSON" con 4 cartuchos 9 mm. "I SF. 3.77 9".

- Caja de cartón con 12 cartuchos de 9 mm., 12 de 7,65 mm.

- Caja de cartón con 22 cartuchos de 9 mm., marca GEVELOT S.A.

- Dos fundas de piel de pistola.

- Varios fragmentos de papel manuscrito y mecanografiado.

- 3 pilas de 9v. PANASONIC, 2 pilas de 9v. de KODAC y 4 pilas de 9 v. de LAKACELL.

- Una culata extensible subfusil MAT-49.

- Numerosos diarios (El Correo, El Mundo, Marca...).

- 6 rollos de cinta adhesiva de embalar.

- Un rollo de cinta adhesiva de embalar con la inscripción "ALLIGRA, ARTES GRAFICAS"

- 5 fiambreras de plástico.

- Un recipiente de afloja todo de la marca Exeter.

- Una bolsa de plástico marca IGAXTEX, talla 10.

- Diverso mobiliario de cocina (vasos, cazos, cazuelas, etc)

- Un contrato de arrendamiento a nombre de Heraclio , que consta de 4 folios.

Sobre las 15:25 horas del 29-12-97, se practicó un registro, autorizado judicialmente y a presencia del Secretario judicial, en el domicilio familiar de Heraclio sito en la c/ DIRECCION000 , NUM002 , NUM003 de Bilbao, interviniéndose una maquina de escribir y diversa documentación.

Heraclio tenía acceso a todas las dependencias de la vivienda alquilada a su nombre, empleada por el comando Vizcaya, incluyendo la habitación cerrada con llave que guardaba la pistola, cartuchos, amonal, pólvora así como el restante material electrónico y mecánico útil para la fabricación de explosivos, sobre los que tenía disponibilidad.

Jesús Ángel estaba integrado en la organización terrorista vinculado al comando "Nafarroa", desde el año 1990, permaneciendo en situación de clandestinidad en el sur de Francia, habiendo sido condenado en dicho país por esa participación.

No está probado el acceso a dicha vivienda de la CALLE000 por parte de Jesús Ángel y que tuviera a su disposición el arma y explosivos intervenidos.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: ABSOLVEMOS a Jesús Ángel de los delitos por los que viene acusado.

CONDENAMOS a Heraclio como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas con fines terroristas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION y como autor responsable de un delito de depósito de explosivos terrorista, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN. Se impone la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de

sufragio durante el tiempo de la condena.

EL CONDENADO SE HARÁ CARGO DE LA MITAD DE LAS COSTAS PROCESALES.

SEA DE ABONO AL CONDENADO EL PERIODO TRANSCURRIDO PRIVADO DE LIBERTAD POR ESTA CAUSA.

Se declara de oficio la otra mitad de las costas procesales.

Notifíquese esta Sentencia al condenado y al acusado absuelto,

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Heraclio que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . art. 852 LECrim . y 24.1.2 CE .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . art. 852 LECrim . y 24.2 CE .

TERCERO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . art. 852 LECrim . y 24.2 CE .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo excepto al motivo segundo que apoya parcialmente, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera. Con asistencia del letrado recurrente que informó sobre los motivos ratificándose en su escrito de formalización. El Ministerio Fiscal se ratificó en su informe solicitando la confirmación de la sentencia.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la VISTA prevenida el día veintitrés de enero de dos mil ocho.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo primero al amparo de lo establecido en el art. 852 LECrim , así como en el art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías del art. 24.1 CE , en relación al art. 9.3, así como derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE , al haber condenado la sentencia de instancia a Heraclio como autor responsable de sendos delitos de tenencia de armas y deposito de explosivos con fines terroristas.

La sentencia fundamenta la existencia de prueba incriminatoria sobre la participación del acusado en dichos delitos por el resultado de las periciales lofoscópicas practicadas por los PAV. NUM004 , NUM005 , NUM006 , consistente en los informes realizados el 12.1.98, 6.2.98 y 2.4.2007, y el informe lofoscópico NUM007 , realizado por los agentes de la Guardia Civil NUM008 y NUM009 , señalando bien como presupuestos, bien como conclusiones de tales informes puntos que en modo alguno se recogen en los mismos, ni fueron en este sentido aportados por los peritos en la Vista Oral.

El motivo debe, en parte, ser estimado.

En efecto es cierto que la doctrina de esta Sala ha estimado desde siempre, como suficiente los dictámenes dactiloscópicos para enervar la presunción de inocencia ( SSTS. 1.2.95 , 435/98 de 20.3), aunque numerosas resoluciones de esta Sala han calificado tal medio de prueba como pericial ( SSTS. 19.12.98 y 5.2.91 ) no han faltado otras que contemplan esta prueba como preconstituida ( STS. 12.11.89 y 29.11.90 ), aduciendo la S. 23.2.89 , que el interrogatorio técnico puede no resultar necesario para la contradicción del informe en el juicio oral, por el predominio del carácter documental de tal prueba. La sentencia 888/94 de 27.4 , que recoge la anterior doctrina, se inclina a entender que el informe dactiloscópico, es un documento y el equivalente a una certificación para acreditar que tal fotografía papilar corresponde a una persona. Y en todo caso los informes periciales emitidos por organismos oficiales, practicados en trámite de instrucción, tienen valor como prueba de cargo, sí ninguna de las partes propone especial prueba sobre el particular o expresamente las impugna ( SSTC. 1096/96 de 16.1 , 232/97 de 24.2 , 754/97 de 21.5 , 41/98 de 24.1 , 1642/2000 de 23.10 y 1364/2001 de 10.7 ).

Por ello, esa Sala Segunda solo excepcionalmente ha admitido la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación, en supuestos como:

  1. cuando existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere gravemente su sentido originario;

  2. cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen, o sin una explicación razonable ( SSTS. 182/2000 de 8.2 , 1224/2000 de 8.7 , 1572/2000 de 17.10 , 534/2003 de 9.4 , 299/2004 de 4.3 , 363/2004 de 17.3 , 417/2004 de 29.3 , 808/2005 de 23.6 , 1015/2007 de 30.11 , 6/2008 de 10.1 ).

    En el primer caso se demuestra un error porque asumiendo el informe el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente, su incorporación a los hechos probados de un modo que desvirtúa contenido probatorio, sin explicación que lo justifique; y en el segundo, porque se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes ( STS. 2144/2002 de 19.12 , por lo que nos encontramos ante un "discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o los criterios firmes del conocimiento científico" ( SSTS. 8.2.2000 , 6.3.95 ).

    Situación que se produciría -siquiera de forma parcial- en el caso que se analiza.

    En efecto, la sentencia recurrida, fundamento jurídico segundo, hace referencia al prolijo informe de lofoscopia de 6.2.98, emitido por los peritos de PAV nº NUM004 , NUM005 y NUM006 , y al anexo primero del acta de ocupación de evidencias realizada en presencia de la Secretaria judicial, con motivo de la diligencia de entrada y registro, y señala: "La habitación que tenía la cerradura se identifica como hueco H-3, siendo que allí se localiza el material explosivo y componentes electrónico y el arma, enumerándose distintas evidencias para su estudio. Y es precisamente dentro de dicha habitación donde se identifica las huellas de los testigos métricos NUM010 y NUM011 que se corresponden a cinco fiambreras de plástico halladas en la misma habitación reservada, y denominada H-3 y también de la evidencia NUM012 (un recipiente de afloja todo de la marca Exeter), que al ser tratado lofoscópicamente se obtiene el testigo métrico NUM013 (folio 196). Las tres correspondencias prueban que el acusado tenía acceso a la habitación y que manipuló los objetos, y como quiera que en dichas evidencias no hay rastros lofoscópicos de los cesionarios de la vivienda, los miembros liberados del comando Juan Manuel y Victorio , extraemos la inferencia de que no sólo las manipuló sino que las colocó, pues no concurren otros rastros decadactilares. También coincidieron sus rastros en las huellas de las evidencias 2.10 (fragmento de tapa de cinta de casette) y en la evidencia 13.15.4, según el informe ampliatorio núm. NUM007 ratificado por los peritos de la Guardia civil agentes núm. NUM008 y NUM009 , siendo que la primera evidencia se hallaba en la habitación reservada con llave.

    Por tanto son dos los informes valorados por la Sala de instancia para formar su convicción sobre la participación de Heraclio en los hechos que se declaran probados: el nº NUM014 de 6.2.98 realizado por los Agentes de la Policía Autónoma vasca NUM004 , NUM005 y NUM006 y el nº NUM007 , elaborado por los Agentes de la Guardia civil NUM008 y NUM009 .

    Se insiste en el motivo que la Sala al valorar dichos informes incluye, como si de las premisas y conclusiones de tales informes se tratara, elementos que en modo alguno se recogen en los mismos, alegando, incluso en algunos casos, a negar afirmaciones contenidas en los mismos. Así:

  3. En relación al testigo métrico NUM013 extraído de la evidencia NUM012 (recipiente de afloja todo, de la marca Exeter) encontrado en la habitación identificado como NUM015 (habitación del fondo protegida por cerradura) y en la que se localizó el material explosivo, componentes electrónicos y la pistola), y la huella dactilar correspondería a Heraclio .

    Cuando el referido informe pericial lofoscópico NUM014 de 6.2.98, ratificado en el plenario por los agentes de la PAV, que lo elaboraron en su Pág. 16 expresamente dictada "los rastros lofoscópicos que a continuación se especifican no son válidos para su estudio por falta de superficie y nitidez: NUM013 , consecuentemente no puede concluirse, como hace la sentencia recurrida que la citada huella corresponda al hoy recurrente. Así en la Pág. 17 del citado informe en el apartado "Dactilogramas identificadas" en relación a Heraclio se señalan los NUM010 , NUM011 , NUM016 , NUM012 , NUM017 , NUM018 , NUM019 , NUM020 , NUM021 , NUM022 , NUM023 y NUM024 , relación que se repte en el apartado 3 conclusiones (Pág. 21).

    Como se señala en el motivo del recurso el error de la Sala, deriva de la confusión con el dactilograma NUM012 , pericialmente atribuida a Heraclio (folio 17), pero dicho testigo métrico fue revelado en el Hueco H2 cocina, en el exterior de su puerta de acceso, tal como se hace constar en la Pág. 7 del informe de la Policía autónoma vasca.

    b)Respecto al testigo métrico NUM016 , la sentencia de instancia le asienta en un fragmento de tapa de cinta de cassette y según el informe ampliatorio NUM025 de los peritos de la Guardia Civil dicho rastro lofoscópico pertenece a Heraclio , pero la afirmación de la Sala de que esa evidencia se hallaba en la habitación reservada con llave, no tiene sustento probatorio, por cuanto tanto este informe (folio 44) como el de la PAV (folio 7), señalan que los rastros referenciados con los testigos métricos NUM026 y NUM016 , se revelan en el interior de la puerta izquierda del armario situado en el lado izquierdo del hueco H.2 cocina, por lo que el citado testigo métrico no fue hallado en la habitación cerrada con llave en la que fueron ocupados el arma y explosivos (hueco NUM015 ).

    c)Con referencia a los testigos métricos NUM010 y NUM011 , se señala en el motivo que la sentencia recurrida atribuye esas huellas dactilares, en esa ocasión con base en los informes periciales lofoscópicos obrantes en el procedimiento, a Heraclio , señalando que los mismos son extraídos de un recipiente "Tupper" hallado en la habitación referenciada como hueco NUM015 tal y como se extrae del informe NUM027 de 6.2.98 realizado por la PAV, pero la sentencia de instancia pone en valor el hecho de que sobre las evidencias de las que se extraen estas dos huellas del recurrente -el recipiente "tupper" evidencia 3.6- no se encontraran dactilógramas de otras personas y, concretamente de dos a quienes señala como miembros liberados del comando a los que el Sr. Heraclio da cobijo en su casa, lo que estima la sentencia como determinante para inferir que solo pudo ser él quien colocó los recipientes en la citada habitación, de donde asimismo deduce, que tenia acceso a la misma.

    Y sin embargo frente a esta afirmación en la sentencia, el informe 2993 L/97 de 6.2.98, dictamina que sobre la citada evidencia, 3.6 -recipiente "tupper" incautado en la aviación NUM015 - asientan, además de las huellas de Heraclio - NUM010 y NUM011 - las de otras personas, algunas anónimas y otra, la señalada con el testigo métrico NUM028 , correspondientes a Victorio , pero además el informe lofoscópico NUM007 , realizado por los agentes de la Guardia Civil NUM008 y NUM009 (folio 11) atribuyen también a Victorio los dactilogramas NUM029 , NUM030 , NUM031 , NUM028 y NUM032 , todos ellos extraídos de la misma evidencia NUM033 .

    Por tanto la sentencia recurrida omite, respecto de dicha evidencia extremos jurídicamente trascendentes, incluso determinantes al señalar que en la evidencia NUM033 no asientan rastros dactilares de oras personas distintas del recurrente: Practica esta que constituye una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías en relación al art. 9.3 al fundamentar la condena en hechos base inexistentes y del derecho a la presunción de inocencia al no poder concluirse que la condena se haya fundamentado en prueba existente, ya que la sentencia, apartándose del contenido de las informes lofoscópicos atribuye a los mismos conclusiones que no contienen las citadas pericias.

    Esta última impugnación -la relativa a las huellas de los testigos métricos NUM010 y NUM011 -, no puede aceptarse en su totalidad.

    La evidencia NUM033 que se encuentra entre las ocupadas las Unidad de Policía Científica, la constituyen (folio 9 del informe NUM027 ), cinco fiambreras de plástico y sus tapas, -y así lo destaca la propia sentencia como "que se corresponden a cinco fiambreras de plástico halladas en la misma habitación reservada" y en concreto las dos rastros lofoscópicos referenciados con los testigos métricos NUM010 y NUM011 , "en una fiambrera grande", y en ésta no hay rastros lofoscópicos de oras personas-, la señalada con el testigo métrico NUM028 , como correspondiente a Victorio (folio 22), se asienta en una "tapa" de fiambrera grande, y las que no se han identificado, NUM034 , en "tapa también pequeña", NUM029 en "fiambrera mediana", NUM030 y NUM031 en otra fiambrera grande, y NUM035 , NUM036 y NUM032 , n "tapa fiambrera grande".

    En consecuencia, en la evidencia NUM033 , cinco fiambreras y sus tapas, solo en una de las fiambreras grandes se identificaron dos huellas del acusado, y no de otras personas, testigos métricos NUM010 y NUM011 .

SEGUNDO

Desde este presupuesto y en conjunción con el motivo segundo, al amparo de lo establecido en el art. 852 LECrim , así como en el art. 5.4 LOPJ , habrá de analizarse la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, art. 24.2, al haberse considerado a Heraclio autor de sendos delitos de tenencia de armas y deposito de explosivos de los arts. 564.1 y 2.2, en relación al art. 574 y arts. 568 y 573 CP , sin que exista para ello prueba de cargo valida ni suficiente.

En este punto esta Sala ha repetido de forma constante que cuando, en el ámbito casacional, se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, debe verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respecto a las garantías inherentes del proceso debido y por tanto:

-En primer lugar debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida, con respecto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto: contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

-En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

-En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable. Por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión sino asimismo, una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010 , 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio , 854/2010 de 29 de Septiembre , 1071/2010 de 3 de Noviembre , 365/2011 de 20 de Abril y 1105/2011 de 27 de Octubre --.

Asimismo como se destaca en SSTS. 1126/2009 de 19.11 , 69/2011 de 22.3 , se viene sosteniendo desde la Sentencia del Tribunal Constitucional 174/1985 de 17 de diciembre , que: A falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

1) el hecho o los hechos bases (indicios) han de estar plenamente probados;

2) los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados;

3) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia, es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y,

4) finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC. 169/89 de 16.10 "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes" ( SSTC. 220/98 de 16.1 , 124/2001 de 4.6 , 300/2005 de 21.11 , 111/2008 de 22.9 , 108/2009 de 10.5 , 109/2009 de 11.5 ).

El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003 de 18.12 ).

En este sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 189/1998 y 204/2007 , partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia.

En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probado hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde la exigencia del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ("más allá de toda duda razonable"), bien la convicción en si ( SSTC. 145/2003 de 6.6 , 70/2007 de 16.4 ).

TERCERO

En el caso actual, conforme se ha explicitado en el motivo precedente, descartadas las huellas de las evidencias 2.10 y del testigo métrico NUM013 conforme las periciales lofoscópicas, el único elemento al que podría atribuirse valor indiciario, serian los testigos métricos hallados en la evidencia NUM033 -como fiambreras de plástico y sus tapas- reseñados como dactilogramas NUM010 y NUM011 , asentados en una de las fiambreras grandes, dentro de la habitación NUM015 . cerrada con llave, en la que se encontraron la pistola y los explosivos y material ocupados en el registro.

La cuestión es, por tanto, si -partiendo de que el recurrente ya ha sido condenado por su colaboración activa y permanente con miembros del comando Vizcaya de ETA para quienes alquiló el piso de la CALLE000 NUM000 , NUM001 de Bilbao -la existencia y ubicación de esas dos huellas permite construir la inferencia de la Sala de que no sólo manipuló las evidencias en que se asientan sino que las colocó al no concurrir otros rastros dactilares de los cesionarios de la vivienda, los miembros liberados del comando Victorio y Juan Manuel , y de su consideración de autor por cooperación necesaria, art. 28 b, de los delitos de tenencia ilícita de armas, art. 564.1 y 2.2º, con finalidad terrorista, art. 574, y de depósito de explosivos con igual finalidad, arts. 568 y 573.

Pues bien, con respecto al valor probatorio de las huellas dactilares, esta Sala STS. 468/2992 de 15.3, 169/2011 de 18.3 - considera que constituye un indicio especialmente significativo, es decir, de una "singular potencia acreditativa", y reiteradamente se ha admitido por esta Sala, la efectividad de esta prueba para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia ( SS. de 17 de marzo o 30 de junio de 1999 y las de 22 de marzo , 27 de abril o 19 de junio de 2000 ), en cuanto constituye una prueba plena en lo que respecta a la acreditación de la presencia de una persona determinada en el lugar en el que la huella se encuentra -si éste es un objeto fijo- o permite esclarecer, con seguridad prácticamente absoluta, que sus manos han estado en contacto con la superficie en la que aparecen impresas -en el caso de objetos muebles móviles-.

La conexión de estos datos con la atribución al titular de las huellas de la participación en el hecho delictivo necesita, sin embargo, un juicio lógico inductivo sólidamente construido, del que pueda deducirse, sin duda racional alguna, que por el lugar en que se encuentra la huella o por el conjunto de circunstancias concurrentes ésta necesariamente procede del autor del hecho delictivo. Por el contrario, cuando es factible establecer conclusiones alternativas plausibles basadas en la incertidumbre, el proceso valorativo debe decantarse por una solución absolutoria ( SSTS. 5.10 y 31.12.99 ).

En consecuencia, y como recuerda la sentencia citada de 20.10.2001 , la cuestión suscitada en estos supuestos exige analizar si, en el caso concreto enjuiciado puede deducirse por el lugar u objeto en que se encuentra la huella o por el conjunto de circunstancias concurrentes, que ésta necesariamente procede del autor del hecho delictivo, sin duda racional alguna, o bien cabe establecer conclusiones alternativas plausibles que conduzcan a la incertidumbre o a la indeterminación, porque las huellas han podido quedar impresas antes o con posterioridad a la comisión de los hechos delictivos o en otro lugar si se asientan sobre un objeto muebles móvil.

Esta es la situación producida en el caso que se analiza. En efecto la deducción de la Sala de que al aparecer las huellas del recurrente en un objeto mueble de uso doméstico, como es una fiambrera, encontrado en la habitación NUM015 , tuvo que ser éste quien necesariamente colocó dicha evidencia NUM033 en la habitación, cerrada con llave, y por lo tanto tuvo que tener acceso a la misma cuando se encontraran aún la pistola y los explosivos, y además tuvo que conocer y tener la disponibilidad del arma y los explosivos, no solo supone una serie de varias deducciones o cadenas de silogismos no siendo una conclusión inmediata, sino que tal inferencia resulta excesivamente abierta e imprecisa, siendo factibles otras conclusiones alternativas entre ellas, como se señala en el motivo, lo que el propio recurrente aportó, tanto en la vista oral como en el momento de su detención doce años antes. Que la vinculación con ETA del mismo comenzó en el año 1996, limitándose la misma a cobijar a militantes de ETA en el piso de la CALLE000 en el municipio de Bilbao. En dicho periodo se alojaron n el mismo el Sr. Victorio y el Sr. Juan Manuel que pusieron una cerradura en la habitación referenciada posteriormente como NUM015 , de la que el Sr. Heraclio no tenia llave y que, consideraba, era un lugar donde los liberados podían estar tranquilos para reunirse, sin que en ningún momento vio introducir ni en el piso ni en la citada habitación armas o elementos para la elaboración de explosivos. El únicamente se encargaba de realizar las compras necesarias para el mantenimiento del piso: útiles de limpieza, comida y objetos de menaje. Por lo que resulta del todo factible que el Sr. Heraclio comprara las fiambreras, los tupper para su uso domestico y que posteriormente, el Sr. Victorio , cuyos dactilogramas igualmente son revelados en la evidencia NUM033 , lo cogiera de la cocina y colocara en la habitación cerrada, hipótesis que se ve refrendada en base a numerosos elementos de descargo:

-El hecho de no encontrarse huella alguna del recurrente en el arma y explosivos ni en elementos inmuebles de la citada habitación.

-El no describirse en el factum en qué lugar de la habitación se encontraba el arma y los explosivos, si estaban en un lugar visible o introducido en armarios, cajones o bolsas.

-Igualmente el hecho relevante de que en el relato fáctico al descubrir el armamento, material explosivo y electrónico, documentación y oros objetos intervenidos, se haga referencia a cinco fiambreras (Pág. 8), sin que se detalle objeto alguno -y menos aún material explosivo o electrónico en su interior.

-El hecho de que el arma y la totalidad de los elementos explosivos se encuentren exclusivamente en la habitación NUM015 , cerrada con llave, no siendo conforme con las reglas de la lógica que si en el piso solo vivían el recurrente y los dos liberados de ETA, poner una cerradura con llave a una habitación, si las tres personas tenían acceso a la misma.

Siendo así el razonamiento de la Sala de que el recurrente tuvo a su disposición y contribuyó al mantenimiento del deposito porque los objetos manipulados sólo tienen sentido asociados a los restantes de peligro, de modo que esta prueba de indicios avoca a su consideración de autor por cooperación necesaria del art. 286 CP , por "haber introducido los objetos en convergencia cronológica al acto de almacenamiento de los restantes ya mencionados", no resulta suficientemente razonado y explicitado cuando ni tan siquiera consta acredito en qué momento el material explosivo y la pistola fueron introducidos en el piso de la CALLE000 .

En efecto, no basta con que la sentencia considera que la culpabilidad se haya acreditado por un medio de prueba indiciario idóneo sino que en el caso de indicios -como ya hemos señalado- el juicio de culpabilidad debe inferirse, razonable o inequívocamente, de los mismos; de forma que si la estructura del juicio de reprochabilidad es excesivamente abierta o endeble, de manera que podría concluir, no solo a la conclusión de la culpabilidad, sino a otra u otras radicalmente diversas, o incluso a la inocencia, debemos considerar que la injerencia es excesivamente abierta o imprecisa, pudiendo estimar lesionada la presunción de inocencia ( STC. 108/2009 de 11.5 ). Situación que seria la contemplada en el presente caso, pues si la Sala ha formado su convicción en aquel hecho indiciario a que se ha hecho referencia -con independencia de tratarse de un solo indicio- la inferencia no solo seria irracional al permitir otras inferencias contrarias igualmente válidas epistológicamente, sino que resulta indudable la ausencia del más mínimo atisbo de explicación de la conclusión obtenido del dato indiciario utilizado. Sobre tan decisiva y esencial obligación de motivación, cuando la sentencia condenatoria se sustenta únicamente ene prueba indiciaria, el silencio del Tribunal "a quo" es manifiesto y palmario, con lo que se quebranta el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva como garantía constitucional de la correcta aplicación del derecho por los órganos que ejercen la potestad jurisdiccional, puesto que, como advertía la sentencia de esta misma Sala de 12.11.96 no basta la mera certeza subjetiva del Tribunal de la culpabilidad del acusado. La estimación "en conciencia" a que se refiere el art. 741 LECrim . no ha de entenderse o hacer equivalente al criterio personal e intimo del Juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas o directrices de rango objetivo que lleva a un relato histórico de los hechos en adecuada relación con ese acervo, de mayor o menor amplitud, de datos acreditativos o reveladores, que haga posible reunir en el proceso. Suele centrarse la atención sobre las propias expresiones de los arts. 717 y 741 LECrim . en orden a fijar el alcance y limites de la función valorativa y estimativa de los Jueces. "Criterio racional" -dice la STS 29.01.03 - es el que va de la mano de la lógica, la ciencia y la experiencia, dejando atrás la arbitrariedad, la suposición o la conjetura. Pues bien, previamente en aras de tales principios es insoslayable la explicitación del proceso razonador de los Jueces en virtud del cual adoptan "en conciencia" una determinada conclusión valorativa en lugar de otras también plausibles.

Por todo lo cual debemos concluir que la prueba de cargo se encuentra tan gravemente viciada que no puede considerarse apta para destruir la presunción de inocencia del acusado en cuanto a su participación en el hecho delictivo que la sentencia impugnada le atribuye.

CUARTO

La estimación del motivo haría innecesario el análisis del motivo tercero al amparo de lo establecido en el art. 852 LECrim , así como en el art. 5.4 LOPJ , por entender que se ha vulnerado el precepto constitucional establecido en el art. 24.2 CE relativo a la presunción de inocencia al considerar al recurrente autor de sendos delitos de tenencia de armas, art. 564.1 y 2.2º en relación al art. 574 y de deposito de explosivos del art. 568 y 373 CP , por no concurrir en el Sr. Heraclio los presupuestos exigidos para la comisión de estos delitos, pues de la prueba practicada no cabe afirmar las notas de conocimiento y disponibilidad que deben configurarlos. No obstante si es necesario recordar que el tipo del art. 564.1, y 2.2º exige desde el punto de vista objetivo, que el autor, sin las pertinentes autorizaciones, tenga una relación física con el arma que implique que ésta se encuentra a su disposición, es decir, bajo su disponibilidad, tenga o no su posesión material, quedando excluidos los supuestos de mera posesión fugaz, en los que no puede afirmarse la existencia de dicha disponibilidad. Y como elemento subjetivo atinente a la culpabilidad se exige el ánimus possidendi , esto es, el dolo o conocimiento de que se tiene el arma careciendo de la oportuna autorización, con la voluntad de tenerla a su disposición, pese a la prohibición de la norma ( SSTS. 201/2006 de 1.3 , 960/2007 de 29.11 ).

Igualmente el tipo del art. 568 el conocimiento de dicha tenencia y la voluntad de dicha posesión ( STS. 1663/2002 de 15.10 ), con disponibilidad como dominio de hecho sobre los elementos que integran el deposito, como capacidad de controlar y decidir sobre su destino.

Presupuestos fácticos no acreditados en el presente caso, pues el hecho de convivir con el propietario del arma y explosivos no significa que los tenga a su disposición. La mera convivencia no lo convierte en coautor de los delitos cometidos por quienes comparten la vivienda ( STS. 594/2006 de 16.5 ).

Quien simplemente aparece en la escena delictiva como convivente con otros acusados, es sabido que en estos casos la jurisprudencia ha establecido con reiteración que la convivencia es un dato que por sí sólo no permite fundar la autoría o cuando solo es imputable al que posee el arma, pero no cuando uno la detenta y los demás, aunque convivan con el anterior, sólo conocen su existencia ( STS. 334/2007 de 25.4 , 190/2011 de 30.3 ).

En definitiva el simple conocimiento que el recurrente pudiera tener de la existencia del arma y de los explosivos en la habitación cerrada con llave por su relación con los miembros de ETA -por lo que ya ha sido condenado- no seria suficiente para fundamentar la autoría de aquellos delitos.

De todo lo expuesto podemos concluir que no existen pruebas suficientes para fundamentar la condena. La estructura lógica del razonamiento o juicio sobre la prueba es débil y no alcanza las seguridades mínimas para responsabilizar al recurrente de estos hechos delictivos. La fragilidad o debilidad incriminatoria resulta incompatible con el juicio de certeza que debe generar toda la prueba de cargo que fundamenta la convicción del juzgador para dictar una sentencia condenatoria y que se traduce, por otra parte, en la falta de la necesaria racionalidad de tal valoración cuando dicha prueba, por la inconsistencia e incertidumbre de que adolece, no excluye la duda razonable de un resultado valorativo diferente, sino que propicia y robustece tal posibilidad alternativa.

QUINTO

Estimándose el recurso las costas se declaran de oficio ( art. 901 LECrim .).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Heraclio , contra sentencia de 1 de junio de 2012, dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal , Sección Tercera , y en su virtud CASAMOS y ANULAMOS mentada resolución con declaración de oficio costas.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Andres Martinez Arrieta D. Julian Sanchez Melgar D. Jose Manuel Maza Martin D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Luciano Varela Castro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Febrero de dos mil trece.

En la causa incoada por el Juzgado Central de Instrucción nº 4 de Madrid, y seguida ante la Sala Penal de la Audiencia Nacional, Sección Tercera, con el número 12 de 1998, contra Heraclio , con DNI. NUM037 , natural de Bilbao, nacido el día NUM038 1967, hijo de José Ignacio y Miren Karmele, a disposición del tribunal en virtud de entrega temporal acordada por las autoridades francesas por periodo de un mes y con efecto de 17 de abril de 2012. Previamente estuvo privado de libertad en el periodo comprendido entre el día 9 de agosto de 2000 y una vez prorrogada la medida cautelar por auto de 23 de julio de 2002 con efecto de 9 de agosto de 2002, hasta el día 29 de julio de 2004 y se decretó su libertad provisional, Declarado insolvente por auto de 17 octubre de 2000; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, hace constar los siguientes:

ANTECEDENTES

Se aceptan los de la sentencia recurrida, excluyendo de los hechos probados el párrafo: " Heraclio tenía acceso a todas las dependencias de la vivienda alquilada a su nombre, empleada por el comando Vizcaya, incluyendo la habitación cerrada con llave que guardaba la pistola, cartuchos, amonal, pólvora así como el restante material electrónico y mecánico útil para la fabricación de explosivos, sobre los que tenía disponibilidad".

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Tal como se ha razonado en la sentencia precedente los hechos no constituyen en relación a Heraclio los delitos de tenencia de armas y depósito de material explosivo por los que había sido condenado.

FALLO

Debemos absolver y absolvemos a Heraclio de los delitos que venia siendo acusado, dejando sin efectos cuantas medidas se tomaron en su contra, declarando de oficio las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andres Martinez Arrieta D. Julian Sanchez Melgar D. Jose Manuel Maza Martin D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Luciano Varela Castro

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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