STS, 21 de Marzo de 2007

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sección Primera, dictó Sentencia, el doce de abril de dos mil cuatro, en el Recurso número 117 de 2004, en cuya parte dispositiva se establecía: "Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Lázaro contra la resolución impugnada por ser la misma conforme a derecho. Y sin expresa imposición de costas".

En escrito de veintinueve de abril de dos mil cuatro, la Procuradora Doña Margarita Rosa Mier, en nombre y representación de Lázaro, interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha doce de abril de dos mil cuatro .

La Sala de Instancia, por Providencia de catorce de mayo de dos mil cuatro, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

En escrito de uno de julio de dos mil cuatro, el Procurador Don Nicolás Álvarez Real, en nombre y representación de Don Lázaro, procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de seis de octubre de dos mil cinco.

En escrito de trece de febrero de dos mil seis, la Letrada del Servicio Jurídico del Principado de Asturias, en la representación procesal de esa Comunidad Autónoma, manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

Con fecha 25 de julio de 2006 por el Procurador del recurrente se presentó escrito ante la Secretaría de la Sala del que se dió traslado al Magistrado Ponente y por Providencia de 20 de Septiembre siguiente se acordó devolver al mismo aquél y los documentos que con él aportaba rechazando también la pretensión de plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

De nuevo por escrito presentado el 9 de febrero del corriente se insiste en la pretensión anterior y además se acompañan dos resoluciones, Autos, del Tribunal Superior de Justicia de Asturias que plantean cuestión Prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en recursos en los que es parte el aquí recurrente.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día catorce de marzo de dos mil tres, en cuya fecha tuvo lugar. Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martínez-Vares García, Magistrado de Sala que expresa la decisión de la misma

Se impugna en este recurso extraordinario de casación la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, Sección Primera, de doce de abril de dos mil cuatro que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Lázaro frente a la Resolución de la Consejería de Salud y Servicios Sanitarios del Principado de Asturias de veinticinco de agosto de mil novecientos noventa y nueve que le denegó la autorización de venta de medicamentos de uso humano en el establecimiento comercial que tiene abierto en la localidad de Tapia de Casariego.

La Sentencia de instancia en el segundo de sus fundamentos de Derecho expone las razones de la demandante para impugnar la resolución recurrida y así expresa que "son, sustancialmente, los que a continuación se pasan a exponer: 1º) Violación del art. 1 de la Ley 2/1974 porque tanto en una oficina de farmacia como en un establecimiento de venta de medicamentos veterinarios se vende una misma cosa tal y como se desprende de la regulación de la Ley 25/90 y el R.D.109/1995 similar para los medicamentos de uso humano y los veterinarios, lo que supone que de lo que se trata es de acaparar los privilegios de los farmacéuticos establecidos contrariándose asimismo los arts. 1 y 2 de la Ley 16/1989 en conexión con el art. 1 de la Ley 2/1974 tras la reforma de la Ley 7/1997 cuya cláusula derogatoria se refiere a las normas contrarias a lo en ella previsto en relación con el régimen de libre competencia de las profesiones colegiadas como es la farmacéutica, encontrándose entre aquéllas el art. 103 de la Ley 14/1986 y el art. 3 de la Ley 25/90 si su efecto es impedir al recurrente la venta de medicamentos de uso humano al implicar una limitación de su oferta de servicios, lo que, por otra parte, choca con la definición y funciones de las Oficinas de Farmacia que se da en la Ley 16/97 en la que puede incluirse el establecimiento del demandante; 2º) Violación de la normativa comunitaria (art. 62 del Tratado) por el Decreto Autonómico 27/98 al permitir esta nueva limitación en la oferta de servicios pese a la existencia de una medida liberalizadora como es la Ley 7/1997 ; 3º) Violación de los arts. 35 y 38 de la Constitución en relación con el art. 88 de la Ley General de Sanidad que reconoce el libre ejercicio de las profesiones sanitarias".

A lo expuesto se opuso la defensa Letrada del Principado de Asturias alegando "la imposibilidad de acceder a la pretensión del recurrente por infringir lo dispuesto en el art. 106.1 de la Ley General de Sanidad y en el art. 3.5 de la Ley del Medicamento ; la imposibilidad de sostener que la ley 7/97 haya derogado el art. 103 de la Ley General de Sanidad o el art. 3 de la Ley del Medicamento y ello máxime cuando otra Ley posterior a aquella (la Ley 16/97 ) se remite expresa o implícitamente a aquellos preceptos; la exclusión por la Ley de Defensa de la Competencia y por la Ley de Colegios Profesionales de los supuestos regulados por otra Ley, tal y como aquí sucede; la imposibilidad de entender la exigencia de venta de medicamentos de uso humano en las oficinas de farmacia como una medida contraria a la libertad de mercado; y la no vulneración de los principios contenidos en los arts. 35 y 38 de la CE ., por las normas que establecen requisitos para la autorización de oficinas de farmacia, según jurisprudencia del Tribunal Supremo, lo que implica que aún menos infracción suponga la limitación a establecimientos que no reúnen tal condición".

En el fundamento cuarto la Sentencia efectúa unas consideraciones previas que resume diciendo que "la actividad farmacéutica es una actividad sanitaria de interés público arts. 88 y 89 en relación con el art. 103.2 de la Ley del Medicamento ; que, como dice la Sentencia del Tribunal Constitucional 83/1989 de 24 de julio, nada hay en la Constitución que impida prohibir que se lleve a cabo fuera de las oficinas de farmacia la dispensación al público de especialidades farmacéuticas pudiendo el legislador considerar legítimamente necesaria tal prohibición; y que el Derecho comunitario reconoce que los Estados miembros puedan someter a las oficinas de farmacia a una intervención administrativa limitativa".

Por último en el fundamento de Derecho quinto la Sentencia expone los argumentos por los que rechaza la demanda y desestima sus pretensiones y para ello expone que "partiendo de los anteriores principios ha de rechazarse, en primer término, la argumentación que se contiene en la demanda en relación con la supuesta relación de la Ley de Colegios Profesionales puesto que en su art. 1 se obliga al Estado y a las Comunidades Autónomas a garantizar el libre ejercicio de las profesiones colegiadas "de conformidad con lo dispuesto en las leyes" que en este caso no serán, principalmente, la Ley General de Sanidad, la Ley del Medicamento y la Ley de Regulación de los Servicios de las Oficinas de Farmacia, de acuerdo con las que la dispensación de medicamentos de uso humano corresponderá a las Oficinas de Farmacia o a los Servicios que se cita y entre las que no se encuentran los establecimientos de venta de medicamentos de uso animal por mucho que exista similitud o identidad en medicamentos de uno u otro caso; y sin que, a mayor abundamiento, pueda compartirse la tesis relativa a la posible derogación de los arts. 103 de la Ley General de Sanidad y art. 3 de la Ley del Medicamento por lo dispuesto en la Ley 7/97 por no poder estimarse que su disposición derogatoria resulte aplicable a dichos preceptos por cuanto en los mismos no se limita la libre competencia ni se regula propiamente la oferta de servicios sino que se establece una exigencia en cuanto a las características del establecimiento precisamente por el interés público que supone la protección de la salud humana que exige un mayor control por parte de la administración tal y como se traduce en las mayores exigencias de permanencia, de personal, de controles, etc., para las oficinas de farmacia, pudiendo, además, indicarse que en cualquier caso la ley 16/97, posterior a la Ley 7/97, vuelve a referirse al contenido de aquellos preceptos con lo cual se desmonta la tesis de la recurrente, conclusión esta que, por otra parte, resulta lógica dado que la postura del recurrente conduciría nada menos que a reconocer una forma de apertura de farmacia distinta a la reglamentariamente admitida por la normativa aplicable.

Lo más arriba indicado en relación con los efectos de la promulgación de la ley 16/97 excluye la posibilidad de entender que el Decreto Autonómico 27/98, dictado dentro de las competencias de esta Comunidad Autónoma, viole o contradiga el Tratado de Roma y ello siempre y cuando pudiera entenderse que la actividad de las Oficinas de Farmacia se encuentran dentro de los servicios que en el art. 60 de dicho Tratado se recogen, cosa ésta que resulta, cuando menos, discutible.

Finalmente respecto a la supuesta vulneración de los arts. 35 y 38 de la CE es preciso indicar que los principios que en tales preceptos se recogen han de aplicarse para completar el régimen establecido en la normativa farmacéutica en resolución de los casos dudosos o límite mas no para alterar el régimen legalmente establecido (St. Tribunal Supremo 15-3-2002 y 10-3-2003, en tal sentido) en función de la consideración de las oficinas de farmacia como un servicio público que precisa por tal razón una intervención administrativa que no se lleva a efecto en aquellas otras empresas que no reúnen dicha condición".

El recurso de casación que resolvemos plantea un único motivo de casación al amparo del apartado d) del núm. 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción por infracción de normas legales determinantes del sentido del fallo y que funda en la violación de los artículos 1 y 2 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, en conexión con el art. 2.1 de la Ley 2/1974 de 13 de febrero reguladora de los Colegios Profesionales, tras la reforma operada por la 7/1997, de 14 de abril de medidas liberalizadoras, de la disposición derogatoria de la Ley 7/1997, de 14 de abril, de medidas liberalizadoras en materia de suelo y de Colegios Profesionales y del art. 29 de la Ley General de Sanidad .

Afirma que la razón de ser del recurso es la ilegalidad de la limitación que sufren aquellos farmacéuticos que con un establecimiento ya abierto a través de la vía que le otorga el art. 50 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, y del art. 86 del Real Decreto 109/1995, de 27 de enero, del medicamento veterinario, se les prohíbe dispensar medicamentos de uso humano después de la modificación sufrida en el contenido del art.

2.1 de la Ley/2/1974 de 13 de febrero reguladora de los Colegios Profesionales, tras la reforma operada por la Ley 7/1997, de 14 de abril de medidas liberalizadoras. Eso constituye una limitación de su oferta de servicios.

En consecuencia cree que la Sala incurrió en un grave error interpretativo al desconocer que la oferta de servicios y la fijación de la remuneración ha de regirse en todo caso por la Ley de Defensa de la Competencia y la Ley sobre Competencia Desleal.

Funda esa idea también en la vigencia de la Disposición derogatoria de la Ley 7/1997 "Quedan derogadas las normas legales o disposiciones administrativas que se opongan a lo previsto en la presente Ley. En concreto, en materia de Colegios profesionales, quedan derogados los preceptos contenidos en normas generales o especiales de igual o inferior rango que se opongan o resulten incompatibles con lo establecido en la presente Ley, incluidas las que establecen tarifas, los Estatutos, generales o particulares, los reglamentos de régimen interior, y demás normas de los Colegios".

Invoca en apoyo de la modificación de la autorización que le fue concedida para ampliarla a la venta de medicamentos de uso humano el art. 29 de la Ley General de Sanidad "Los centros y establecimientos sanitarios, cualesquiera que sea su nivel y categoría o titular, precisarán autorización administrativa previa para su instalación y funcionamiento, así como para las modificaciones que respecto de su estructura y régimen inicial puedan establecerse".

Examina después las posibles diferencias entre los medicamentos con destino humano y los de destino animal para concluir que en principio los conocimientos para poder dispensar unos y otros son los mismos y las instalaciones y requisitos con que se debe contar para su conservación equivalentes. Que cumple las condiciones para que se le autorice esa venta y que al no hacerse así y teniendo en cuenta la modificación de la Ley de Colegios Profesionales se vulnera la Ley de Defensa de la Competencia al no permitirle la venta de esos medicamentos tanto más cuanto que su establecimiento cumple las condiciones que a las oficinas de farmacia impone la Ley 16/1997 ".

El motivo no puede prosperar. El recurrente licenciado en farmacia posee en Tapia de Casariego de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del medicamento, y del art. 86 del Real Decreto 109/1995, de 27 de enero, un establecimiento comercial detallista autorizado para la dispensación de medicamentos veterinarios de conformidad con lo establecido en el art. 50 de la Ley citada que para su autorización exigía cumplir las condiciones que se establezcan siempre que cuenten con servicios farmacéuticos responsables de la custodia, suministro y control de utilización de estos medicamentos. La redacción de ese precepto es en lo esencial idéntica a la que recoge el actual art. 38.2 de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios cuando dispone: "que la distribución al público de medicamentos veterinarios se realizará exclusivamente por: "los establecimientos comerciales detallistas autorizados, siempre que cuenten con un servicio farmacéutico responsable de la custodia, conservación y dispensación de estos medicamentos".

Esos establecimientos evidentemente no son ni una farmacia en la que se dispensan medicamentos de uso humano ni una de las oficinas de farmacia legalmente establecidas que además serán las únicas autorizadas para la elaboración de fórmulas magistrales y preparados oficiales en las que se expiden medicamentos de uso veterinario, y a las que se refieren tanto el art. 50.1 de Ley del medicamento de 1990 y el actual art. 38 de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios prácticamente idéntico en su texto a la Ley anterior.

En esas circunstancias no es posible compartir la posición del recurrente cuando sostiene que la situación creada en el momento en que se le autorizó la apertura de su establecimiento comercial detallista para expedición de medicamentos exclusivamente de uso veterinario se haya visto modificada por la alteración de la Ley 2/1974, de 2 de febrero, de Colegios Profesionales, y en concreto en su art. 2.1 por la Ley 7/1997, de 14 de abril, que quedó redactado del siguiente modo: "el Estado y las Comunidades Autónomas, en el ámbito de sus respectivas competencias, garantizan el ejercicio de las profesiones colegiadas de conformidad con lo dispuesto en las leyes.

El ejercicio de las profesiones colegiadas se realizará en régimen de libre competencia y estará sujeto, en cuanto a la oferta de servicios y fijación de su remuneración, a la Ley sobre Defensa de la Competencia y a la Ley sobre Competencia Desleal. Los demás aspectos del ejercicio profesional continuarán rigiéndose por la legislación general y específica sobre la ordenación sustantiva propia de cada profesión aplicable".

De esa modificación o cambio en el texto de la Ley no pueden extraerse las consecuencias que pretende el recurrente. Que el ejercicio de las profesiones colegiadas se realice en régimen de libre competencia y que ese ejercicio esté sujeto, en cuanto a la oferta de servicios y fijación de su remuneración, a la Ley sobre Defensa de la Competencia y a la Ley sobre Competencia Desleal no significa más que en ese aspecto de la profesión colegiada de que se trate los profesionales que la ejercen han de respetar las normas que se citan, tanto, en cuanto a la oferta de sus servicios como a la remuneración de los mismos. Es decir observando las normas que de esas leyes se desprenden y que no pueden desconocer en perjuicio del resto de los profesionales que con ellos compiten. Realmente esos mandatos se dirigen fundamentalmente a las profesiones denominadas liberales entre las que no se cuenta propiamente la de farmacéutico cuyo ejercicio profesional al frente de una oficina de farmacia no tiene esa condición en sentido estricto. Esta afirmación no es contraria a las medidas de liberalización del servicio farmacéutico que las leyes han puesto en marcha en beneficio de los usuarios, como la existencia de oficinas de farmacia de las denominadas de 24 horas u otras con horarios de apertura superiores a los establecidos por los Colegios correspondientes como obligatorias. Pero el farmacéutico titular de una oficina de farmacia se sujeta a la disciplina colegial y de los servicios públicos de salud en muchos aspectos del ejercicio profesional que le alejan de otras profesiones tituladas que poseen otros campos de actuación sobre los que poseen una mayor incidencia las normas que rigen las conductas que pueden resultar contrarias a la defensa de la competencia o incluso a la competencia desleal.

De modo que el recurrente no puede escudarse en esas normas, y en concreto en el art. 2.1 de la Ley de Colegios Profesionales, para sostener que se limita su oferta de servicios en régimen de libre competencia porque en su establecimiento, que no es oficina de farmacia, se le impida o no se le autorice la venta de medicamentos de uso humano. La autorización que posee no le habilita para ello porque cuando se le concedió no se sometió al régimen previsto para la autorización de las oficinas de farmacia de modo que no se está conculcando derecho alguno del que sea titular, ni el hecho de que no se le autorice la venta de medicamentos para uso humano supone que se le restrinja su oferta de servicios que estaba limitada de modo exclusivo a la dispensación de productos farmacéuticos de uso veterinario.

Critica igualmente que la Sentencia no tomara en consideración la alegación que formuló en relación con la Disposición Derogatoria de la Ley 7/1997 cuando manifiesta que "quedan derogadas las normas legales o disposiciones administrativas que se opongan a lo previsto en la presente Ley. En concreto, en materia de Colegios profesionales, quedan derogados los preceptos contenidos en normas generales o especiales de igual o inferior rango que se opongan o resulten incompatibles con lo establecido en la presente Ley, incluidas las que establecen tarifas, los Estatutos, generales o particulares, los reglamentos de régimen interior, y demás normas de los Colegios". Pero de ese hecho tampoco se deriva consecuencia alguna para la resolución de la cuestión aquí debatida, puesto que la derogación que con carácter general establece la Ley en relación con todas aquellas normas que se opongan a la Ley, y las que en particular cita, en absoluto puede afectar a la situación del recurrente porque en nada atañen a su estatuto profesional como licenciado en farmacia que no es titular de una oficina de farmacia sino de un establecimiento comercial detallista autorizado para la venta de medicamentos para uso veterinario.

Como ya reflejamos más arriba invoca también en apoyo de la modificación de la autorización que le fue concedida para su ampliación a la venta de medicamentos de uso humano el art. 29 de la Ley General de Sanidad que expone que "los centros y establecimientos sanitarios, cualesquiera que sea su nivel y categoría o titular, precisarán autorización administrativa previa para su instalación y funcionamiento, así como para las modificaciones que respecto de su estructura y régimen inicial puedan establecerse".

Tampoco ese argumento puede asumirse puesto que si bien es cierto que la inicial autorización administrativa de un centro o establecimiento sanitario, cualesquiera que sea su nivel y categoría o titular puede modificarse en relación con su estructura y régimen inicial de conformidad con el art. mencionado, no lo es menos que ello será posible sólo cuando se trate de alteraciones que no afecten de modo esencial a su naturaleza como ocurre en este supuesto. Insistimos que nada tiene que ver el establecimiento del que es titular el recurrente con la oficina de farmacia cualquiera que ésta sea, bien la convencional o aquélla en la que también se dispensen medicamentos de uso veterinario junto con los de uso humano. Y ello porque para que en este caso esa modificación fuera posible con el alcance que se pretende sería preciso dejar de lado el cumplimiento de la normativa tanto Estatal como Autonómica que regula la apertura y establecimiento de las nuevas oficinas de farmacia alterando de ese modo las exigencias que la misma impone para ello, bien distintas de la que regula la autorización de esos establecimientos comerciales detallistas autorizados para la venta de medicamentos para uso veterinario.

Si lo que hasta aquí hemos dicho resulta insuficiente para aceptar las tesis del recurrente menor trascendencia tienen las afirmaciones relativas a las escasas diferencias que pueden existir entre los principios activos entre los medicamentos con destino humano y los que se utilizan para sanar a los animales de modo que los conocimientos para poder dispensar unos y otros son los mismos y las instalaciones y requisitos con que deben contar para su conservación equivalentes. Y es que no es ésta la cuestión a debate sino si es posible alterar la naturaleza y destino de un establecimiento como el que regenta el recurrente para convertirlo en otro que dispense toda clase de medicamentos tanto para uso humano como animal prescindiendo de ese modo del procedimiento propio de la autorización de oficinas de farmacia produciéndose así un evidente fraude de Ley tal como lo configura el art. 6.4 del Código Civil, es decir, como el acto realizado al amparo del texto de una norma que persiga un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él.

Aún cuando quede fuera del ámbito del recurso y la Sentencia no sea el momento más oportuno para hacer referencia a ello, y para no desairar a la parte, hemos de razonar el por qué de nuevo devolvemos al Procurador del recurrente el escrito presentado en 9 de febrero de 2.007 y por qué no procede plantear cuestión prejudicial.

Lo que mueve al Tribunal Superior de Justicia de Asturias a proceder como lo ha hecho es porque la cuestión planteada en los procesos en los que resuelve, convocatoria de concurso para autorización de nuevas oficinas de farmacia en el Principado, sí puede guardar relación con el Dictamen motivado de la Comisión dirigido al Reino de España, pero eso nada tiene que ver con seguridad con la cuestión que aquí resolvemos.

En consecuencia lo procedente es devolver el escrito al Procurador del recurrente y denegar su pretensión de plantear cuestión prejudicial.

Al desestimarse el recurso de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción procede hacer expresa condena en costas al recurrente, si bien la Sala haciendo uso de la potestad que le otorga el núm. 3 del art. citado señala como cifra máxima que en concepto de honorarios de abogado podrá hacerse constar en la tasación de costas la suma tres mil euros. (3.000 #).

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN