STS 75/2002, 29 de Enero de 2002
| Ponente | Juan Saavedra Ruiz |
| ECLI | ES:TS:2002:511 |
| Número de Recurso | 336/2000 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 75/2002 |
| Fecha de Resolución | 29 de Enero de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Enero de dos mil dos.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Fermín , contra sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que condenó al acusado como autor penalmente responsable de un delito de expendición de moneda falsa; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por el Procurador Don Ignacio Argos Linares.
El Juzgado Central de Instrucción nº 6, incoó Procedimiento Abreviado nº 4/99 contra Fermín , por delito de tenencia de moneda falsa y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que con fecha tres de diciembre de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
"HECHOS PROBADOS: El día 11 de febrero de 1998, el Grupo de Investigación Fiscal y Antidroga solicitó al Juzgado de Instrucción nº 5 de Santander un mandamiento de entrada y registro en el domicilio de Fermín al ser objeto de unas investigaciones relacionadas con presuntas actividades de tráfico de cocaína en las provincias de Cantabria y Burgos, donde Fermín poseía tres clubs de alterne. en la misma fecha fue decretada, mediante mandamiento judicial, la entrada y registro del domicilio de Fermín , sito en la calle DIRECCION000NUM000 de Santander, donde le fueron ocupados, entre otros diversos objetos, 31 billetes inauténticos de 100 dólares americanos cada uno y 4 billetes inauténticos de 50 dólares americanos cada uno. No queda probada la procedencia de estos billetes, pero sí que el acusado los tenía con la intención de emplearlos en un viaje que pensaba realizar a Brasil y que sabía que eran billetes inauténticos".
La Audiencia Nacional dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Fermín , como autor penalmente responsable, de un delito de expendición de moneda falsa del artículo 386 párrafo 3º del Código Penal, en grado de tentativa, a la pena de ARRESTO DE TRES FINES DE SEMANA Y MULTA DE DOS MESES, CON UNA CUOTA DIARIA DE 25.000 PESETAS, y al pago de las costas.- Para cubrir las responsabilidades pecuniarias derivadas del proceso manténgase las medidas precautorias acordadas en esta causa.- Para el cumplimiento de la pena de arresto, se abonará al procesado todo el tiempo que haya estado provisionalmente privado de libertad por esta causa.- Continúese la tramitación de la pieza de responsabilidad civil del acusado"
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la representación de Fermín , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: UNICO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 386.3º del Código Penal, en relación con el artículo 16.1º del mismo Texto legal.
El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 17 de enero de 2002.
El hoy recurrente fue condenado por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional como autor de un delito de expendición de moneda falsa del artículo 386.3 C.P. en grado de tentativa.
Frente a dicho pronunciamiento formula un único motivo de casación por ordinaria infracción de ley ex artículo 849.1 LECrim., denunciando aplicación indebida de los artículos 386.3, ya citado, y 16.1 del mismo Texto.
Se aduce en el desarrollo del motivo sustancialmente que el precepto citado en primer lugar no es aplicable al caso por cuanto no castiga la mera tenencia de moneda falsa, aún a sabiendas de su falsedad, cuando el conocimiento de dicha inautenticidad es posterior a la adquisición de la misma, y, por otra parte, la punición de la tentativa sólo es posible cuando se haya dado principio a la ejecución del delito mediante hechos exteriores, lo que en el presente caso no sucede, pues "se penaliza el hecho en base a la intención".
La vía casacional elegida exige el absoluto respeto de la declaración fáctica de la sentencia (artículo 884.3 LECrim.), en cuyo texto, en lo que interesa, se afirma que "no queda probada la procedencia de estos billetes, pero sí que el acusado los tenía con intención de emplearlos en un viaje que pensaba realizar a Brasil y que sabía que eran billetes inauténticos".
El párrafo tercero del nuevo artículo 386, cuyo antecedente está constituido por el 286 del Texto derogado, criminaliza el supuesto de expendición o distribución de moneda falsa adquirida de buena fe después de constarle al agente la falsedad de la misma, siempre que el valor aparente de la moneda fuese superior a las 50.000 pesetas, pues siendo inferior será considerado el hecho como falta tipificada en el artículo 629 C.P. vigente. La consumación del delito, pues, exige: a) el hecho de la adquisición de la moneda apócrifa de buena fe, es decir, ello implica que el adquirente haya sido bien engañado por el expendedor de la misma o bien incluso le haya sido entregada sin tampoco conocer aquél su inautenticidad, pues lo relevante es el desconocimiento de la falsedad, siendo incluso indiferente que la posesión haya sido adquirida en virtud de una transacción lícita o de un hecho ilícito, pues la buena fe se predica de la moneda en si misma pero no del título de su adquisición; b) que tenga conocimiento de la falsedad con posterioridad a dicho momento adquisitivo y ya la moneda en su posesión; c) que la misma sea expendida o distribuida a un tercero, lo que equivale al traspaso de la posesión de las monedas o su reintroducción en el tráfico, bastando para ello el mero acto traslativo; y d) que el valor aparente de dicha moneda expendida o distribuida exceda de la cuantía de 50.000 pesetas. A la vista de los requisitos anteriores se observa la falta de concurrencia del correspondiente al apartado c), de naturaleza eminentemente objetiva, pues los billetes no llegaron a cambiar de mano. Por ello la Audiencia entiende que el desarrollo del delito no alcanza el grado de consumación, pero los actos descritos en el "factum" son subsumibles en el grado de tentativa que con carácter general regula el artículo 16.1 C.P..
La tentativa supone pasar ya de la fase preparatoria a la de ejecución, pues como señala el precepto indicado existe cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado y sin embargo éste no se produce por causas independientes del autor, es decir: objetivamente, se requiere la ejecución parcial o total de los hechos descritos en el tipo penal; subjetivamente, la voluntad del agente de alcanzar la consumación del delito; y, por último, la ausencia de un desistimiento voluntario. Mientras que en relación con los actos preparatorios la regla general es la de su impunidad, cuando se ha pasado ya a la fase ejecutiva del delito el principio que opera es el de la punición de la tentativa con las excepciones señaladas en el artículo 15 C.P..
El motivo debe ser estimado.
En primer lugar, por cuanto el sustrato fáctico no revela la existencia de hechos exteriores directamente encaminados a la ejecución del tipo penal, y la intención constatada del agente no deja de ser una mera ideación o preparación sujeta en su caso a la contingencia que dicho ánimo lleva consigo. No es posible reconocer desde una esfera ajena al sujeto un hecho externo ejecutivo basado en la mera ideación o intención del mismo, cuando la mera tenencia de las monedas inauténticas adquiridas de buena fe no está criminalizada.
En segundo lugar, una valoración sistemática del complejo precepto constituido por el artículo 386 C.P. nos lleva a aceptar como criterio del legislador la punición expresa de determinados supuestos de tentativa de expendición o distribución de moneda falsa, así, el párrafo segundo de dicho precepto castiga la tenencia para su expendición o distribución siempre que la tenencia sea fruto de la connivencia con los falsificadores, introductores o expendedores a que se refieren los tres números del párrafo primero del citado precepto, lo que sin embargo no se prevé cuando la adquisición es de buena fe. Igualmente, el inciso segundo del párrafo segundo del artículo 386, que castiga la tenencia preordenada a la circulación de la moneda falsa adquirida en ese concepto. Si en estos casos la barrera de protección penal se adelanta criminalizando lo que es una tentativa de expendición o distribución, ello es porque se trata de supuestos de injustos más graves que el previsto en el párrafo tercero aplicado por la Audiencia.
En tercer lugar, este último supuesto de expendición atiende también a una realidad respecto de la cual ensanchar su criminalización resultaría excesivo (vuelta en el comercio de un billete falso recibido de buena fe, constancia posterior de su inautenticidad, e intención del sujeto de reintroducirlo en el comercio). Ello debe responder al principio de intervención mínima desde la perspectiva del legislador.
Por último, la Jurisprudencia de esta Sala es cierto que ha admitido supuestos de ejecución imperfecta en relación con este tipo de delitos. La S.T.S. de 30/6/93 se refiere a una tentativa de expendición en relación con el antiguo artículo 285 C.P. 1973, pero no se trataba de adquisición de buena fe, admitiéndose cuando la entrega no llega a realizarse por causas ajenas a la voluntad del agente (intervención policial o que la moneda sea rechazada por la persona a la que se ofrece, antiguo supuesto de frustración). También S.S.T.S. de 12/2/90, 1/10/90, 2/3/91. La de 1/10/92, referida al antiguo artículo 287, afirma que se trata de un simple delito de actividad que por ello no acepta las formas imperfectas de ejecución. Sin embargo, la mucho más reciente sentencia 88/1999, de 27/1, afirma, aunque directamente para desestimar la aplicación del párrafo segundo del artículo 386 C.P. al caso enjuiciado, que no es delictiva la adquisición ni posesión, en cuanto tenencia, ni siquiera tras saber la falsedad de la moneda y decidir expenderla, porque falta la exigencia típica de la conciencia de la falsedad precisamente en el momento inicial de su adquisición (lo que determinaría la aplicación de dicho párrafo), siendo otra cosa que la infracción se cometiera después con el hecho de expenderla sabiendo ya que era falsa, lo que equivale a entender impune la tenencia en la hipótesis del párrafo tercero.
Ex artículo 901.1 LECrim. las costas del recurso deben ser declaradas de oficio.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley dirigido por Fermín frente a la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en fecha 3/12/99, en causa seguida al mismo por delito de tenencia de moneda falsa, casando y anulando la misma, declarando de oficio las costas del recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Enero de dos mil dos.
En la causa incoada por el Juzgado Central de Instrucción número seis, con el número 4/99 y seguida ante la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, por delito de tenencia de moneda falsa contra Fermín , nacido el 17.07.1935 en Santander, hijo de Héctor y de Claudia , vecino de Santander, titular del D.N.I. nº NUM001 , con antecedentes penales no computables, en situación de libertad provisional por esta causa; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar los siguientes:
UNICO.- Se reproducen los de la sentencia casada.
UNICO.- Igualmente se da por reproducido el primero de los fundamentos de la precedente.
QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Fermín del delito de expendición de moneda falsa en grado de tentativa por el que ha sido condenado, debiendo levantarse cuantas medidas personales y reales se hubiesen adoptado frente al mismo, declarando de oficio las costas de la instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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