STS 1424/2005, 5 de Diciembre de 2005

El Juzgado de Instrucción número 4 de Málaga, instruyó Sumario con el número 2 de 2003, contra David, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, cuya Sección Tercera, con fecha 23 de noviembre de 2004, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Probado y así se declara, que David, mayor de edad y ejecutoriamente condenado por un delito contra la seguridad del tráfico en sentencia de fecha 6 de junio de 2002 (firme el 6 de junio de 2002), entre las veintiuna y las veintidós horas del día veintidós de febrero de dos mil tres, valiéndose de las llaves del vehículo de motor matrícula ....- FQS, valorado en cuatro mil ochocientos euros, que previamente había cogido a su hermano Augusto, estando dicho vehículo adscrito al servicio de la empresa de compraventa de vehículos usados denominada Europgautos, sita en el número 81 de la calle de la Rosa de Málaga, procedió a abrirlo, a subirse a su interior y a ponerlo en marcha, lo que hizo en uso de la autorización que le había dado su referido hermano Augusto, propietario en unión de su primo Juan María del vehículo reseñado, aunque administrativamente conste registrado como perteneciente al último de ellos, quienes se habían a su vez autorizado mutuamente para dejar los automóviles de que fueren copropietarios a terceras personas, habiendo renunciado el citado Juan María a las acciones civiles y penales que pudieran corresponderle por los hechos de autos, tras lo que se dirigió hacia Cártama (Málaga), donde lo dejó abandonado, procediendo a continuación a sustraer en la zona denominada El Peñoncillo de la indicada localidad, una yegua propiedad de Rodrigo, valorada en mil doscientos euros, que se encontraba atada con su clavo y cordel en una finca que no consta estuviera vallada, habiendo renunciado dicho propietario a las acciones civiles y penales que pudieran corresponderle por los hechos de autos, tras lo que cabalgó sobre ella hasta la CALLE000 nº NUM000 de la BARRIADA000 de Cártama (Málaga), lugar de situación del domicilio de Natalia, antigua compañera sentimental suya con la que tenía un hijo en común, llegando a dicho lugar sobre las cinco horas de día indicado, procediendo a continuación a llamar a la puerta y al serle abierta por su moradora, tras propinarle un empujón accedió al interior del inmueble, dirigiéndose a continuación a la puerta de acceso al patio y como no pudiera abrirla la golpeó con el puño rompiéndose los cristales, tras lo que de la cocina tomó un cuchillo de quince centímetros de hoja y se lo colocó en la cintura, diciéndole a la mencionada Natalia que si hacía algo raro la mataba, hecho lo cual la cogió del pelo y golpeó contra la pared, restregándole por la cara la sangre que se había producido por cortes en su mano derivados de la acción previamente descrita y diciéndole que allí se hacía lo que él decía, hecho lo cual procedió el referido David a guardar la yegua sustraída en el garaje de la casa, a colocar un cable y muebles para dificultar la salida de la casa por sus puertas, e igualmente rompió el teléfono fijo y la tarjeta de un teléfono móvil que se encontraban en el lugar para impedir que la citada Natalia pudiera dar aviso de su situación, a la vez que la exigía que abandonase a su nueva pareja sentimental, con la advertencia de que si no lo hacía mataría a ambos, quedándose el expresado David con la llave de la puerta de acceso a la casa, la cual cerró, ante lo que la mencionada Natalia, presa del temor que sentía y con la finalidad de tranquilizar al citado David, le dijo que volvería con él, tras lo que éste se tranquilizó y le dijo que se fuera a la cama, que iba a echarle un par de polvos, a lo que ella se negó, recibiendo como respuesta que se callara y tres tumbarla sobre la cama, la desnudó de cintura para abajo y, pese a la reiteración de su negativa, se colocó sobre su cuerpo y, mientras la citada Natalia permanecía paralizada por el miedo, la penetró vaginalmente, llegando a eyacular sobre las sábanas, y como se despertara el hijo común de ambos, la referida Natalia se levantó y aprovechó para buscar disimuladamente otras llaves de la puerta de la casa y otro teléfono móvil que guardaba, con el que logró comunicar con el núm. 120 del Area de Atención a la Mujer del Ayuntamiento de Málaga, posibilitándose de este modo que miembros de la Guardia Civil, sobre las once horas del siguiente día veintitrés del mismo mes y año señalados, se personaran en el lugar, tras lo que la mencionada Natalia tomó al hijo común y aprovechando un descuido de David, abandonó la casa, en cuyo interior y pese a los requerimientos de los Agentes de la Autoridad para que saliese de ella permaneció aproximadamente tres horas más, viéndose éstos obligados a sacarle mediante el uso de fuerza.

Asimismo resulta probado y, por tanto, así se declara, que además de los daños producidos con la rotura de los cristales de la puerta del patio, anteriormente referidos, el citado David, durante el tiempo que se mantuvo contra la voluntad de su moradora en la casa de ésta, causó otros daños en diversos enseres de la vivienda, tales como los cristales de la puerta de la cocina y la batería de la cámara de vídeo, habiéndose valorado la totalidad de dichos daños en 113'05 euros.

Igualmente resulta probado y, en su consecuencia, así se declara, que la mencionada Natalia, a resultas de los malos tratos de obra anteriormente reseñados recibidos de David, padeció lesiones consistentes en traumatismo occipital leve y contusión en el codo derecho, de las que curó, tras una primera asistencia facultativa y sin necesidad de tratamiento médico o quirúrgico posterior, en cinco días, durante los cuales estuvo impedida para sus ocupaciones habituales, quedándole manifestaciones clínicas propias de trastorno de estrés postraumático que habrán de ir cediendo paulatinamente.

También resulta probado y consecuentemente así se declara, que una vez se encontraba ingresado en el Centro Penitenciario de Alhaurín de la Torre-Málaga, el referido David, los días quince y dieciséis de marzo de dos mil tres, llamó por teléfono a la mencionada Natalia, dejándole en el contestador de su teléfono dos mensajes en los que le pedía que retirara la denuncia o que de lo contrario se arrepentiría, habiéndole asimismo remitido tres cartas, las dos primeras de fechas veinte y veinticinco de abril de dos mil tres y la tercera de fecha no concretada, en las que igualmente le exigía que retirara la denuncia, amenazándola con denunciarla para que perdiera su trabajo y a su hijo, llegando a decirle que en esta vida todo se paga.

Finalmente resulta probado y así se declara, que David, al tiempo de los hechos relatados había consumido bebidas alcohólicas, si bien, no consta clase, cantidad, ni tampoco la influencia que sobre el antes referido hubieran tenido, encontrándose asimismo el citado David incurso un estado hipomaníaco que le provocaba graves limitaciones en la libre determinación de su voluntad que influyeron negativamente en el mismo en orden a la realización de dichos hechos, si bien, las mismas no le impedían comprender la ilicitud de los hechos por su parte cometidos o actuar conforme a esa comprensión, no teniendo, por tanto, anuladas su consciencia y voluntad ni, por ello, su libre albedrío.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos absolver y absolvemos a David del delito de robo de uso de vehículo a motor del artículo 244-1-2 del Código Penal del que viene siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, declarándose de oficio las costas que puedan haberse causado con ocasión de dicha infracción penal.

También fallamos, que debemos condenar y condenamos al mencionado David en quien ha concurrido la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal (eximente incompleta de enajenación mental) del artículo 21-1, en relación con el artículo 20-1, ambos del Código Penal, a su vez en relación dichos preceptos con el artículo 70 regla 2ª del mismo texto legal, como autor criminalmente responsable de un delito de hurto del artículo 234 del Código Penal, a la pena de prisión de cuatro meses y quince días, como autor criminalmente responsable de un delito de allanamiento de morada del artículo 202 párrafos primero y segundo del mismo texto legal, a las penas de prisión de nueve meses y multa de cuatro meses y quince días, con una cuota diaria de tres euros, que habrá de satisfacer de una sola vez en el plazo de tres días desde que fuera requerido de pago, como autor criminalmente responsable de un delito de detención ilegal del artículo 163-1-2 también del Código Penal, a la pena de prisión de un año y seis meses, como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual del artículo 179 de dicho cuerpo legal, a la pena de prisión de cuatro años y seis meses, como autor criminalmente responsable de un delito de amenazas del artículo 169-2 del citado Código Penal, a la pena de prisión de cuatro meses y quince días, como autor criminalmente responsable de una falta de lesiones del artículo 617-1 también del mismo texto legal, a la pena de multa de un mes y quince días, con una cuota diaria de tres euros, que habrá de satisfacer de una sola vez en el plazo de tres días desde que fuera requerido de pago, como autor criminalmente responsable de una falta de daños del artículo 625-1 del Código Penal, a la pena de multa de diez días, con una cuota diaria de tres euros, que habrá de satisfacer de una sola vez en el plazo de tres días desde que fuera requerido de pago, y como autor criminalmente responsable de un delito continuado de obstrucción a la Justicia del artículo 464-1, en relación con el artículo 74, igualmente del Código Penal, a la pena de prisión de nueve meses y multa de cuatro meses y quince días, con una cuota diaria de tres euros, que habrá de satisfacer de una sola vez en el plazo de tres días desde que fuera requerido de pago, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo (Artículo 56 del Código Penal) durante el tiempo de las señaladas penas de prisión, condenándole asimismo al pago de las costas, incluidas las de la Acusación Particular, que puedan haberse causado en el procedimiento con motivo de dichas infracciones penales y a indemnizar por vía de responsabilidad civil a Natalia, en la cantidad de 12.155 euros por daños morales derivados del menoscabo de sus derechos a la libertad, a la inviolabilidad del domicilio, a la propiedad, a la libertad sexual y a la salud, que le fue infligido con los hechos de autos, así como en la cantidad de 115'03 euros por los daños habidos en bienes de su propiedad a resulta de dichos hechos, sumas esta a las que será de aplicación lo prevenido en el artículo 576-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil e imponiéndole por último al mencionado David, habida cuenta los bienes jurídicos vulnerados con las infracciones penales anteriormente referidas, la prohibición de aproximarse y comunicarse con Natalia durante el período de tiempo de cinco años.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por David, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Al amparo del art. 849.2 LECrim. por error en la apreciación de la prueba.

Al amparo del art. 849.1 LECrim. por vulneración de los arts. 24 y 9.3 CE. en relación con el art. 17 y por inaplicación del art. 20.1 y 2 CP.

Al amparo del art. 849.1 LECrim. y del art. 5.4 LOPJ. por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE. e infracción del art. 68 CP.

Al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida del art. 162.1º y 2º CP.

Al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida del art. 169.2 CP.

Al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida del art. 202.1 y 2 CP.

Al amparo del art. 852 LECrim. por vulneración del art. 24.2 CE. referido al derecho a la presunción de inocencia.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la impugnación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veintitrés de noviembre de dos mil cinco.

El primer motivo de casación por infracción de Ley por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 LECrim. que queda acreditado por una serie de informes periciales con los que quedó probada la afectación plena de las facultades psíquicas del procesado como consecuencia de que, en horas anteriores a los hechos, había ingerido alcohol conjuntamente con el fármaco antabus que tenía prescrito y estaba tomando por su alcoholismo crónico, y ello unido al cuadro hipomaniaco (psicosis) que presentaba desde tiempo atrás.

El motivo deviene inadmisible.

El ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim. se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que si hubiera tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo por "error iuris" que se contempla en el primer apartado del precepto procesal.

Ahora bien, la doctrina de esta Sala (SSTS. 6.6.2002 y 5.4.99) viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entro otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento (STS. 28.5.99).

Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11, es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de Casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la practica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim. como expone la S.T.S. de 14/10/99, lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

En síntesis, como también señala la S.T.S. de 19/04/02, la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim. consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo (STS. 21.11.96, 11.11.97, 24.7.98).

Igualmente ha de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en si mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

Dicho lo anterior, queda por exponer qué es lo que la jurisprudencia considera documento a estos efectos. Para el Tribunal Supremo son documentos "aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico". Se trata de documentos producidos u originados fuera del proceso, pero incorporados al mismo y que vinculan al Juez. De manera que para que prospera un motivo en razón del art. 849.2 LECrim. en base o en documento es preciso:

1. que se trate de un documento que por naturaleza vincule al Juzgador.

2. que lo que con él se pretende acreditar no dependa de la inmediación y la oralidad.

   Por ello, considera esta Sala que no constituyen documentos a estos efectos la prueba pericial, pues se trata de una prueba personal y no documental, aunque aparezca documentada a efectos de constancia.

   Excepcionalmente, se les reconoce virtualidad como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando:

1. existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que altere relativamente su sentido originario.

2. cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con los de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable (SSTS. 182/2000 de 8.2, 1224/2000 de 8.7, 1572/2000 de 17.10; 1729/2003 de 24.12, 299)2004 de 4.3, 417/2004 de 29.3).

   En el primer caso se demuestra error al incorporar a los hechos la conclusiones del único informe pericial sin explicación que lo justifique y en el segundo, se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo (STS. 2144/2002 de 19.12).

   La excepcionalidad con que esta posibilidad se ha aceptado por la jurisprudencia de esta Sala, a pesar de la renuencia con que plantea, no supone que pueda afirmarse que la prueba pericial pueda ser nuevamente valorada en todo caso y en su integridad, por el Tribunal de casación.

   Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim. Cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan (artículo 724 de la LECrim). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación.

   En definitiva, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a estos efectos del art. 849.2 LECrim. No lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación personal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental Si, como hemos dicho, en definitiva la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim. (art. 849.2) en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efectos nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio, (SSTS. 275/2004 de 5.3 y 768/2004 de 18.6).

   Por ello, no debe confundirse este supuesto excepcional con la valoración que el Tribunal hace de la prueba pericial, pues, como indica la STS. 1572/2000 de 17.10 " el Tribunal ha valorado una pluralidad de informes, incluidos las matizaciones realizadas por el Perito en el acto del juicio oral, ofreciendo racionalmente su convicción tomando en consideración una gran variedad de cuestiones...., por lo que nos encontramos ante un ejercicio razonable de las facultades valorativas del Tribunal de instancia no cuestionables a través de este cauce casacional".

Pues bien, el Tribunal de instancia llega a la convicción de que el acusado al tiempo de los hechos relatados se encontraba incurso en un estado hipomaniaco, no siendo plenamente consciente de la posible voluntariedad de su actuación teniendo notablemente afectadas y disminuidas algunas de sus funciones psíquicas (atención, concentración, memoria e insiglit), si bien, dicho estado, pese a ser motivador de graves limitaciones en la libre determinación de su voluntad, no le impedía comprender la ilicitud de los hechos por su parte o actuar conforme a esa comprensión, no teniendo, por tanto, anuladas su consciencia y voluntad ni, por ello, su libre albedrío.

Conclusión a la que llega a la vista del informe del área de Urgencia del Hospital Universitario Virgen de la Victoria de Málaga, extendido el mismo día de la detención del acusado, 23.2.2003, en el que se hace constar que no se aprecia en ésta actividad delirante ni alucinatoria de ningún tipo, presentando un cuadro compatible con agresividad secundaria al consumo de tóxicos (posiblemente cocaína), no habiéndose tampoco hecho constar dicha actividad delirante o alucinatoria en el informe de asistencia que también le fue prestada en la misma fecha indicada, en el Centro de Salud, Estación de Cártama, ni en el parte de asistencia por lesiones en el Centro Penitenciario de Alhaurin de la Torre, Málaga, el 24 del mismo mes y año, ni tampoco con ocasión de la peritación del Medico Forense Sr. Juan, también llevada a cabo en la fecha antes indicada, en la que concretó que el examinado se presentaba consciente y con capacidad de decisión.

Por tanto y si el Tribunal sentenciador también analiza las conclusiones del informe medico pericial del Dr. Daniel de fecha 12.5.2003, en las que alude a la falta de consciencia plena de la posible voluntariedad de la actuación imputada así como al hecho de que era factible o probable que muchas de sus funciones psíquicas (atención, concentración, memoria e insiglit) se encontrar notablemente disminuidas o afectas, y el documento suscrito por el Dr. Sr. Juan en fecha 10.2.20043, en el que se refiere que el acusado presentaba un estado hipomaniaco con gran verborrea, expansividad, euforia, disfonia, precisamente ideofugitivo con gran mezcla de vivencias y muy poca aceptación de opiniones ajenas, y a la vista de todos los informes a que se ha hecho referencia considera que no ha quedado inequívocamente acreditado que David, al tiempo de comisión de los hechos, se encontrara en una situación tal de privación de razón y sentido que le impidiera comprender la ilicitud de dichos hechos o de actuar conforme a dicha comprensión, conclusiones que no quedan obviadas por el texto de la comunicación del Director del Servicio Provincial 961 de Málaga- Empresa Pública de Urgencias Sanitarias, al faltar el examen médico del acusado por haberse ausentado del lugar con anterioridad a la llegada del médico enviado por el Servicio aludido, y sin que tampoco puedan quedar obviadas dichas conclusiones que la pretendida embriaguez del procesado, toda vez que aún teniéndose por probado que el mismo había consumido bebidas alcohólicas, no ha quedado acreditada la clase de las mismas, la cantidad consumida, ni tampoco la influencia que hubieran podido tener sobre el procesado, no puede hablarse de error en la apreciación de la prueba, sino de libre valoración de las distintas pericias lo que es ajeno a este motivo casacional.

El segundo motivo de casación, por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. vulneración de los arts. 24 y 9.3 CE. en relación con el art. 17.1 Ce., y por indebida aplicación de los arts. 21.1, 20.1, 68 y 70.1 y 2 CP, al no aplicar la eximente completa del art. 20.1 y 20.2 CP, y ello por cuanto concurre en el acusado dicha eximente completa al producirse los hechos padeciendo éste un exacerbado episodio maníaco con síntomas psicóticos que le habría sido diagnosticado anteriormente, y al mismo tiempo el procesado, alcohólico crónico, con tratamiento en la Asociación Area, se encontraba con una embriaguez plena por la ingesta de gran cantidad de alcohol que había mezclado con antabus medicamento de incompatibilidad absoluta con el alcohol, por lo que hubiera llevado a igual afectación incluso con pequeñas ingestas del referido liquido.

Debemos recordar que el art. 940.1 LECrim. obliga a respetar los hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim. o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Desestimado el primer motivo e incólume por tanto, el relato fáctico en el ultimo apartado se recoge "que David, al tiempo de los hechos relatados habría consumido bebidas alcohólicas, si bien, no consta clase, cantidad, ni tampoco la influencia que sobre el antes referido hubieran tenido, encontrándose asimismo el citado David, incurso en un estado hipomaniaco que le provocaba graves limitaciones en la libre determinación de su voluntad que influyeron negativamente en el mismo en orden a la realización de dichos hechos, si bien las misma no le impedían comprender la ilicitud de los hechos por su parte cometidos a actuar conforme a es comprensión, no teniendo, por tanto, anuladas su consciencia y voluntad ni, por ello, su libre albedrío".

Siendo así el motivo tiene que ser desestimado. La Sala de instancia ha valorado la situación psíquica del acusado al momento de cometer los hechos y ha estimado concurrente la eximente incompleta de enajenación art. 21.1 en relación con el art. 20.1. La pretensión del recurrente de deducir de esta misma situación psíquica dos eximente diferentes, art. 20.1 y art. 20.2 no resulta atendible.

En efecto para la apreciación de una circunstancia eximente basada en el estado mental del acusado no basta una clasificación clínica, por lo que debe evitarse el incurrir en la hipervaloración del diagnóstico, en cuanto que es menester poner en relación la alteración mental con el acto delictivo de que se trata, ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo, (SSTS. 332/97 de 17.3, 437/2001 de 22.3), declarando que al recurrir cada uno de los términos integrantes de la situación de imputabilidad prueba especifica e independiente la probanza de uno de ellos no lleva el automatismo de tener imperativamente acreditado el otro" (STS. 937/2004 de 19.7).

Pues bien, en relación a ese estado hipomaniaco la capacidad de culpabilidad de estos enfermos está impeditada a la clase e intensidad de los síntomas fundamentales: en los grados extremos es criterio común negar la imputabilidad de manera absoluta, porque aunque pueden comprender fugazmente el valor real de sus actos son incapaces de inhibirlos; en las formas de menor intensidad, sobre todo en los accesos maníacos, puede admitirse una imputabilidad disminuida; finalmente, los casos más leves y en los intervalos o fases intercalares, aunque el enfermo se percate de la trascendencia de sus actos y esté en condiciones de ejercer la acción de voluntad en medida suficiente, no deja de estar afectada en cierto grado la voluntad y ello obliga a su examen cuidadoso de las circunstancias del caso.

En el caso enjuiciado esto es lo que precisamente realiza la sentencia de instancia, concluyendo que no tenia el acusado anuladas totalmente su conciencia y voluntad.

Con respecto al alcoholismo crónico que se dice padece el recurrente, debemos distinguir entre alcoholismo y embriaguez, en cuanto que el primero implica una intoxicación crónica y la segunda una intoxicación aguda, con encaje jurídico ya en la enajenación mental, ya en el trastorno mental transitorio, exigiéndose en todo caso una afectación de las bases de imputabilidad -intelecto y voluntad- de modo que será la intensidad de la alteración la que nos dará la pauta para graduar la imputabilidad, desde la inoperancia de la responsabilidad hasta la exoneración completa e incompleta de la misma.

Por otra parte el alcoholismo crónico es una toxifrenia que puede determinar una demenciación acreedora a ser recogida como circunstancia eximente de enajenación mental o, al menos, como atenuante eximente incompleta cuando se ha producido un notable deterioro de las capacidades intelectivas y volitivas del sujeto a consecuencia de su patología de origen alcohólico generalmente determinada por la ingestión reiterada frecuentemente y a lo largo de un tiempo de cierta duración de bebidas alcohólicas.

La jurisprudencia al tratar estas cuestiones, ha declarado que el alcoholismo crónico y la psicosis tóxicas pueden ser acogidas como circunstancias eximentes o como alternativas de exención incompleta "cuando se ha producido un notable deterioro a las capacidades intelectivas y volitivas del sujeto a consecuencia de su patología (STS. 11.4.93) poniendo de relieve también "para apreciar la psicosis de origen alcohólico con efecto de eximente incompleta es preciso no solo la presencia de la enfermedad, sino también la afectación real de las facultades intelectuales y volitivas de quién la sufre, de tal modo que la intensidad de la alteración habrá de ser el criterio determinante para graduar la imputabilidad (STS. 31.10.94). Ello es así porque el alcoholismo crónico puede presentar diversos cuadros de alteraciones extramuros lógicas y neurológicas y desde el punto de vista psíquico puede provocar alteraciones varias ya en el orden evolutivo, ya en el de su permanencia caracterizados por su duración o por su tono episódico.

La jurisprudencia al tratar estas cuestiones ha declarado (STS. 18.9.2003), que el alcoholismo y las psicosis tóxicas puede ser acogidas como circunstancias eximentes o como atenuantes de exención incompleta, "cuando se ha producido un notable deterioro de las capacidades intelectivas y volitivas del sujeto a consecuencia de su patología"; poniendo de relieve también que: "para apreciar la psicosis de origen alcohólico con efecto de eximente incompleta es preciso no sólo la enfermedad, sino también la afectación real de las facultades intelectivas y volitivas de quien la sufre, de tal modo que la intensidad de la alteración habrá de ser el criterio determinante para graduar la imputabilidad", ya que: "el simple alcoholismo crónico, y controlado, no causa alteración alguna en la capacidad de obrar y discernir" (SSTS. 27.4.2000, 28.9.95).

Para considerar el alcoholismo crónico como sustrato de una circunstancia que exima o aminore la imputabilidad del sujeto, es preciso no sólo la presencia de la enfermedad, sino también la constatación de la afectación real de las facultades intelectivas y volitivas de quien la sufre, de tal modo que la intensidad de la alteración habrá de ser el criterio determinante para graduar la imputabilidad, ya que, fuera de las acreditadas situaciones graves que pueden llegar a la "locura alcohólica" que origina la irresponsabilidad del sujeto, o las situaciones menos graves en las que no se anula la personalidad pero sí se disminuyen las facultades de inteligencia y voluntad, fuera de esas situaciones, -se reitera- el simple alcoholismo crónico y controlado, no causa alteración alguna en la capacidad de obrar y discernir ( STS de 2.5.2001).

Lo verdaderamente importante, a los efectos de valorar su capacidad de imputabilidad o culpabilidad, es el estado mental y sus padecimientos patológicos que es lo que nos permite establecer los grados de conocimiento y su nivel, para considerar que el acusado estaba con su capacidad de culpabilidad, notoriamente disminuida, hasta el punto de considerar que se puede calificar como una eximente incompleta de enajenación mental (STS. 5.3.2003).

En el caso analizado, ninguna referencia se recoge en los hechos probados del alcoholismo del acusado, ni menos aun a la objetivación de la presencia de sintomatologia psicótica alucinatoria o delirante, en consecuencia es de aplicación la doctrina sentada en la STS. 908/2002 de 25.5 en el sentido de que "el alcoholismo por si mismo o la alcoholización del autor no opera automáticamente como eximente o en su caso, como atenuante.

Con relación a la embriaguez conlleva situaciones diferentes en el ámbito penal que es necesario distinguir y analizar:

Así la STS. 19.6.2000, con cita de la de 7.10.98, recuerda:

1. cuando la embriaguez es plena y fortuita se está ante una eximente completa por trastorno mental transitorio (art. 20.1 CP). Eximente ampliamente abordada por la jurisprudencia que la considera como reacción anormal tan enérgica y avasalladora para la mente del sujeto que le priva de toca capacidad de raciocinio eliminando y anulando su capacidad compresiva y volitiva, en expresión de la S. 15.4.98 " fulminación de conciencia tan intensa y profunda que impide al agente conocer el alcance antijurídico de su conducta despojándole del libre arbitrio que debe presidir cualquier proceder humano responsable".

2. cuando la embriaguez es fortuita pero no plena se puede llegar a la eximente incompleta si las facultades intelectivas y volitivas se encuentra seriamente disminuidas cuando la ejecución de los hechos (art. 21.1 CP).

3. no siendo habitual ni provocada con el propósito de delinquir, que determine o influya en la realización del hecho delictivo, se estará ante una atenuante del art. 21.2 CP, incluso como muy cualificada si sus efectos han sido especialmente intensos; y

4. cuando la diminución de la voluntad y de la capacidad de entender ha sido leve, cualesquiera que sean las circunstancias alcohólicas que las motivan, únicamente puede ser apreciada la atenuante analógica, art. 21.6 CP (STS. 20/2002 de 28.1).

La STS. 21.9.2000, interpretando el actual art. 20 CP, matiza estas categorías indicando que en supuestos de adicción acreditada del sujeto a las bebidas alcohólicas, dicha dependencia por sí sola será relevante si además concurren alguna de las siguientes condiciones: o bien la existencia de anomalías o alteraciones psíquicas que tengan su causa en dicha adicción, lo que podrá constituir también base para estimar la eximente completa o incompleta según el grado de afectación del entendimiento o la voluntad; o, en segundo lugar, por la vía de la atenuante del artículo 21.2 C.P., atendida su relevancia motivacional, supuesta la gravedad de la adicción, debiendo constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración del delito.

Ahora bien, no basta el consumo de bebidas alcohólicas para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, pues en cualquier caso, en el actual sistema del Código Penal se trata de circunstancias que afectan a las capacidades del sujeto, no es suficiente con determinar la causa que las origina, sino que es preciso además especificar los efectos producidos en el caso concreto. En particular, cuando se trata de la ingesta de bebidas alcohólicas, es necesario determinar de alguna forma los líquidos ingeridos o al menos la existencia del consumo junto con datos que permitan su valoración, y además precisar suficientemente los efectos que ha causado en la capacidad del sujeto para entender la ilicitud del hecho o para actuar conforme a esa comprensión, debiendo tenerse presente que , como tiene reiterado esta Sala Segunda del Tribunal Supremo -por todas S. 9.10.99- la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el onus de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado, y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de exención de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas, ya que la prueba de su existencia recae sobre el acusado, de acuerdo con los principios procesales "onus probandi incumbit qui decit non qui negat" y "afirmati non neganti incumbit probatio, negativa non sinut probanda", STS. 18.11.87, 29.2.88, en las que se afirma que la presunción de inocencia no puede recaer sobre algo en principio anormal, cual es una circunstancia de imputabilidad, siendo igualmente doctrina jurisprudencial la de que las circunstancias modificativas han de surgir de la declaración de hechos probados y han de tener tan notoria claridad y evidencia como el hecho mismo, sin que puedan fundarse en conjeturas y presunciones (SSTS. 12.4.95, 23.10.96).

Sin embargo en el presente caso ninguna prueba existe de los efectos del pretendido estado de intoxicación etílica del acusado, la mera afirmación de la víctima de que el agresor olía a alcohol, no es suficiente para aplicar la atenuante pretendida pues no basta para ello haber ingerido bebidas alcohólicas, sino que tal ingesta haya determinado una merma notable en el acusado de su capacidad de entender la significación antijurídica de su comportamiento o de obrar conforme a ese entendimiento y la mera ingesta de una indeterminada cantidad de alcohol no implica por si misma que las facultades mentales de aquél se encuentren alteradas.

No siendo ocioso recordar que el antabus que tenia prescrito el acusado para su alcoholismo crónico no incrementa los efectos del alcohol en orden a la alteración de las facultades intelectivas y volitivas sino que produce efectos secundarios sintomáticos desde rubefacción, taquicardias, alteraciones gastrointestinales, pero no alteraciones en el comportamiento, esto es produce un malestar general pero no incide en su capacidad de voluntad y comprensión.

El motivo tercero, por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim. y del art. 5.4 LOPJ. por vulneración de la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE. e infracción del art. 68 CP. por falta de motivación o motivación inadecuada o insuficiente respecto de la individualización de las penas impuestas, con vulneración de lo dispuesto en el art. 68 CP. por entenderse que, en caso de estimarse como aplicable la eximente incompleta, debió rebajarse la pena prevista en la Ley en dos grados y no en uno como lo hizo la Sala de instancia, o en su caso rebajada en un grado receptivamente, pero aplicando el mínimo del grado inferior.

El motivo no puede ser estimado.

Esta Sala, por acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 22.3.98, entendió que en estos casos la reducción en al menos un grado era preceptiva, siendo preceptiva, siendo lo discrecional la rebaja en dos. Y en este sentido el arbitrio judicial es una facultad discrecional del órgano jurisdiccional y según ello, el uso que de él se haga, subiendo o bajando las penas o recorriendo la extensión de cada grado, es algo que solo al Tribunal de instancia compete. Ciertamente el uso del arbitrio ha de ser prudente y racional, siendo preciso que nazca del ponderado examen de las circunstancias referidas a los hechos y a los culpables de los mismos, fijadas en cada caso, lo cual, además deberá quedar constatado en la sentencia. Otra cosa convierte el arbitrio en arbitrariedad, pues el uso de tal preciada facultad, al no hacer de la mesura y razón, se convierte en irracional, desmesurado o desproporcionado, lo que es sinónimo de injusto, adjetivo que debe estar siempre ausente de las actuaciones judiciales.

En esta dirección las SSTS. 22.12.87, 5.10.88 y 5.7.91 ya establecían que "en la terminología corriente se suele decir que la determinación de la pena depende del arbitrio del Tribunal. Tales expresiones, sin embargo, no se pueden tomar en sentido estricto, dado que en nuestro Estado de Derecho rige la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE). Por lo tanto el arbitrio de los Tribunales estará en su esencia jurídicamente vinculado, lo que significa que debe ser ejercido con arreglo a los principios jurídicos".

En el caso que nos ocupa la Audiencia opta por rebajar las penas un grado, "habida cuenta las circunstancias personales del procesado al tiempo de su comisión, en relación con el hecho de que la limitación de funciones psíquicas aludida, aunque fuera notable, no cabe considerarla de entidad tal como para estar rayana con la privación de toda voluntariedad en los actos por su parte cometidos habiendo discernido perfectamente en la elección de la víctima de sus acciones, buscando con su actuación la imposición unilateral y arbitraria de las pretensiones, pese a ser conocedor del menoscabo que con su actuación se estaba produciendo en los derechos a la libertad, a la inviolabilidad del domicilio, a la propiedad, a la libertad sexual y a la salud de Natalia, debiendo significarse, finalmente, que dentro de la extensión de las penas rebajadas en un grado, procede determinar la duración de la condena en la mitad de la extensión de la pena a imponer con la rebaja en un grado referida y ello atendiendo a las indicadas circunstancias personales del encausado y a la gravedad de los hechos...".

Esta motivación no es que sea un modelo de individualización de la pena, pero contiene los elementos mínimos suficientes para verificar en este trance casacional, que los jueces de instancia no han obrado caprichosamente al establecer la respuesta punitiva o la acción delictiva (STS. 21.4.2004).

El motivo cuarto por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim. e infracción e indebida aplicación del art. 163.1 y 2 CP. al condenar a David como autor de un delito de detención ilegal, toda vez que en el relato fáctico de la sentencia no concurren todos los requisitos del mencionado tipo penal, y en todo caso, dicho delito no constituiría un plus a apreciar independientemente sino que debería haberse subsumido en su caso como integrante o medio para la agresión sexual.

El motivo no puede ser estimado.

Sabida es la grave dificultad que hay, en general, para distinguir entre concurso de leyes o normas y concurso de delitos, particularmente cuando se trata de examinar si se produjo absorción de un delito más simple en otro de mayor complejidad (art. 8.3.1 CP). En estos casos, hemos dicho y repetido en esta Sala (SSTS. 875/2004 de 19.6, 1706/2002 de 9.10), de acuerdo con la doctrina, solo cabe un criterio de valoración jurídica sumamente impreciso: si la aplicación de una norma cubre la totalidad de la significación antijurídica del hecho, nos encontramos ante un concurso de normas; si para abarcar toda esa significación antijurídica es preciso acudir al castigo conforme a las dos leyes en juego, estamos ante un concurso de delitos, real o ideal, según las características de cada hecho.

Pues bien, el relato fáctico de la sentencia de instancia, cuyo escrupuloso respeto exige la vía casacional elegida, hace constar que el acusado, llegó al domicilio de su antigua compañera sentimental, procediendo a continuación a llamar a la puerta y al serle abierta por su moradora, tras propinarle un empujón accedió al interior del inmueble, que seguidamente tras ejecutar actos intimidatorios y proferir amenazas contra Natalia, colocó un cable y muebles para dificultar la salida de la casa por unas puertas e igualmente rompió el teléfono fijo y la tarjeta de un teléfono móvil que se encontraba en el lugar para impedir que la citada Natalia pudiera dar aviso de su situación, a la vez que le exigía que abandonase a su nueva pareja sentimental, con la advertencia de que si no lo hacia mataría a ambos, quedándose el expresado David con la llave de la puerta de acceso a la casa, la cual cerró, ante lo cual Natalia presa del tenor que sentía y con la finalidad de tranquilizar al acusado, le dijo que volviera con él, tras lo que ésta se tranquilizó y le dijo que se fuera de la cama, que iba a echarle un par de polvos, a lo que ella se negó, recibiendo como respuesta que se callara y tras tumbarla sobre la cama, la desnudó de cintura para abajo y pese a la reiteración de su negativa, se colocó sobre su cuerpo y mientras la citada Natalia permanecía paralizada por el miedo, la penetró vaginalmente, llegando a eyacular sobre las sabanas, y como se despertara el hijo común de ambos, Natalia se levantó y aprovechó para buscar disimuladamente otras llaves de la puerta de la casa y otro teléfono móvil que guardaba, con el que logró comunicar con el numero 0120 del Area de atención a la Mujer del Ayuntamiento de Málaga, posibilitándose de este modo que miembros de la Guardia Civil, sobre las 11 horas, se personasen en el lugar, tras lo que la mencionada Natalia tomó al hijo común y aprovechando un descuido de David, abandonó la casa.

De la anterior narración fáctica la ilegalidad de la detención no puede cuestionarse ante la inexistencia de supuestos que la justificaran y la conducta descrita integra del delito del art. 163.1 y 2 CP., cuyo forma comisiva está representada por los dos verbos nucleares de "encerrar" o "detener",, fieles exponentes de un acto eminentemente coactivo realizado contra la voluntad o sin la voluntad de una persona; afecta a un derecho fundamental cual es la facultad deambulatoria consagrada en los arts. 17.1 CE y 489 LECrim. que consiste en la libertad de movimientos, de trasladarse de un lugar a otro, según la voluntad del sujeto (art. 19 CE). Esta libertad, a la que se refiere exclusivamente el art. 17.1 CE. se cercena bien obligando a la persona a permanecer en un determinado sitio cerrado "encerrar", o bien impidiéndole moverse en un espacio abierto "detención". (SSTS. 18.1.99, 12.5.99, 5.3.2000, 1.3.2002), cual aconteció en el supuesto que se analiza, en el que hubo una privación de libertad deambulatoria, en su modalidad de encierro, al impedir a la víctima salir de su domicilio, colocando un cable y muebles en la puerta, cerrando con llave la misma y rompiendo el teléfono fijo y la tarjeta del móvil.

Hubo pues, plena consumación del delito de detención ilegal que no olvidemos, se trata de una infracción instantánea que se consuma desde el momento en que la detención o encierro tiene lugar, de ahí que en un principio, el mayor o menor lapso de tiempo durante el cual se proyecta el delito es indiferente, pues lo esencial es la privación de libertad, aunque sea por breve espacio y el animo del autor orientado a causarla (SSTS. 307/2000 de 27.2, 574/2000 de 31.3, 14/2001 de 16.1, 164/2001 de 5.3, 496/2003 de 1.4, 1400/2003 de 28.10, 1424/2004 de 1.12).

Y en cuanto al dolo especifico, el elemento subjetivo de este delito no requiere que el autor haya obrado con una especial tendencia de desprecio a la víctima diversa de la que ya expresa el dolo, en tanto conocimiento de la privación de la libertad ambulatoria de otra persona (STS. 5.6.2003), consecuentemente, comprobada la existencia del dolo, ningún propósito especifico se requiere para completar el tipo subjetivo, y por lo tanto, la privación de libertad, reúne todos los elementos del tipo, siendo irrelevantes los móviles, pues el tipo no hace referencia a propósitos ni a finalidades comisivas (SSTS. 1075/2001 de 1.6, 1627/2002 de 8.10).

En el caso que se examina, en lo que excede de la violencia o intimidación necesarias para la agresión sexual, ésta puede concurrir con la detención ilegal (SSTS. 513/97 de 19.4, 33/2001 de 17/1, 1108/2002 de 11.6). La autonomía del delito de detención ilegal supone que la privación del derecho fundamental a la libertad tenga una existencia sustantiva y propia, con independencia de la propia retención derivada de la agresión sexual. Por ello, cuando, como es el supuesto enjuiciado, el tiempo y circunstancia de la detención exceden con mucho del que era preciso para la comisión de la violación y aún hubiera transcurrido más tiempo de no haber logrado la víctima avisar a la Guardia Civil la detención adquiere una entidad propia e independiente de los delitos anteriores y ha de ser penada por separado, máxime cuando es preciso reconocer que la detención tuvo por objeto otros fines distintos del de atentar contra la libertad sexual que parecen ser, según se desprende los hechos que se declaran probados, la intención del procesado de reanudar sus relaciones con la víctima y que ésta cesase las que mantenía con otra tercera persona. Existieron pues dos acciones independientes realizadas sucesivamente, no puede considerarse que la detención estuviera orientada exclusivamente al ataque sexual posterior pues el acceso carnal puedo existir de accederse voluntariamente a la solicitud del acusado.

En el caso de ahora queda clara la detención por privación del derecho a deambular libremente, de un lado, y la agresión sexual por sometimiento de la mujer a los actos sexuales después de utilizar sobre ella la intimidación necesaria para provocar en la misma una situación de temor y paralización por el miedo que sentía, de otro, plus de agravio y una falta de necesidad grave cometer la agresión sexual que rompe la unidad de acción y determine la existencia de dos delitos diferentes (SS. 1084/2000 de 9.6 y 1607/2003 de 1.12).

El motivo quinto por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. e infracción e indebida aplicación del art. 169.2 CP. al condenar al acusado como autor de un delito de amenazas, toda vez que en dicho relato fáctico no concurren todos los requisitos del mencionado tipo penal y en todo caso dicho delito no constituiría un plus o apreciar independientemente sino que debería haberse subsumido en su caso como integrante o medio para la agresión sexual.

El motivo que coincide en su planteamiento y desarrollo con el anterior debe ser desestimado.

De una parte el delito de amenazas se comete por el anuncio consciente de un mal futuro, injusto y determinado y posible con el único propósito de crear una intranquilidad de animo, inquietud o zozobra en el amenazado, pero sin la intención de dañar materialmente al sujeto mismo (STS. 593/2003 del 16.4).

Los caracteres esenciales de dicho delito son:

1. ) el bien jurídico protegido es la libertad de la persona y el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de su vida; 2º) es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro, y no de verdadera lesión, de tal suerte que si ésta se produce actuará como complemento del tipo; 3º) el contenido o núcleo esencial del tipo es el anuncio en hechos o expresiones, de causar a otro un mal que constituya delito de los enumerados; anuncio de mal que de ser serio, real y perseverante, de tal forma que ocasione una repulsa social indudable; 4º) el mal anunciado ha de ser futuro, injusto, determinado y posible que depende exclusivamente de la voluntad del sujeto activo y produce la natural intimidación en el amenazado; 5º) este delito es eminentemente circunstancial, debiendo valorarse la ocasión en que se profiera, personas intervinientes, actos anteriores, simultáneos y sobre todo posteriores al hecho material de la amenaza; 6º) el dolo específico consiste en ejercer presión sobre la víctima, atemorizándola y privándola de su tranquilidad y sosiego, dolo indubitado, en cuanto encierra un plan premeditado de actuar con tal fin o "animo intimidatorio evidente contra la víctima (ATS. 1880/2003 de 14.11).

A los que habría que añadir que esas mismas circunstancias subjetivas y objetivas, doten a la conducta de la entidad suficiente como para merecer una contundente repulsa social que fundamente razonablemente el juicio de antijuricidad de la acción y su calificación como delictiva.

Y de la otra parte, es cierto que la agresión sexual se define como el atentado contra la libertad de una persona con violencia o intimidación. Por violencia se ha entendido el empleo de fuerza física, y así como recuerda la STS. 1546/2002 de 23.9, se ha dicho que equivale a acometimiento, coacción o imposición material e implica una agresión real más o menos violenta o por medio de golpes, empujones, desgarros ropa, es decir; fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima (STS. 1145/98 de 7.10; 413/2004 de 31.3). Mientras que la intimidación y de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier forma de coacción, amenaza o amedrantamiento con un mal racional y fundado, uso de vis compulsiva o vis psíquica que compete a ceder a los propósitos del agente (SSTS. 1583/2002 de 3.10, 2131/2002 de 11.12).

Por ello habrá casos en que esa actitud violenta y amenazante constituye la violencia o intimidación propia de la agresión sexual y esas amenazas de un mal de entidad suficiente para doblegar la voluntad de la persona constituirán el elemento definitivo de la violación, lo que impediría su castigo independiente.

Ahora bien, en el caso analizado aunque los hechos se producen sin solución de continuidad, con ello no se quiere decir que se trate de un supuesto de unidad de acción delictiva, es decir, no existe una sola acción base o soporte de una pluralidad de resultados delictivos, sino de dos acciones independientes cuya ejecución se apoya en hechos también distintos. No existe una única manifestación de voluntad externa por parte del acusado, sino una primera dirigida a vulnerar la libertad sexual de forma especifica, valores jurídicos distintos e independientes. No hay superposición o solapamiento y por ello no estamos en presencia de un concurso de normas sino un concurso real o material de delitos. Es cierto que la intimidación perdura desde el inicio de la situación que concluye con la agresión sexual, pero siendo dos acciones diferentes, aunque masivas, dos manifestaciones de voluntad diferenciadas, el elemento intimidatorio y coactivo tiene eficacia escindible tanto en el delito de amenazas como en el de agresión sexual. En el primero, las amenazas se inician en el mismo momento de entrar el acusado en la casa con la colocación del cuchillo de 15 cms. de hoja en la cintura de la víctima y diciendo a ésta que si hacia algo raro la mataba, continuando con la exigencia de que abandonase a su nueva pareja sentimental, con la advertencia de que si no lo hacia mataría a ambos. En el segundo, al decirla que se fuera a la cama y que le iba a echar un par de polvos, y al negarse ésta, responderle que se callara y tras tumbarla sobre la cama y desnudarla de cintura para abajo y, pese a su negativa reiterada, penetrarla vaginalmente, mientras Natalia permanecía paralizada por el miedo.

Por esta razón, existencia de un concurso real de delitos, debe desestimarse la pretendida infracción del principio "non bis in idem", que impide que un mismo hecho pueda ser tenido en consideración con plurales efectos agravatorios y fundamentadores de una responsabilidad criminal, de tal forma que no puede sancionarse de modo plural un mismo hecho, si el injusto que comprende a los tipos es unitario (SSTS. 18.2.2000 que cita la STC. 204/96). Los tipos penales aplicados constituyen parcelas distintas de protección penal de bienes jurídicos diversos y en base a ello falta el elemento relativo a la existencia de un injusto unitario.

El sexto motivo de casación por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim. e infracción e indebida aplicación del art. 202.1 y 2 CP. al condenar a David como autor de un delito de allanamiento de morada, dado que el acusado no pudo cometer el delito de agresión sexual si previamente no entraba en la vivienda de su ex compañera, constituyendo medio para llevar a efecto la fuerza o intimidación que forma el complejo delictivo descrito en el art. 178 CP, junto con el acceso carnal, de tal manera que no procede su incriminación independiente, por cuento ello supondría penar dos veces la misma conducta, en la medida de que se trate de un delito compuesto y no de un concurso de agresión sexual con allanamiento de morada, detención ilegal o amenazas, pues tal antijuricidad ya viene recogida en el tipo penal de la agresión.

El motivo debe ser desestimado.

La inviolabilidad del domicilio "constituye un auténtico derecho fundamental de la persona establecido para garantizar el ámbito de privacidad de ésta dentro del espacio limitado que la propia persona elige y que tiene que caracterizarse precisamente por quedar exento o inmune a las invasiones o agresiones exteriores de otras personas o de la autoridad pública", exención o inmunidad que tienen su causa y razón de ser en que el domicilio es, como se dice en la citada STC 22/84, "un espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima". El valor constitucional de la intimidad personal y familiar que, como decimos, explica el mayor rigor punitivo con que se protege en el CP vigente la inviolabilidad del domicilio de las personas físicas, sugiere que debe ser el derecho de éstas a la intimidad la clave con que debe ser interpretado el art. 202 CP, de suerte que el elemento objetivo del tipo descrito en esta norma debe entenderse "puesto" siempre que la privacidad resulte lesionada o gravemente amenazada, lo que inevitablemente ocurrirá cuando alguien entre en la vivienda de una persona, cualquiera que sea el móvil que a ello le induzca, sin su consentimiento expreso o tácito. No exige el tipo diseñado por el legislador un elemento subjetivo especifico: es suficiente con que se "ponga" el tipo objetivo con conciencia de que entra en un domicilio ajeno sin consentimiento de quienes pueden otorgarlo y sin motivo justificante que pueda subsanar la falta de autorización , pues dicha conciencia necesariamente comporta la de que se invada el espacio en que otras personas viven sin sujeción a los usos y convenciones sociales y ejerciendo su más intima libertad (STS. 14.6.2000). La conducta positiva entrar o permanecer en morada ajena -ha de realizarse contra la voluntad del morador o del que tiene derecho a excluir, voluntad que puede ser expresa, tácita y hasta presunta; no es necesario que sea expresa y directa, bastando que lógica y racionalmente pueda deducirse de las circunstancias del hecho de otros antecedentes (STS. 17.11.2000), solo se exigirá el dolo genérico de entrar o mantenerse en morada ajena contra la voluntad del morador, sin requerirse la presencia de ningún otro especial elemento subjetivo del injusto (STS. 17.11.2000) bastando con la conciencia de la ajeneidad de la morada y de la ilicitud de la acción.

En el caso que se enjuicia en el relato fáctico se describe una conducta del acusado propinando un empujón a la moradora y accediendo así al interior de la vivienda, diciendo a aquella que si hacia algo raro la mataba, colocando un cuchillo de 15 cm. de hoja en la cintura y permaneciendo en la vivienda, incluso cuando Natalia había conseguido salir de la misma, hasta que fue sacada por la fuerza por la Guardia Civil, que integra el tipo penal descrito en el art. 202.1 y 2 CP.

Respecto a la alegada consunción en el delito de agresión sexual, retomando lo ya razonado en los motivos cuarto y quinto, debemos recordar -como señala la STC. 221/97 de 4.12, que el principio "non bis in idem" si bien no aparece expresamente reconocido en el texto constitucional, ha de estimarse comprendido en su art. 25.1 en cuanto integrado en el derecho fundamental a la legalidad penal con el que guarda intima relación (SSTC. 2/81, 154/90 y 204/96 entre otras). Tal principio, evidentemente intocable en el supuesto de una duplicidad de acciones penales, es decir, cuando un mismo delito fuera objeto de sentencias condenatorias distintas (STC. 66/81), supone, en definitiva, la prohibición de un ejercicio reiterado del "ius puniendi" del Estado, que impide castigar doblemente tanto en el ámbito de las sanciones penales como en el de las administrativas.

En lo que concierne a la esfera jurídico-penal el principio "non bis in idem" aparece vinculado a la problemática referida al concurso de delitos y a la pluralidad de procesos penales, así como a la excepción procesal de la cosa juzgada. Pues bien, hemos de afirmar que si se constata adecuadamente el doble castigo penal por un mismo hecho, a un mismo sujeto y por idéntica infracción delictiva, tal actuación punitiva habría de reputarse contraria al art. 25.1 CE, sin que la observancia de este mandato constitucional pueda quedar eliminada o paliada por la naturaleza más o menos compleja del delito cuya imputación ha determinado la doble condena penal. Siempre que exista identidad fáctica, de ilícito penal reprochado y de sujeto activo de la conducta incriminada, la duplicidad de penas, y un resultado constitucionalmente proscrito y ello con independencia de que el origen de tal indeseado efecto sea de carácter sustantivo o bien se asiente en consideraciones de naturaleza procesal".

En este sentido la STS. 458/2003 de 31.3 reitera que "cuando los hechos delictivos encajan en dos disposiciones penales y no es necesario aplicar las dos para abarcar la total antijuricidad del suceso, nos hallamos ante un concurso de normas a resolver por lo regulado en el art. 8 CP, concretamente por la regla 3ª que recoge el criterio de la absorción, a aplicar cuando el precepto penal más amplio consume o otro más simple...". Pero la consunción de una norma solo puede admitirse cuando "ninguna parte injusta del hecho" queda sin respuesta penal, debiendo accederse en otro caso al concurso de delitos.

Pues bien, en modo alguno puede entenderse por la teoría de la consunción que el delito de allanamiento de morada por el que fue condenado el acusado fue absorbido por el delito de agresión sexual, cuando son totalmente distintos, como distinto es el bien jurídico de una y otra infracción, siendo perfectamente autónomos e independientes sin que entre ellos exista la relación que haga posible un supuesto de progresión o se dé el caso de que uno de los preceptos en los que el hecho es subsumible en su injusto el todo, de modo que el supuesto fáctico previsto por una de las normas constituya parte integrante del previsto por otra, y si se admitiera la aplicación del principio de consunción no se produciría la integra desvalorización del hecho, si se penara solo la agresión sexual y no el allanamiento de morada, quedaría impune una parte injusta del hecho.

La jurisprudencia ha extendido el supuesto concursal a la agresión sexual y allanamiento de morada en sentencias 18.5.90 y 7.2.87, precisando esta última que "cuando un solo comportamiento, es susceptible de incardinación o subsunción en distintos preceptos penales que se excluyen entre sí caso de ser compatibles su aplicación, se produciría una hipótesis de concurso ideal de delitos, en su modalidad pluriofensiva-, se produce un concurso de leyes o conflicto aparente de las mismas, el cual se resuelve o dirime, bien por el criterio de la especialidad -"lex especialis derogat legi generali"-, bien por el de la gravedad o subsidiariedad -"lex primaria derogat lex subsidiaria"-, del cual hay manifestaciones múltiples a lo largo del Código Penal y una plasmación general en el artículo 68 de dicho cuerpo legal, (actual art.8 bien por el de

la absorción o consunción -"lex consumens derogat legi compsuntae"-, bien finalmente, por el de la alternatividad; pero si se trata de dos conductas distintas y no de una sola, puede ocurrir que, las mismas, no se hallen interrelacionadas sino que hayan nacido autónomamente o con independencia, en cuyo caso, se aplicarán las normas reguladoras del concurso real de delitos contenidas en los artículos 69 y 70 del Código Penal, (actuales arts. 73 y 75), o que exista una relación de medio a fin, entre una y otra, en cuyo supuesto habrá un concurso ideal de delitos en su modalidad medial, instrumental o teleológica, prevista en el artículo 71 del referido Código Penal (actual art. 77), la cual determinará la punición de la infracción de mayor gravedad en su grado máximo y hasta el límite que el dicho precepto establece, y si, ello, perjudica al reo o reos, se punirán, las infracciones, con independencia".

Pues bien, en el caso analizado se perpetraron un delito de allanamiento de morada y otros, entre ellos, una agresión sexual, de los cuales el primero, tal como el propio recurrente señala, era necesario para cometer la agresión sexual, constituyendo medio para llevar a efecto la fuerza o intimidación que forman el complejo delictivo descrito en el art. 178 CP. junto con el acceso carnal, ello implicaría, en el mejor de los casos para el recurrente, el no entender concurrente ninguna hipótesis de concurso de leyes y si de una modalidad de concurso ideal de delitos -en su versión medial- penando separadamente los hechos punibles referidos, por cuanto seria la solución más favorable para el reo, tal como ha hecho la sentencia de instancia, si bien por las normas del concurso real.

El motivo séptimo por la vía del art. 852 LECrim. y art. 5.4 LOPJ., vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE. toda vez que aunque la sola declaración de la víctima puede constituir suficiente actividad probatoria de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, en el presente caso por las contradicciones en que incurrió la víctima en las diversas declaraciones prestadas, debe dudarse de su veracidad, además del hecho de que existen relaciones previas entre acusado y víctima, no concurriendo los requisitos de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación.

El motivo no puede prosperar.

1. - El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el art. 24 CE., implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico- penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos.

   También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparte de las reglas de la lógica y no es, por tanto, irracional o arbitraria. Las posibilidades de realizar es revisión no suponen una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada. Hemos dicho en STS. 20/2001 de 28.3 que "el derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza solo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales SS.TS 7.4.92 y 21.12.99)". Cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo en casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. Tiene dicho esta Sala en S. 146/99 que el juicio sobre la prueba producida en juicio oral es solo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta en la observación por parte del Tribunal de los hechos, en las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y en conocimientos científicos. Por el contrario son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos en principio queda fuera de la posibilidad de revisión en el marco de la casación (STS. 22.9.92, 30.3.93, 7.10.2002).

2. - Ahora bien, si bien es la parte acusadora quien tiene la carga de la prueba de la culpabilidad del acusado, su verdadero espacio abarca dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendiendo el término "culpabilidad" como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprobabilidad jurídico-penal. Por ello mismo son ajenos a esta presunción los temas de tipificación STC 195/93 y las en ella citadas).

3. - Por otra parte solo puede considerarse prueba de signo incriminatorio o de cargo la que reúna las siguientes condiciones:

   1. que sea obtenida sin vulneración de derechos fundamentales, directa o indirectamente conforme requiere el art. 11.1 LOPJ.

   2. que se practique en el plenario o juicio oral, o en los supuestos de prueba anticipada o preconstituida, en la fase de instrucción siempre que sea imposible su reproducción en aquel acto y que se garantice al ejercicio del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción STC 76/90, 138/92, 303/93, 102/94 y 34/96).

   Si se cumplen las anteriores exigencias, en casación sólo hemos de verificar la comprobación de que en la causa exista prueba de signo incriminatorio o de cargo que pueda razonablemente ser calificada como suficiente, pero sin posibilidad de proceder en este recurso extraordinario a un nuevo análisis crítico de la prueba practicada, lo que, como ha hemos indicado, incumbe privativamente al Tribunal propiamente sentenciador o de instancia en virtud de lo dispuesto en los arts. 117.3 CE y 741 de la LECrim.

   Doctrina esta asentada en la jurisprudencia de esta Sala STS 16.4.03), precisando que en junto a la vulneración a la presunción de inocencia se debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio, si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es si accedió libremente al juicio oral, si ha sido practicada con regularidad procesal, si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido razonadamente valorada por el Tribunal sentenciador. Más allá no se extiende nuestro control cuando la vulneración de presunción de inocencia se trata.

   El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso STS 120/03 de 28.2).

   Por ello el derecho a la presunción de inocencia alcanza solo a la total carencia de prueba y no a aquellos casos en que los autos se halle reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las garantías procesales STS 26.9.03).

   En definitiva, el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen este acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas), sino que, cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltar el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Unicamente el vacio probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tener trascendencia casacional.

Pues bien la Sala de instancia valora las pruebas practicadas en las sesiones del juicio oral, cuyo resultado sintetiza en el Fundamento de Derecho primero, paginas de 9 a 14 de la sentencia, compara dichas pruebas con el resultado que respecto a ellas ya consta documentado en autos, durante la instrucción del proceso, paginas 14 a 15 de la sentencia, y la documental que enumera en la pagina 16, para llegar a la plena convicción moral de que los hechos llevados a cabo por el acusado son constitutivos de las infracciones cuya comisión cuestiona el recurrente.

Valoración probatoria que debe asumirse en esta alzada. En efecto la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del Tribunal Supremo (SS. 2004 de 29.11, 313/2002) del como Tribunal Constitucional (SS. 201/89, 173/90, 229/91).

Así esta Sala, parte de que las declaraciones de la víctima no son asimilables totalmente a las de un tercero. Por ello cuando el Tribunal Constitucional respetando, con buen criterio, el ámbito de exclusividad de la potestad jurisdiccional penal constitucionalmente atribuidos a jueces y tribunales ordinarios, señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al tribunal sentenciador, ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más, por el tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba.

En este sentido la STS. 30.1.99, ya destacó que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical, siempre que se practiquen con las debidas garantías y son hábiles por si solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera especifica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos, bien entendido que cuando es la única prueba de cargo exige - como ha dicho la STS. 29-4-97 - una cuidada y prudente valoración por el tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa, precisando la STS. 29-4-99 con que no basta la sola afirmación de confianza con la declaración testimonial cuando aparece como prueba única, la afirmación ha de ir acompañada de una argumentación y esta ha de ser razonable por encontrarse apoyada en determinados datos o circunstancias.

Precisamente este entendimiento de la doctrina constitucional es lo que ha llevado a esta Sala, cumpliendo su función nomofiláctica que no puede excluir de su campo de influencia una parcela tan primordial en el enjuiciamiento penal como es la de la valoración probatoria, a señalar esos tres parámetros mínimos de contraste a los efectos de valoración racional de la declaración del denunciante como prueba de cargo:

1. ) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, u otro interés de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre;

2. ) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente testimonio, una declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso, sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento (art. 109 y 110 L.E.Criminal);

3. ) persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad.

Conviene precisar a que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos los unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa dice la STS. 19.12.2003, que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de esta ultima tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir, la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aun teniendo esas características tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva.

Lo que importa en definitiva es la razonabilidad en esa convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en el texto de la resolución condenatoria. El examen de tales tres elementos es sólo un camino o método de trabajo que esta Sala viene mostrando como una posibilidad en ayuda de las dificultades con que, con mucha frecuencia, se encuentran los órganos judiciales en estos casos.

En el caso examinado la sentencia de instancia destaca en relación al delito de agresión sexual como las manifestaciones de la víctima han sido tajantes y certeras sin que conste mínimamente acreditado su consentimiento con el acto realizado, que está acreditado por los restos de semen hallados en las sabanas que coincide con el perfil genético del acusado, sin que el dato de que en el informe de asistencia en el Area de Urgencia de Maternidad del Hospital Universitario de Málaga no aparecieran hematomas ni erosiones en sus órganos sexuales sea especialmente relevante, dado que la agresión sexual no se materializó mediante el empleo de la fuerza física sino que la acción medial fue intimidatoria, cesando la oposición de la víctima, presa del temor que le causó la actitud violenta anterior del acusado. Por ello en el factum se describe que ella se negó a tener relaciones sexuales, recibiendo como respuesta que se callara y tras tumbarla en la cama, la desnudó de cintura para abajo y pese a la reiteración de su negativa, se colocó sobre su cuerpo y mientras la citada Natalia permanecía paralizada por el miedo, la penetró vaginalmente, llegando a eyacular sobre las sabanas. Por ello la penetración sufrida se produjo contra su voluntad, dada la conminación sufrida y se está describiendo una acción de violación, pues se ha excluido la actuación de toda oposición, paralizándola en su inicio, mediante las amenazas anteriores.

Respecto a las amenazas y a la detención ilegal, el testimonio de la víctima en el juicio oral apreciado por la Sala con la consiguiente inmediación, estando corroborado por las declaraciones testificlaes de los Guardias Civiles con tarjeta de identidad NUM001 y NUM002, en el sentido de que en una puerta tenia colocado un cable que podía producir una descarga si se intentaba entrar, teniendo además muebles obstruyendo las puertas de entrada y salida.

Y con respecto al allanamiento de morada, la misma testifical de los agente indicados corrobora la versión de Natalia, al destacar la existencia de destrozos de la casa y el comportamiento violento y agresivo del acusado que persistió una vez abandonó aquella la vivienda, permaneciendo en ella durante tres horas mas hasta que fue sacado por la fuerza por los Agentes de la autoridad.

En definitiva ha existido prueba de cargo licita, practicada en el juicio oral y suficiente para alcanzar un pronunciamiento condenatorio. La valoración que de la misma lleva a cabo el Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, no debe esta Sala sustituirla por otra valoración alternativa de los elementos de prueba disponibles.

Desestimándose el recurso procede la condena en constas a la parte recurrente, art. 901 LECrim.

III.