STS 284/2004, 10 de Marzo de 2004

Ponente:D. Cándido Conde-Pumpido Tourón
Número de Recurso:2934/2002
Procedimiento:PENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución:284/2004
Fecha de Resolución:10 de Marzo de 2004
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. EXIMENTE. Uno de los acusados estima que no se ha tenido en cuenta la eximente incompleta por drogadicción. La sala de instancia ya ha apreciadola concurrencia de una atenuante cualificada del art 21 en relación del art. 20.1 del CP. Tomando en consideración la condición de consumidor de drogas del recurrente y los efectos síquicos que dicha adicción provoca. TRAFICO. También alega que las pastillas no se encontraban destinadas al tráfico. Es indudable que era un número de pastillas excesivo para el propio consumo y que existe prueba de cargo suficiente de la participación del recurrente en el tráfico, incluidas sus propias manifestaciones. ATENUANTE.Interesa la apreciación de una atenuante muy cualificada por analogía con la confesión y la reparación el daño. Se entiende por atenuante analógica la realizaciónde actos de colaboración con los fines de la Justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos en relación con el acusado. Se condena a los acusados. Se estima parcialmente casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOUROND. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. JOSE RAMON SORIANO SORIANO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Marzo de dos mil cuatro.

En el recurso de casación por INFRACCION DE LEY, INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL Y QUEBRANTAMIENTO DE FORMA que ante Nos pende, interpuesto por Emilio , Simón , Benito , Pedro y Rafael , contra la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo prevenido por la ley, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, siendo partes recurridas el MINISTERIO FISCAL y Francisca , estando representados respectivamente los recurrentes por los Procuradores. Sr. Orquin Cedenilla, Sra. Rueda Quintero, Sr. Villegas Herencia, Sra. de Francisco Ferreras y Sra. Cañedo Vega, y la parte recurrida por la procuradora Srta. Martínez Mínguez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado Central de Instrucción nº 2 de la Audiencia Nacional, instruyó Sumario 3/99 y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de dicha Audiencia Nacional, que con fecha 22 de julio de 2002 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    A.- Benito , mayor de edad y sin antecedentes penales regentaba junto a Luis Manuel en la Isla de Lanzarote una escuela de buceo denominada "DIRECCION000 ". En dicha empresa trabajaban como empleados Emilio , Juan , Francisca y Rodrigo , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales.

    Benito , padece al menos desde la adolescencia, trastorno de personalidad esquizoide, es consumidor de drogas, lo que unido a la anterior circunstancia ha favorecido comportamientos desadaptativos con alteraciones significativas en el mundo motivacional que afecta a su capacidad de culpa y control de comportamientos.

    En el mes de febrero de 1998, Benito y Luis Manuel tomaron contacto con una persona, ya fallecida con la que se habían relacionado con anterioridad en razón a la actividad de buceo. Esta persona era propietaria del velero Arydane y acordaron realizar un desembarco de hachís en Lanzarote. Mercancía que dicha embarcación transportaría desde las costas africanas y por lo que recibirían material para la empresa por valor superior a los diez millones de pesetas.

    Simón , mayor de edad y con antecedentes penales ya relacionados, aceptó la propuesta que le hiciera el propietario del velero Arydane, y patroneando la embarcación se dirigió hasta las costas de Africa, donde próximo a Tánger y desde una lancha le fueron cargadas por personas desconocidas una cantidad superior a los 800 kg. de hachís. Llegado sobre las 0,30 horas del día 9 de marzo de 2000 al lugar acordado de la costa de Lanzarote, cala conocida como Playa del Pozo en las inmediaciones de Playa Quemada, fondeó en el lugar, una vez vistas las señas realizadas con linternas desde tierra. Benito en compañía de Rodrigo y Lucas , se desplazaron en la embarcación Valliant modelo DR-750, matrícula .... VK .............. , propiedad de la empresa "DIRECCION000 ", hasta el punto donde estaba anclado el barco Arydane y procedieron a trasvasar los fardos de hachís, Simón entregó a Benito además, por encargo del propietario del velero, una mochila que contenía cuatro pilas en cuyo interior había 2.500 pastillas de éxtasis. Esta circunstancia era desconocida por el patrón.

    Mientras tanto Luis Manuel se encontraba en tierra supervisando la operación, en tanto que Emilio y Juan , mayores de edad y sin antecedentes penales, vigilaban. Desembarcada la droga se introdujo en dos vehículos todo terreno marca Izusu Trooper ST-....-ST , a nombre de Luis Manuel y en el Mitsubitsi Pajarero YH-....-Y a nombre de Benito . Seguidamente se dirigieron al domicilio de éste sito en la CALLE000 nº NUM000 (Tahiche) donde ocultaron la droga en el interior del garaje. Los proveedores propietarios de la droga, no identificados, tenían planeada la salida de la mercancía al mercado ilícito, en diversas partidas, para lo que contaban con la colaboración de Benito .

    El 17 de marzo, Francisca , mayor de edad y sin antecedentes penales, por encargo de sus jefes en la escuela de buceo "DIRECCION000 ", Luis Manuel y Benito , alquiló el vehículo marca Opel Corsa GC-4591-BC. El 19 de marzo, Francisca se embarcó junto con el vehículo con destino a la isla de Tenerife. Al día siguiente salieron por vía aérea a dicha isla Luis Manuel y Benito , alquilaron otro vehículo y se dirigieron al Puerto de Tenerife a recoger a Francisca . Desde allí en sendos coches volvieron al Puerto de La Cruz y dejaron el Opel Corsa matrícula GC-4591-BC aparcado en las inmediaciones de Correos, en el interior de un parking. Al día siguiente regresaron Benito , Luis Manuel y Francisca a Lanzarote por vía aérea, dejando el coche en Tenerife. El coche iba cargado con una cantidad de droga que no se intervino. No fué detectada la maniobra de carga y descarga, y no consta que Francisca supiera que su viaje y estancia en Tenerife tuviera por objeto aquella operación.

    El 25 de marzo de 1998, Sandra , mayor de edad y sin antecedentes penales, alquiló el vehículo Opel Corsa GC-9600-BV. El día 26, alrededor de las 14,00 horas Benito y Emilio trasladaron dicho vehículo al conocido "Jardín del cactus" donde lo aparcaron cargado con una cantidad indeterminada de haschís, de la que aparecieron en la vivienda que Sandra compartía con el fallecido Andrés en la CALLE001 nº NUM001 de Harí de Lanzarote, 3.675 gr. de hachís. No consta que Sandra conociera la existencia de la droga.

    En el domicilio de Benito , fueron hallados cinco fardos que contenían pastillas de hachís 250 gr. cada una. En el garaje de la vivienda se intervienen más fardos que contenían en su interior pastillas de hachís y en el interior de la pila de una linterna pastillas de anfetaminas. En un mueble estantería son halladas otras tres pilas de linterna en cuyo interior había pastillas de anfetaminas y en el interior de una caja, otras 40 pastillas de la misma sustancia, haciendo todo lo hallado un total de 2.202 pastillas de anfetaminas. Además se encuentra 250 gr. de hachís en un dormitorio, siendo el peso total de hachís intervenido 837,5 kg. neto.

    Las pastillas anfetamínicas eran de diferente composición, unas de apariencia blanca y otras azules, incluidas todas en la consideración de psicótropos con un porcentaje de riqueza del principio activo entre el 4 y 12% respondiendo las de color azul a la identificación Metilendioximderilanfetamina (MDMA) conocido como éxtasis.

    En la CALLE002 nº NUM002 de Montaña Blanca de Lanzarote, convivían Francisca y Rodrigo . En dicho domicilio se encontraron 992 gr. de hachís que Rodrigo había recibido de Benito en pago de su intervención en los hechos.

    En el almacén o garaje habilitado como vivienda, sito en la C/ DIRECCION001 nº NUM003 de Playa Quemada, propiedad de Benito , vivían de alquiler Emilio , Juan y Lucas , mayor de edad y sin antecedentes penales. Se encontró en aquél domicilio 2.900 gr. de hachís, 28 gr. de marihuana, 103 gr. de marihuana viva y 3 pastillas psicótropos La cantidad de hachís había sido recibida en pago por su intervención en los hechos.

    Todos eran consumidores circunstanciales de aquellas sustancias, siendo Juan , adicto a las mismas y politoxicómano lo que condicionaba de manera muy importante su capacidad de discernimiento. Sometido a tratamiento de rehabilitación desde el año 1998, en el año 2000 se encontraba en la última fase del tratamiento para su reinserción social.

    Se ocuparon a los acusados en sus respectivos domicilios las siguientes cantidades de dinero que no consta fuera fruto de venta de sustancias estupefacientes:

    - A Benito 371.000 pesetas.

    - A Francisca y a Rodrigo . 630.000 pts de las que 450.000 pertenecían a Francisca .

    - A Emilio , 135.000 ptas.

    El valor de hachís intervenido es de 212.000.000 pts y el de las pastillas anfetamínicas 5.512.000 pts.

    B.- Sobre las 15.00 horas del día 19-1-1998 apareció en los alrededores del "Hotel Don Carlos" en Marbella la furgoneta de la marca Renault Space, matrícula NK-....-UN , conducida por su propietario Rafael , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien la aparcó en las proximidades. Sobre las 16.00 horas hicieron acto de presencia en aquel lugar, Pedro Y Jose Ángel , ambos mayores de edad y con antecedentes penales ya referidos, en el vehículo Renault 19 DI-....-DX , propiedad y conducido por María Consuelo , mayor de edad y sin antecedentes penales, que en aquella época era novia de Jose Ángel .

    Rafael , Pedro y Jose Ángel mantuvieron una entrevista de unos diez minutos y despúes se separaron, quedando el primero con la furgoneta en el mismo lugar. Sobre las 17,45 horas, llega de nuevo el vehículo Renault 19 conducido por María Consuelo y ocupado por Jose Ángel y Pedro ; María Consuelo realiza la maniobra que le indica Pedro y coloca su coche confluyendo con la furgoneta por su parte trasera. Sala Pedro , levanta a la vez que Rafael la tapa del maletero de sus respectivos coches y Pedro trasvasa del turismo a la furgoneta un fardo envuelto en una bolsa de plástico sabiendo que contenía droga. Interceptados ambos vehículos por la policía en las proximidades de la ciudad de Málaga, descubrieron en el maletero de la furgoneta el fardo que contenía 30 kg. de hachís. El valor estimado en el mercado clandestino sería de 7.500.000 pts. No consta que Jose Ángel ni María Consuelo conocieran que el contenido del paquete transportado fuera hachís.

    Jose Ángel presentó para su identificación carta de identidad de la república italiana Nº NUM004 a nombre de Lázaro y que se había alterado colocando la fotografía de aquél. No consta que dicha alteración haya tenido lugar en España.

  2. - La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:

    FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos en concepto de autores, sin circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad, por un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño en concurso de normas con un delito de contrabando y notoria importancia a:

    - Simón a la pena de TRES AÑOS Y UN DIA de prisión y multa de 45.075 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses en caso de impago.

    - Luis Manuel a la pena de TRES AÑOS Y OCHO MESES DE PRISION y multa de 1.274.141 euros, clon responsabilidad personal subsidiaria de cuatro meses en caso de impago.

    - Lucas , Rodrigo Y Emilio a la pena de TRES AÑOS Y UN DIA DE PRISION y multa de 1.274.141 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses en caso de impago.

    - Se condena a Benito , concurriendo la atenuante cualificada de padecer anomalía psíquica a las siguientes penas:

  3. - POR DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO Y NOTORIA IMPORTANCIA, a 5 años de prisión y multa de 33.127 euros.

  4. - Por DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA DE SUSTANCIA QUE NO CAUSA GRAVA DAÑO en concurso de normas con un delito de contrabando y NOTORIA IMPORTANCIA, a 3 años de prisión y multa de 1.274.141 euros.

    - Se condena a Rafael por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA DE SUSTANCIA QUE NO CAUSA GRAVE DAÑO Y NOTORIA IMPORTANCIA, a la pena de TRES AÑOS Y DOS DIAS, multa de 45.075 euros con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses.

    - Se condena a Pedro por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA DE SUSTANCIA QUE NO CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD Y NOTORIA IMPORTANCIA, concurriendo la agravante de REINCIDENCIA, a la pena de CUATRO AÑOS Y UN DIA y multa de 45.075 euros.

    - A todos ellos procede imponer pena accesoria de INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de sus respectivas condenas.

    - Debemos ABSOLVER a Francisca , Sandra , María Consuelo y Jose Ángel del delito contra la salud pública del que venían siendo acusados y a éste último, también del delito de falsedad documental del que igualmente se le acusaba.

    Se condena por partes iguales de forma conjunta y solidaria al abono de las costas causadas, acordando de oficio las irrogadas por los acusados absueltos.

    Se acuerda el comiso de los vehículos Isuzzu Trooper, ST-....-ST , Mitsubitsi Pajarero YH-....-Y , Renault Space NK-....-UN y lancha Valliant modelo DR750 matrícula .... VK .............. , que se adjudicarán al Estado.

    Igualmente se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida y su destrucción, si todavía no se ha realizado.

    Se mantienen las medidas acordadas respecto al dinero intervenido a los acusados Benito , Rodrigo y Emilio , a los que se condena, que se aplicará a las responsabilidades pecuniarias derivadas de la causa, levantando las adoptadas para los que fueron absueltos a los que les será devuelto, concretando respecto a Francisca que le corresponde devolución de 450.000 pts equivalente a 2.704,55 euros.

    Será de abono el tiempo de prisión preventiva sufrida por los acusados en esta causa, si no les hubiera sido ya abonada a otra.

    Se aprueban las declaraciones de solvencia parcial e insolvencia que ya fueron acordados en la pieza de responsabilidad civil.

  5. - Notificada dicha sentencia a las partes se interpuso recurso de casación por INFRACCION DE LEY, INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL y QUEBRANTAMIENTO DE FORMA, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  6. - La representación de Simón basó su recurso de casación en los siguientes motivos:

PRIMERO

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por falta de aplicación del art. 21.6ª del Código Penal, al considerar que debió estimarse la atenuante analógica solicitada por la defensa.

SEGUNDO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la L.O.P.J., por vulneración del derecho fundamental de igualdad. Principio que se recoge en el art. 14 de la Constitución, que se considera infringido por su no aplicación, así como el art. 21.2 del Código Penal.

La representación de Emilio , basó su recurso de casación en un UNICO MOTIVO:

Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el art. 5.4 de la L.O.P.J., por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución Española.

(La representación de este recurrente ha renunciado al resto de los motivos en su día anunciados).

La representación de Benito basó su recurso de casación en los siguientes motivos:

PRIMERO

Por quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el art. 851.3º de la L.E.Criminal, por no haberse pronunciado la sentencia sobre los puntos objetos de la defensa, concretamente la solicitud de aplicación de la atenuante prevista en el art. 20.2 del Código Penal en relación con lo dispuesto en el art. 21.1 del mismo texto.

SEGUNDO

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por inaplicación de las normas del Acuerdo no Jurisdiccional de la Sala Segunda así como la relativa existente a las cantidades de sustancia psicotrópica necesaria para poder apreciar la agravante de notoria importancia del art. 369 del Código Penal en los delitos de tráfico de drogas.

TERCERO

Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el número 2 del art. 849 de la L.E.Criminal, al considerar que ha existido error en la apreciación de la prueba, basada en documentos obrantes en los autos.

CUARTO

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal.

QUINTO

Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal.

SEXTO

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, en relación con el art. 5º.4 de la L.O.P.J., y art. 24 de la Constitución Española por vulneración del principio de presunción de inocencia.

La representación de Rafael , basó su recurso de casación en los siguientes motivos:

PRIMERO

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º de la L.E.Criminal, al no expresar la sentencia cuales son los hechos que considera probados y de los que pudiera desprenderse imputabilidad penal y responsabilidad alguna.

SEGUNDO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 24.2 de la Constitución Española, ya que dicho precepto recoge el derecho de todos los ciudadanos a un proceso con las debidas garantías.

TERCERO

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por aplicación indebida de los arts. 368 y 369.3º y del Código Penal ya que son dos los requisitos que deben reunirse para que concurra la responsabilidad por una acción punible contemplada en el precepto legal recogido en el art. 368 del Código Penal (requisito objetivo y requisito subjetivo).

  1. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugna en su totalidad excepto el primero de Simón que se estima parcialmente. Instruida la parte recurrida su representación no hace ninguna alegación, al no presentar ninguno de los recursos interpuestos la libre absolución de su representada. Igualmente se instruyen de sus respectivos recursos todos los recurrentes. La Sala admite a trámite dichos recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno corresponda.

  2. - Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 25 de febrero del presente año, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primero y el quinto de los motivos del recurso interpuesto por la representación del condenado Benito plantean, desde distintas perspectivas, la misma cuestión: que la Sala no ha acogido ni dado expresa respuesta a la solicitud de que se apreciase la concurrencia de una eximente incompleta por drogadicción.

El motivo debe ser desestimado pues la Sala de instancia ya ha apreciado la concurrencia de una atenuante muy cualificada del art 21 en relación del art. 20.1 del Código Penal de 1995, para cuya apreciación ha tomado expresamente en consideración la condición de consumidor de drogas del recurrente y los efectos síquicos que dicha adicción provoca, valorados conjuntamente con su personalidad esquizoide como se expresa en el párrafo segundo del relato fáctico.

SEGUNDO

El segundo motivo, formalizado por infracción de ley, al amparo del número primero del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación del subtipo de notoria importancia a que se refiere el art. 369.3º del Código Penal. El tercero, por el cauce del error de hecho, denuncia que en el dictamen pericial no consta el peso de las anfetaminas ocupadas, insistiendo en el mismo tema por estimar que faltando el dato esencial del peso de la droga no puede aplicarse la agravación de notoria importancia.

El motivo debe ser estimado. En efecto, el relato fáctico de la sentencia recurrida recoge que se ocupó un número relevante de pastillas de anfetaminas, con una escasa pureza, entre el 4 y el 12 %, pero en momento alguno se precisa el peso de la droga ocupada. Ni el peso bruto, ni tampoco el neto, con referencia a principio activo. Consta que un cierto número de las pastillas eran de MDMA, éxtasis, pero en todo caso sin establecer su peso.

Como señala la sentencia de 16 de mayo de 2.003, núm 711/2003, el desconocimiento del peso de la sustancia ocupada impide apreciar el subtipo agravado de notoria importancia, fijado por nuestra doctrina jurisprudencia, a partir del Pleno para unificación de criterios de 19 de octubre de 2.001, en 240 gramos netos para el MDA, MDMA y MDEA. En consecuencia, el motivo tiene que ser estimado, dictándose a continuación segunda sentencia.

TERCERO

El cuarto motivo, por infracción de ley, alega que las pastillas no se encontraban destinadas al tráfico y el quinto alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Ambos deben ser necesariamente desestimados pues la relevancia de la droga ocupada en poder del propio acusado releva de mayores consideraciones: es indudable que era un número de pastillas manifiestamente excesivo para el propio consumo y que existe prueba de cargo suficiente de la participación del recurrente en el tráfico, incluidas sus propias manifestaciones.

CUARTO

El primer motivo del recurso interpuesto por la representación del recurrente Simón , por infracción de ley, interesa la apreciación de una atenuante muy cualificada por analogía con la confesión y la reparación el daño.

El motivo debe ser parcialmente estimado, en el sentido en el que lo apoya el Ministerio Fiscal, es decir apreciando la atenuante analógica como simple, y no como muy cualificada, lo que en realidad carece de efectos punitivos pues la Sala sentenciadora ya ha impuesto la pena en su límite mínimo inferior. En realidad se trata de una mera modificación formal, pues dada la gravedad de la conducta y la relevancia de la operación de tráfico realizada, la aplicación de esta pena mínima indica que el Tribunal sentenciador ya ha valorado la colaboración del recurrente en la individualización de la pena, como se expresa en el fundamento jurídico sexto de la sentencia, por lo que la apreciación de la atenuación analógica apoyada por el Ministerio Fiscal no altera la pena impuesta.

Reiteradamente se ha acogido por esta Sala como circunstancia atenuante analógica la realización de actos de colaboración con los fines de la Justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos en relación con el acusado (SS 20 de octubre de 1.997, 16 y 30 de noviembre de 1.996 y 17 de septiembre de 1.999, núm 1258/1.999 entre otras). La aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia, para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma "ratio" atenuatoria. En las atenuantes "ex post facto" el fundamento de la atenuación se encuentra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la Justicia en el concreto supuesto del art. 21.4º y a reparar el daño en el art. 21. 5º. En el caso actual concurren estos actos de colaboración, que contribuyen también a la reparación simbólica del daño, por lo que debe ser apreciada la atenuante analógica.

No concurre, sin embargo, la especial cualificación. La doctrina de esta Sala considera que sólo de modo excepcional puede otorgarse carácter muy cualificado a una atenuante analógica (SS 26 de marzo de 1.998 y 24 de octubre de 1.994, entre otras). Y dicha excepcionalidad no concurre en el caso actual, pues si bien es verdad que el recurrente colaboró con las autoridades reconociendo los hechos y proporcionando algunos detalles de los mismos, también lo es que dicha colaboración se produjo cuando el recurrente ya había sido detenido y la droga ocupada, no proporcionando datos adicionales sobre terceros.

QUINTO

El segundo motivo de recurso de este condenado alega vulneración del principio de igualdad por no haberse apreciado la atenuante de drogadicción. El motivo carece de fundamento, pues dicha atenuante no ha sido apreciada por no concurrir el sustrato fáctico de su apreciación. Los acusados a los que se ha apreciado una atenuación son aquellos en los que la Sala ha valorado que bien su drogodependencia bien otro padecimiento psíquico afectaban de modo relevante a su imputabilidad, lo que no sucede con el recurrente.

SEXTO

Los dos primeros motivos del recurso interpuesto por la representación de Pedro , por infracción de ley y de preceptos constitucionales, alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia y al secreto de las comunicaciones.

De forma muy genérica se impugna la validez de las intervenciones telefónicas. Estima el recurrente que de la lectura de la solicitud policial y de la autorización judicial se deduce que no se estaba investigando un delito sino la vida de determinadas personas. No puede aceptarse esta alegación, que no se desarrolla ni razona, pues de las diligencias referidas se deduce que la investigación se centraba en el tráfico de estupefacientes, constando en la solicitud datos concretos y objetivos que fundamentaron adecuadamente la autorización. En cualquier caso las intervenciones no han sido utilizadas como prueba, y en su autorización no se aprecia vulneración constitucional alguna.

SEPTIMO

Se impugna también la prueba de cargo acreditativa de la participación del recurrente en la carga y transporte del hachís, invocando el derecho a la presunción de inocencia. La invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada. Pero no suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración razonable, ponderada y directa del Tribunal sentenciador.

En el caso actual el Tribunal sentenciador dispuso de una prueba de cargo suficiente y habil, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada en la sentencia de instancia, integrada por las declaraciones de los policías intervinientes y de los coimputados que participaron en la carga del vehículo y asimismo por el dato manifiesto de la ocupación de la droga en la furgoneta a la que la trasladó el recurrente. La valoración de estos testimonios es competencia del Tribunal, que lo ha realizado razonada y razonablemente, por lo que no cabe apreciar la vulneración constitucional denunciada.

OCTAVO

El segundo motivo, por infracción de ley, alega vulneración de los arts. 368 y 369 del Código Penal. Estima el recurrente que no ha quedado acreditado que hubiese poseído en momento alguno la droga.

El motivo debe ser desestimado pues el cauce casacional empleado exige el respeto del relato fáctico y el recurrente dedica el desarrollo del motivo a criticar la valoración probatoria. Es claro que conforme al relato fáctico el recurrente cooperó conscientemente en una operación de tráfico, realizando el transporte de la droga, por lo que su condena como coautor está plenamente justificada.

El tercer motivo, por quebrantamiento de forma resulta procesalmente inadmisible. El recurrente mezcla una serie de defectos formales, que no se aprecian en la sentencia, con el hecho de que uno de los imputados no fue acusado, lo que resulta irrelevante a los efectos de impugnar su propia condena.

NOVENO

El único motivo del recurso interpuesto por la representación de Emilio denuncia la supuesta vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Estima la parte recurrente que la Sala sentenciadora no dispuso de prueba de cargo para implicar a este acusado en la operación de tráfico objeto de enjuiciamiento.

El motivo debe desestimarse. En primer lugar contó el Tribunal con las declaraciones del coimputado Benito , que ha valorado con inmediación y estima suficientemente creíbles. Como elemento de corroboración se cuenta con la ocupación en el domicilio del recurrente de una relevante cantidad de hachís y con sus propias declaraciones reconociendo la propiedad de una partida importante. Como ya se ha expresado la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia no autoriza a este Tribunal a una nueva valoración probatoria, sino a constatar la concurrencia de prueba suficiente y válida, que en este caso concurre, como se ha expresado. Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo.

DECIMO

Los tres motivos del recurso interpuesto por la representación de Rafael carecen manifiestamente de fundamento. El primero alega quebrantamiento de forma por no establecerse en la sentencia los hechos que afectan al recurrente, cuando basta leer la resolución para apreciar que la conducta del mismo aparece expresamente descrita. El segundo alega vulneración del derecho a un proceso con todas las garantias, pero no se precisa que garantias fueron vulneradas. Y el tercero alega infracción de ley, prescindiendo del relato fáctico, en el que claramente se relata el comportamiento del recurrente que conducía la furgoneta dedicada al transporte de la droga y participó personalmente en las operaciones de recepción del estupefaciente.

Procede, por todo ello, la desestimación de todos los motivos de recurso, a excepción del segundo motivo del recurso interpuesto por la representación del condenado Benito y del primer motivo del recurso interpuesto por la representación del recurrente Simón , que se estima parcialmente.

III.

FALLO

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE los recursos formulados por Simón y Benito ambos por INFRACCION DE LEY interpuestos contra la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, CASANDO Y ANULANDO en consecuencia dicha sentencia y declarando para dichos recurrentes las costas de oficio.

Por el contrario, debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso interpuesto por Emilio , Pedro y Rafael , contra igual Sentencia de la Audiencia Nacional, condenando a dichos recurrentes al pago de las costas que se deriven de sus propios recursos.

Notifíquese la presente resolución y la que seguidamente se dicte a todos los recurrentes, Ministerio Fiscal, Francisca (parte recurrida) y a la Sección de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional arriba indicada, a los fines legales oportunos, con devolución a esta última de los autos que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Cándido Conde-Pumpido Tourón Julián Sánchez Melgar Jopsé Ramón Soriano Soriano

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Cándido Conde-Pumpido Tourón , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Marzo de dos mil cuatro.

El Juzgado Central de Instrucción nº 2 instruyó Sumario 3/99 contra Simón , nacido en Marbella (Málaga) el 28-2-59, hijo de José y de Milagros . Ejecutoriamente condenado por sentencia del Juzgado de lo Penal de Málaga, firme el 27-9-95 a la pena de 5 días de arresto menor por una falta. Solvente parcial. Ha estado privado de libertad desde el 12-6-98 hasta el 31-12-98 en que fué puesto en libertad tras prestar fianza hipotecaria para garantizar la que le fué impuesta; contra Benito , nacido en Madrid el 1-9-68 hijo de Eusebio y de Maribel , con DNI NUM005 . Sin antecedentes penales. Solvente parcial. Ha estado en prisión desde el 1-4-98 hasta el 10-11-98 en que fué puesto en libertad tras prestar una fianza; Emilio , nacido en México el 23-7-68, hijo de Alfredo y Silvia , de nacionalidad española, con DNI NUM006 . Sin antecedentes penales. Insolvente. Ha estado privado de libertad desde el 1-4-98 al 6-11-98 en que fué puesto en libertad tras prestar fianza; Pedro , nacido en Chimeneas (Granada) el 2-1-49, hijo de Carlos María y Rosario . Insolvente. Ejecutoriamente condenado en sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, firme el 18-11- 1994, a la pena de 6 años de prisión menor y multa por un delito contra la salud pública, en sentencia de la misma Audiencia e igual delito, a la pena de 4 años, 2 meses y 1 día de prisión menor y multa. En prisión provisional desde el 23-1-98 hasta el 17-2-98 en que se acuerda su libertad al haber prestado fianza; contra Rafael , nacido en Milán (Italia) el 31-7-40. Estuvo en prisión provisional desde el 23-1-98 hasta el 10-12-98 en que prestó fianza. Sin antecedentes penales, y contra "Luis Manuel , Francisca , Juan , Sandra , Lucas , Rodrigo , María Consuelo y Jose Ángel " (todos ellos no recurrentes en el presente recurso), se dictó Sentencia con fecha 22 de junio de 2002, por la Sala de lo Penal Sección Segunda de la Audiencia Nacional, que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la formulada en el día de hoy por esta Excma. Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. reseñados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, haciéndose constar lo siguiente:

UNICO.- Se aceptan los de la sentencia impugnada.

  1. - Se dan por reproducidos los de la sentencia de instancia, en lo que no estén en contradicción con nuestra sentencia casacional.

  2. - Por las razones expuestas en nuestra sentencia casacional debe apreciarse una atenuante analógica en la condena de Simón y excluirse la notoria importancia en la condena de Benito por tráfico de estupefacientes que causen grave daño a la salud.

Dejando subsistentes los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia, debemos apreciar y apreciamos en la condena de Simón una atenuante analógica del art. 21.6º del Código Penal de 1.995 en relación con la atenuantes de confesión y reparación del daño, sin modificación de la pena impuesta, y excluir la notoria importancia en la condena de Benito por tráfico de estupefacientes que causen grave daño a la salud, sustituyendo la pena privativa de libertad impuesta por dicho delito de cinco años de prisión por la de TRES AÑOS.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Cándido Conde-Pumpido Tourón Julián Sánchez Melgar José Ramón Soriano Soriano

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.