STS 977/1999, 17 de Junio de 1999

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, e igualmente se fundamenta en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial con vulneración del artículo 24.2 de la Constitución y en los artículos 855.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

El encabezamiento del motivo no permite saber que es lo que se impugna de la sentencia. Se hace preciso examinar lo que el recurrente llama desglose de ambos motivos para poder averiguar lo que se invoca como infringido.

Así, puede leerse que se denuncia el no haberse cumplido con la obligación de poner en conocimiento de los querellados, denunciados o presuntamente inculpados los hechos de que se le acusa, para que puedan ejercitar sus derechos de defensa y en concreto se está refiriendo al hecho de que se hubiese realizado captación de imágenes y audición sin existir un procedimiento judicial en curso, ni resolución judicial motivada que autorice el uso de las mismas se afirma infringido el derecho de defensa que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

En segundo lugar se denuncia vulneración del artículo 18.1 de la Constitución que garantiza el derecho a la intimidad personal y a la propia imagen, en cuanto no existió resolución judicial que autorizara motivadamente la grabación de la imagen y voz del acusado.

Se solicita la nulidad de la audición y captación de imágenes al amparo del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículos 286 y 300 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al obtenerse sin un procedimiento penal en curso y sin control del Secretario Judicial.

Y termina el motivo apoyándose en el artículo 855.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, invocándose vulneración del derecho de defensa que proclama el artículo 24.2 de la Constitución alegando que se hizo la transcripción de la voz e imágenes sin asistencia del Abogado defensor.

Examinemos estos cuatro apartados del motivo.

Los tres primeros presentan una abrazadera común: la invocación de la vulneración del derecho constitucional a la intimidad en cuanto la grabación no ha sido precedida de resolución judicial acordada en el proceso penal correspondiente.

Toda la argumentación del recurrente se desarma cuando no ha existido tal vulneración constitucional del derecho a la intimidad, como acertadamente se razona por el Tribunal de instancia.

Es cierto que la Constitución hace explícito reconocimiento del derecho a la intimidad personal con el fin de que permanezca reservada a injerencias extrañas aquella zona de la persona o grupo familiar que constituye su vida privada y donde ésta se desenvuelve. La inviolabilidad del domicilio, de la correspondencia y el secreto de las comunicaciones son manifestaciones esenciales de ese respeto, constitucionalmente consagrado, al ámbito de la vida privada personal y familiar. Por el contrario, no podrá afirmarse tal violación cuando nadie se ha introducido en un ámbito reservado a la intimidad. Y eso es lo que ha sucedido en el supuesto que examinamos.

Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en supuestos parecidos al que nos ocupa cuando el invocante del derecho vulnerado es el que ha exteriorizado sus pensamientos o actos sin coacción de ninguna especie. Como se expresa en la Sentencia de esta Sala de 11 de mayo de 1994 "la grabación de las palabras de los acusados realizadas por el denunciante con el propósito de su posterior revelación no vulnera ningún derecho al secreto, ni a la discreción, ni a la intimidad del recurrente. La Constitución y el derecho ordinario, por otra parte, no podrían establecer un derecho a que la exteriorización de propósitos delictivos sea mantenida en secreto por el destinatario de la misma. En principio, tal derecho resulta rotundamente negado por la obligación de denunciar que impone a todos los ciudadanos el artículo 259 LECr., cuya constitucionalidad no ha sido puesta en tela de juicio por ninguno de los sujetos del presente proceso. Por lo demás, no se alcanza a comprender el interés constitucional que podría existir en proteger el secreto de los propósitos delictivos. De todo lo anterior se deduce que tampoco tiene fundamento la impugnación que afirma el control judicial como condición de la validez probatoria de las grabaciones. Con este argumento la Defensa pretende establecer que el Tribunal a quo no podía utilizar en modo alguno estas grabaciones para la prueba de los hechos. Sin embargo, en la medida en la que, como se dijo, nada impide en el derecho vigente que una persona revele lo que otra le ha comunicado, es indudable que es totalmente irrelevante la forma en la que se documente este acto privado. De la misma forma que hubiera podido revelar el contenido de correspondencia a él dirigida o presentar su propio diario personal para acreditar sus dichos, el testigo denunciante ha podido poner a disposición del Tribunal de la causa una grabación privada. No existe ninguna disposición que exija un control judicial para tales obtenciones privadas de pruebas. Tampoco existe ninguna disposición que impida valorar como pruebas tales grabaciones".

En términos parecidos se expresa la Sentencia de esta Sala de 1 de marzo de 1996 en la que se declara que "la cuestión de la validez de una grabación subrepticia de una conversación entre cuatro personas realizada por una de ellas sin advertírselo a los demás, no ataca a la intimidad ni al derecho al secreto de las comunicaciones, ya que las manifestaciones realizadas representaban la manifestación de voluntad de los intervinientes que fueron objeto de grabación de manera desleal desde el punto de vista ético pero que no traspasan las fronteras que el ordenamiento jurídico establece para proteger lo íntimo y secreto. El contenido de la conversación pudo llegar al proceso por la vía de su reproducción oral si alguno de los asistentes recordaba fielmente lo conversado o mediante la entrega de la cinta que recogía textualmente, con mayor o menor calidad de sonido, el intercambio de palabras entre todos los asistentes. Cuando una persona emite voluntariamente sus opiniones o secretos a un contertulio sabe de antemano que se despoja de sus intimidades y se las trasmite, más o menos confiadamente, a los que le escuchan, los cuales podrán usar su contenido sin incurrir en ningún reproche jurídico".

También es doctrina de esta Sala que la distinción entre lo permitido y lo prohibido ha de obtenerse en base a lo que señale la Constitución y, muy especialmente, la L.O. de 5 de mayo de 1982 sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

En el artículo 2.1 de la Ley Orgánica 5/1982 se circunscribe la protección al ámbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado para sí misma o su familia, disponiéndose en el apartado 2º que "no se apreciará la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por ley o cuando el titular del derecho hubiese otorgado al efecto su consentimiento expreso". Y el artículo 7º que recoge aquellas conductas que tienen la consideración de intromisiones ilegítimas, señala en el apartado 2º que tienen tal consideración "la utilización de aparatos de escucha, dispositivos ópticos, o de cualquier otro medio para el conocimiento de la vida íntima de las personas o de manifestaciones o cartas privadas no destinadas a quien haga uso de tales medios, así como su grabación, registro o reproducción". Es decir, hace expresa excepción de su consideración como intromisión ilegítima al honor, a la intimidad y a la propia imagen cuando quien haga uso de tales medios sea el destinatario de las manifestaciones.

Y en el supuesto que es objeto de este recurso, el joven de dieciséis años que grabó en video los actos y manifestaciones del acusado es precisamente el destinatario y víctima de tales actos y declaraciones en cuanto dicho acusado, con el pretexto del futuro examen de latín, citó a su alumno al Aula de Audiovisuales del Centro escolar y le proyectó una película de contenido "pornográfico" al tiempo que procedió a masturbarse exhibiendo sus órganos delante de Benedicto, solicitando de éste que tocara su pene por dos veces, a lo que el joven se negó, mostrando acto seguido a Benedictoel modo de usar preservativos, y dando posteriormente al alumno una copia del que iba a ser el futuro examen de latín.

Lo que grabó Benedictofue lo que le exhibió y dijo el acusado, es decir lo que vió con sus ojos y los que oyó con sus oidos. Ninguna otra cosa aporta la grabación, y no existe inconveniente alguno para que pueda transferir esas percepciones a un instrumento mecánico de grabación de imágenes que complemente y tome constancia de lo que el acusado le dijo y exhibió ante su presencia, grabación que viene a corroborar las declaraciones que el menor depuso ante la policía y posteriormente en el proceso criminal.

En conclusión, y acorde con la doctrina de esta Sala que se ha dejado expresada, la grabación realizada por el menor de los hechos de que fue víctima en modo alguno han vulnerado la intimidad ni ningún otro derecho del acusado, muy al contrario, los únicos derechos violentados fueron los del menor, sin que tal grabación precisase, por ello, de la previa autorización judicial ni la incoación de unas diligencias penales en cuanto se sitúa en un fase preprocesal.

El recurrente termina el motivo apoyándose en el artículo 855.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, invocando vulneración del derecho de defensa que proclama el artículo 24.2 de la Constitución al haberse realizado la transcripción de la voz e imágenes sin asistencia del Abogado defensor.

No ha existido vulneración alguna del derecho de defensa, sería absurdo pretender que se ha producido tal conculcación porque la víctima declare sobre lo hecho y dicho por su agresor sin que éste estuviese asistido de Letrado cuando realizó la presunta conducta delictiva. Lo que indudablemente no ha ocurrido, como parece insinuar el recurrente, es atribuir a la grabación el alcance de una confesión del acusado ya que ello nunca sería posible en cuanto se ha producido sin ninguna de las garantías establecidas para las declaraciones de los imputados.

Por lo que se deja expuesto, todos los extremos de este motivo deben ser desestimados.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se defiende el motivo argumentándose que los testimonios de las víctimas no es suficiente prueba de cargo para dejar sin efecto la presunción de inocencia.

El motivo no puede prosperar.

El Tribunal de instancia hace una acertada explicación sobre los medios de prueba, legítimamente obtenidos en el acto del juicio oral, que le han permitido alcanzar la convicción sobre los hechos acaecidos y la intervención que en ellos ha tenido el acusado. Las declaraciones de sus víctimas son inequívocamente incriminatorias y no existe razón alguna que permita cuestionar su credibilidad máxime cuando hechos sufridos por Benedictovienen además corroborados por la captación de imagen y sonido en una grabadora que fue visionada en el acto del juicio oral, dándose cumplido acatamiento al principio de contradicción.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por no haberse resuelto todos los puntos que han sido objeto de la acusación y defensa, con afectación del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24 de la Constitución.

Denuncia que el Tribunal de instancia debería haber resuelto con carácter previo a la celebración del juicio, la nulidad de la captación de voz e imágenes del acusado y no dejarlo para sentencia..

Incide e error el recurrente ya que, como se puede comprobar con la lectura del acta del juicio oral, el Tribunal sentenciador resolvió en el tramite de cuestiones previas la vulneración de los derechos y la nulidad que se interesó por la defensa del acusado, y tras suspensión del juicio por unos minutos, acordó rechazar la nulidad solicitada en ese momento, y una vez practicadas las pruebas, su valoración se determinará en la sentencia, como así se hizo, al dedicar parte del primero de los fundamentos jurídicos a dar puntual y razonada respuesta a la nulidad solicitada.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por no haberse resuelto todos los puntos que han sido objeto de la acusación y defensa.

En este caso se denuncia que la sentencia dictada por el Tribunal de instancia condena a una responsabilidad civil de 200.000 pesetas por cada delito cuando la acusación particular y el Ministerio Fiscal habían mantenido una petición de 100.000 pesetas.

Este motivo, que es apoyado por el Ministerio Fiscal, debe ser estimado.

Esta Sala tiene declarado, entre otras, en sus Sentencias de 9 de diciembre de 1975, 5 de noviembre de 1977, 16 de mayo de 1978 y 30 de abril de 1986 y 5 de junio de 1998, que los Tribunales de instancia son soberanos para fijar el quantum de las indemnizaciones correspondientes a los daños y perjuicios causados por la infracción criminal sin más limitación que la de no sobrepasar las cantidades máximas pedidas por las acusaciones (Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1991). En efecto, lo verdaderamente importante en esta materia es que la Sentencia no puede conceder más de lo pedido, en aras del respeto a los principios acusatorios y de congruencia, ya que la acción civil ex delicto no pierde su especial naturaleza por el hecho de ser deducida en el proceso penal, sin que pueda condenarse por una responsabilidad civil mayor de la pedida (Sentencia de 21 de enero de 1990).

En este caso la cuantía de 100.000 pesetas que fue la solicitada para cada delito por las acusaciones marca el límite máximo del que no puede excederse.

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 191 del Código Penal.

En concreto se alega que no ha existido denuncia por parte del representante legal del menor Romeoni querella del Ministerio Fiscal por lo que entiende que no existió habilitación legal para la condena.

El motivo no puede ser estimado.

Las condiciones de perseguibilidad establecidas en el artículo 191 del Código Penal, en cuanto se requiere denuncia de la persona agraviada, de su representante legal o querella del Ministerio Fiscal, no se extiende a todas las figuras delictivas incluidas en los capítulos anteriores sino exclusivamente a aquellas que expresamente se señalan y entre las que no se encuentra el delito de exhibicionismo que es el aplicado en la sentencia impugnada.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca infracción de los artículos 185, 192.2 y 1 del Código Penal.

Se hace preciso copiar literalmente el desarrollo del motivo para intentar saber lo que se pretende recurrir y así se dice: "invocamos como infringidos los articulos 185 y 192.2 del Código Penal porque estableciéndose una pena de multa de 3 a 10 meses, la pena a imponer hubiera correspondido en su mitad superior y para establecer la inhabilitación especial, el legislador impone que se haga razonalmente, y, por el contrario, la sentencia no respeta ni el grado de la pena no establece razonamiento alguno para imponer la pena de inhabilitaciión especial".

Por último se denuncia que el delito ha sido provocado por la Policía, el menor, su padre y por la autorización verbal del Juez, ya que no se trataba de descubrir un delito ya cometido sino provocar la comisión de uno nuevo y reitera que la Policía no debería haber usado medios de averiguación que la Ley no autoriza.

Aunque con dificultad, parece ser que, en primer lugar, se impugna la cuantía de la pena de multa y se denuncia ausencia de motivación en la determinación de la inhabilitación especial.

Estos extremos del motivo no pueden ser estimados.

El acusado ha sido correctamente condenado, por cada delito, a una pena de siete meses de multa y a tres años y seis meses de inhabilitación especial para el ejercicio de toda profesión u oficio relacionados con la actividad docente.

El delito de exhibicionismo cometido está castigado con pena de multa de tres a diez meses y el Tribunal sentenciador, dando cumplimiento a la regla 1ª del artículo 66 del Código Penal razona sobre la determinación de la multa y en concreto sobre su imposición en la mitad superior por lo que estima adecuada a las circunstancias del acusado y a la gravedad de los hechos una pena de siete meses de multa. Igualmente explica razonablemente el cumplimiento del apartado 2º del artículo 192 del Código penal en lo que concierne a la pena de inhabilitación especial en cuya determinación tiene en cuenta la naturaleza de la infracción, la vinculación con el ejercicio de funciones docentes y la relevancia de la situación personal que ostentaba el acusado en relación con la formación de quienes fueron sujetos pasivos de los delitos cometidos, imponiendo una duración dentro de los límites legales.

Igualmente es de desestimar la alegación que se hace de que el delito ha sido provocado por la Policía, el menor, su padre y por la autorización verbal del Juez, ya que no se trataba de descubrir un delito ya cometido sino provocar la comisión de uno nuevo y reitera que la Policía no debería haber usado medios de averiguación que la Ley no autoriza.

Queda perfectamente acreditado y así se recoge en el relato fáctico de la sentencia de instancia que es el acusado el que cita al menor y le pide que acuda al Aula Audiovisual del centro escolar donde posteriormente comete los hechos delictivos. En modo alguno ha habido provocación del delito ni ello puede entenderse por el hecho de que el menor hubiera utilizado una grabadora cuyo uso se hizo en previsión de que pudieran repetirse los actos de exhibición obscena como así sucedió.

Por ultimo, ninguna infracción se ha cometido por el uso de la grabadora, como se ha explicado al dar respuesta al primero de los motivos del recurso, lo que se da por reproducido. III.

FALLO

DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley interpuesto por Milláncontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial Vizcaya, de fecha 4 de abril de 1998, en causa seguida por delito de exhibicionismo, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Junio de mil novecientos noventa y nueve.

En la causa incoada por Juzgado de Instrucción número 1 de Balmaseda con el número 69/92 y seguida ante la Audiencia Provincial de Vizcaya por delitos de exhibicionismo y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 4 de abril de 1998, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya.