STS, 21 de Mayo de 2001

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias dictó, con fecha 11 de diciembre de 1996, sentencia en el recurso contencioso-administrativo nº 2566 de 1995, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: En atención a lo expuesto, la Sección Segunda de esta Sala ha decidido: Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el letrado don José Antonio Rivero Fernández, en nombre y representación de doña Ariadna , contra resolución de fecha 2 de octubre de 1995 de la Delegación del Gobierno de Asturias, representada por el Sr. Abogado del Estado, que se confirma por ser ajustada a Derecho, sin hacer condena de costas procesales»

Dicha sentencia se basa, entre otros, en el siguiente fundamento jurídico segundo: « Consta acreditado en el expediente y en estos autos que la recurrente, de nacionalidad dominicana, con pasaporte en vigor expedido por la República Dominicana e inscrita en el Consulado de su país en Gijón con fecha 20 de julio de 1995, fue objeto de la medida de expulsión del territorio nacional por resolución gubernativa de 24 de febrero del mismo año que no se llevó a efecto al recurrirla, y que el 14 de septiembre de 1995 contrajo matrimonio civil con un ciudadano español, unión inscrita en el Registro Civil de Gijón, cuyos hechos de acuerdo con la normativa vigente, Orden de 11 de abril de 1996 sobre exenciones de visado, dictada para la ejecución y desarrollo de lo dispuesto en el Real Decreto 155/1996, de 2 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 7/1985, normas en vigor según lo dispuesto en sus respectivas Disposición Final Segunda y artículo octavo, aplicándose para la tramitación y resolución a las solicitudes de visado presentadas con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de esta Orden, no constituyen motivos de interés público, humanitarios, de colaboración con la justicia o de asistencia sanitaria que se mencionan en el artículo 56.9 del Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 7/1985, así como las razones excepcionales previstas en el artículo 10.3.d) del Real Decreto 766/1992, modificado por Real Decreto 737/1995, que pueden servir de base para la concesión de exención de visado por las autoridades competentes siempre que se pueda presumir la buena fe del solicitante, se requiere que el extranjero que sea cónyuge de español o de extranjero residente legal, nacional de un Estado miembro de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo, no se encuentren separados de derecho y que acrediten un período previo de matrimonio de tres años a la fecha de la solicitud. Con esta técnica se concreta la referencia abstracta a las circunstancias excepcionales que contenía la normativa anterior como concepto jurídico indeterminado, que precisaba la labora exegética de las autoridades y Tribunales que la interpretaban y aplicaban para integrarlas, estableciendo la jurisprudencia como criterio uniforme que la relación matrimonial sobrevenida con posterioridad a la entrada del extranjero en territorio español merecía, conforme a la interpretación espiritualista de la Ley de Extranjería de favorecer la integración de los extranjeros en la sociedad española, la consideración de circunstancia excepcional si no se vislumbraba por las circunstancias concurrentes que hubiese sido un medio buscado de propósito para regularizar el extranjero su situación en España, ya suponiendo razonablemente que se había integrado en la sociedad española al casarse con una ciudadana de esta nacionalidad el estado civil podía quedar sin efecto originando la ruptura de la convivencia conyugal y de la mutua asistencia de los esposos de tener que abandonar el extranjero el territorio nacional para obtener la exención de visado, criterio que se mantiene en la nueva normativa al incluir entre los supuestos excepcionales que dan derecho a obtener la exención de visado a la relación matrimonial entre extranjero y nacional, pero al condicionar su virtualidad al cumplimiento de determinados requisitos, que ya se venían exigiendo por los Tribunales con mayor o menor rigor según los casos, intenta conseguir un doble objetivo, reducir en lo posible la discrecionalidad, hasta ahora imperante, y evitar las situaciones fraudulentas que se podían producir con los matrimonios de conveniencia para lograr tal fín».

Notificada dicha sentencia a las partes, la representación procesal de Doña Ariadna solicitó que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 30 de diciembre de 1996, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrido, el Abogado del Estado, en la representación que le es propia, y, como recurrente, el Procurador Don José Ignacio de Noriega Arquer, en nombre y representación de Doña Ariadna , al mismo tiempo que éste presentó escrito de interposición de recurso de casación, basándose en un solo motivo, al amparo del artículo 95.1,4º de la Ley de esta Jurisdicción, por interpretación errónea del Real Decreto 766/92, de 26 de junio, ya que el artículo 2 de éste fue modificado por otro de 5 de mayo de 1995, que amplía el régimen de entrada y permanencia en España de los nacionales de Estados miembros de la Unión Europea al cónyuge de los españoles, cualquiera que fuese la nacionalidad de aquél, siempre que no estén separados de derecho, norma ésta aplicable con carácter retroactivo siempre que se cumplan las formalidades a que hacen mención los artículos 4 y siguientes del indicado Real Decreto, habiendo infringido la Sala de instancia, al declarar ajustados a derecho el acuerdo administrativo que deniega la exención de visado a la mujer extranjera de un español, lo dispuesto por los artículos 18.1 y 19 de la Constitución y los artículos 66, 68 y 69 del Código civil, reguladores de los derechos y obligaciones entre los esposos, así como la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo, recogida en la sentencia que se cita, según la cual la protección a la familia y al estado civil resulta incompatible con la medida de expulsión del territorio nacional, terminando con la súplica de que se anule la sentencia recurrida dejando sin efecto la resolución administrativa impugnada por ser contraria a derecho y con estimación de la demanda deducida en la instancia, en la que se pedía la dispensa de visado de residencia para Doña Ariadna por estar casada con un español.

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se ordenó dar traslado por copia al Abogado del Estado para que, en el plazo de treinta días, formalizase por escrito su oposición como recurrido, lo que efectuó con fecha 3 de junio de 1997, aduciendo que los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida no se desvirtúan por las alegaciones formuladas de contrario, que no sirven para acreditar la realidad de la infracción de Ley ni de la doctrina jurisprudencial en que se basa el recurso de casación interpuesto, por lo que pidió que se declare no haber lugar a éste con imposición a la recurrente de las costas procesales causadas.

Formalizada la oposición al recurso de casación, se ordenó que las actuaciones quedasen en poder del Secretario de Sala para su señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 8 de mayo de 2001, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

En el único motivo de casación invocado se cuestiona la interpretación que la Sala de instancia realiza del artículos 10.3 de del Real Decreto 766/1992, de 26 de junio, modificado por el Real Decreto 737/1995, de entrada y permanencia en España de nacionales de Estados miembros de la Unión Europea y otros Estados partes en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, por entender que dicha interpretación es contraria a lo establecido por los artículos 18.1 y 19 de la Constitución, 66, 68 y 69 del Código civil, ya que, al imponer al cónyuge extranjero de un ciudadano español la salida del territorio español para proveerse de visado, impide o dificulta, al menos, la obligada convivencia entre marido y mujer, conculcando al mismo tiempo la doctrina jurisprudencial, recogida en la sentencia que se cita de esta Sala del Tribunal Supremo, según la cual el matrimonio constituye un estado civil que resulta incompatible con la expulsión de uno de los cónyuges del territorio nacional.

Para interpretar el concepto jurídico indeterminado de las razones excepcionales justificativas de la dispensa de visado, a que aludía el artículo 22.1.3 del anterior Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 7/85, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, vigente cuando se pidió la exención de visado para residencia, así como el artículo 10.3.d, del Real Decreto 766/1992, de 26 de junio, modificado por Real Decreto 737/1995, de 5 de mayo, sobre entrada y permanencia en España de nacionales de Estados miembros de la Unión Europea, acude la Sala de instancia a lo dispuesto por el artículo 56.9 del Reglamento de ejecución de aquella misma Ley Orgánica, aprobado por Real Decreto 155/1996, de 2 de febrero, y por el artículo 2.2 f) de la Orden del Ministerio de Justicia e Interior de 11 de abril de 1996, sobre exenciones de visado, disposiciones éstas promulgadas con posterioridad a la resolución administrativa impugnada que denegó el visado, adoptada por el Delegado del Gobierno en Asturias con fecha 2 de octubre de 1995.

Del texto de la sentencia recurrida no parece deducirse que el Tribunal "a quo" aplique directamente los aludidos preceptos del Reglamento aprobado por Real Decreto 155/1996, de 2 de feb rero, y de la Orden del Ministerio de Justicia e Interior de 11 de abril de 1996 (BOE nº 93 de 17-4-1996), a unos hechos acaecidos con anterioridad sino que de su contenido obtiene un criterio interpretativo de lo que han de entenderse razones excepcionales para dispensar del visado de residencia cuando existe matrimonio con un ciudadano español.

Si lo que la Sala de instancia hubiese efectuado es una aplicación retroactiva del indicado Reglamento, aprobado por Real Decreto 155/1996, de 2 de febrero, o de la mencionada Orden del Ministerio de Justicia e Interior de 11 de abril de 1996, habría conculcado abiertamente el principio de irretroactividad de las normas, consagrado por el artículo 2.3 del Código civil, ya que una y otra carecen de eficacia retroactiva, según se deduce claramente de lo dispuesto por las Disposiciones Transitorias Segunda y Final segunda de aquél y del artículo octavo de la citada Orden ministerial, que, como restrictivas de derechos, carecerían, en cualquier caso, de eficacia retroactiva (artículo 9.3 de la Constitución).

Esta fue la razón por la que en nuestra Sentencias de 1 de febrero de 2001 (recurso de casación 7579/96) anulamos la sentencia pronunciada por la misma Sala de instancia, en la que se aplicaba retroactivamente la aludida Orden Ministerial de 11 de abril de 1996, a pesar de que el acto recurrido, denegatorio de la exención de visado, databa del 22 de noviembre de 1994.

Entendemos que el modo de proceder en la sentencia ahora recurrida no ha sido la aplicación pura y simple del artículo 2.2 f de la mencionada Orden, sino el uso, a partir de lo establecido en este precepto y en el artículo 56.9 del mencionado Reglamento, aprobado por Real Decreto 155/1996, de un criterio interpretativo a fin de encontrar el exacto significado del concepto jurídico indeterminado de las razones excepcionales para eximir a un ciudadano extranjero del visado de residencia con un alcance más restringido que el dado al vínculo matrimonial por la doctrina jurisprudencial de esta Sala, recogida, entre otras, en Sentencias de 24 de abril y 28 de mayo de 1994, 19 de diciembre de 1995, 14 de abril, 12 y 25 de mayo y 12 de diciembre de 1998, 23 de enero, 24 de abril y 8 de mayo de 1999, 1 de julio y 16 de mayo de 2000, en las que lo habíamos venido considerando como una razón excepcional para dispensar del visado de residencia sin atender al tiempo de duración de aquél.

Parece, sin embargo, que la Sala de instancia ha encontrado una justificación para así decidir en lo establecido por los citados artículos 56.9 del Reglamento, aprobado por Real Decreto 155/1996, y 2.2 f de la Orden de 11 de abril de 1996 (BOE nº 93 de 17-4-96), apartándose del criterio de esta Sala del Tribunal Supremo, pero, como vamos a exponer seguidamente, tal razón para desatender la doctrina jurisprudencial no existe, por lo que, invocada la jurisprudencia sobre la protección del estado civil de casado y los deberes de los cónyuges como motivo de casación, debemos estimarlo con la consiguiente anulación de la sentencia recurrida, conforme a lo dispuesto por el artículo 102.1.3º de la Ley de esta Jurisdicción reformada por Ley 10/1992, de 30 de abril.

En primer lugar, la Orden del Ministerio de Justicia e Interior de 11 de abril de 1996 (BOE nº 93 de 17-4-96), al requerir en su artículo 2.2 f un periodo previo de matrimonio de tres años a la fecha de solicitud de la exención de visado, se excede de lo previsto en el articulo 10.3 d) del Real Decreto 766/1992, de 26 de junio, modificado por Real Decreto 737/1995, y en el artículo 56.9 del Reglamento aprobado por Real Decreto 155/1996, por cuanto el primero alude a la dispensa de la presentación de visado de residencia por razones excepcionales y el segundo a la posibilidad de eximir excepcionalmente del visado de residencia por motivos de interés público, humanitario, de colaboración con la justicia o de atención sanitaria, y siempre que se presuma buen fe del solicitante.

La exigencia, impuesta por Orden Ministerial, de un periodo previo de matrimonio de tres años no sólo se extralimita de lo establecido en los aludidos preceptos reglamentarios sino que conculca claramente el principio constitucional de protección a la familia, recogido en el artículo 39.1 de la Constitución, como ya expresamos en nuestra citada Sentencia de 1 de febrero de 2001, y se opone a lo establecido en los artículos 67 y 68 del Código civil, que imponen a los cónyuges el deber de vivir juntos, respetándose y ayudándose mutuamente en interés de la familia, razón más que suficiente para que los jueces y tribunales no otorguen eficacia alguna a lo dispuesto en el artículo 2.2 f de la Orden Ministerial de 11 de abril de 1996, según lo establecido concordadamente por los artículos 9.3 de la Constitución, 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, modificada por Ley 4/1999, de 13 de enero.

Tanto la protección a la familia (artículo 39.1 de la Constitución) como los deberes de los cónyuges (artículos 66 a 69 del Código civil) no vienen condicionados por el tiempo de duración del vínculo matrimonial sino que se producen desde el momento de contraer matrimonio, ya que éste, según el artículo 61 del Código civil, produce efectos civiles desde su celebración, de manera que cualquier precepto reglamentario que los limite o contradiga no debe ser aplicado ni tampoco servir para interpretar un concepto jurídico indeterminado, como el de las razones excepcionales para dispensar del visado de residencia, y, por consiguiente, nos reafirmamos en nuestro criterio de considerar el vínculo matrimonial, salvo supuestos de separación, como razón o motivo excepcional para dispensar del visado de residencia sin limitación o restricción alguna por el tiempo de duración del matrimonio.

Lo contrario supondría establecer un principio contrario a la buena fe de los contrayentes, que, conforme al artículo 79 del Código civil, ha de presumirse, por lo que quien afirme lo contrario habrá de probarlo, como exige ahora el artículo 385.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil 1/2000 y antes el artículo 1250 del Código civil.

No olvidamos que la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, reformada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, requiere, para ejercer el derecho a la reagrupación en España, que se haya residido legalmente en territorio español durante un año y se tenga autorización para residir durante otro año (artículo 18.2) y, para eximir por el Ministerio del Interior de la obligación de obtener visado a los extranjeros, que, cuando la dispensa se solicite como cónyuge del residente, se acredite la convivencia al menos durante un año y que el cónyuge tenga autorización para residir al menos durante otro año (artículo 31.7).

Estos preceptos sólo pueden ser interpretados y aplicados de forma que no se conculque el aludido principio constitucional de protección a la familia, contenido en el artículo 39.1 de la Constitución, y que se salvaguarden los derechos y deberes de los cónyuges, entre ellos el de convivir desde el momento de la celebración del matrimonio, de manera que no nos pasa desapercibida la compleja tarea de exégesis que ahora pesa sobre los jueces y tribunales para interpretar y aplicar los aludidos artículos 18.2 y 31.7 de la Ley Orgánica 4/2000, reformada por Ley Orgánica 8/2000, dado que, según el artículo 32.1 de la propia Constitución, el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio, y desde ese momento nacen los derechos y deberes de los cónyuges (artículo 32.2 de la Constitución) establecidos por el Código civil, entre los que, como hemos dicho, los artículos 67 y 68 de este cuerpo legal contemplan la convivencia y la mutua ayuda, que difícilmente se conciben si se impide la reagrupación por un plazo más o menos largo o si cualquiera de ellos se ve obligado a salir del territorio español para obtener un visado de residencia que, en principio, pudiera ser denegado, como prevé el artículo 25.5 de la mencionada Ley Orgánica.

No se infringe con la denegación de la dispensa de visado, en contra del parecer de la recurrente, su derecho a la intimidad familiar, pues, como declaramos en nuestras Sentencias de 24 de abril de 1999 (recurso de casación 8047/94, fundamento jurídico segundo) y 1 de julio de 2000 (recurso de casación 2702/96, fundamento jurídico segundo), el derecho a la intimidad familiar, amparado por el artículo 18.1 de la Constitución, es la salvaguardia de la privacidad en las relaciones familiares para que éstas queden exentas e inmunes a las agresiones o invasiones exteriores, incluidas las de los poderes públicos, pero con la expulsión del territorio español del cónyuge extranjero, incurso en una causa que legitime tal medida, no se invade la esfera privada e íntima de la familia, ya que no se revela o divulga dato alguno relativo al matrimonio o a cualquiera de los cónyuges ni se produce injerencia o intromisión en su vida privada sino que se suspende la convivencia de aquéllos, por lo que si la orden de expulsión no es legítima, como sucede en este caso, se atenta contra el derecho y el deber de convivencia conyugal, establecidos en nuestro ordenamiento jurídico, pero no a su privacidad .

Al ser estimable el motivo de casación alegado, procede anular también el acto impugnado y declarar que la recurrente tiene derecho a la dispensa de visado para residencia, por lo que cada parte habrá de satisfacer sus propias costas, como establece el artículo 102.2 de la Ley de esta Jurisdicción reformada por Ley 10/1992, de 30 de abril, sin que existan méritos para imponer a cualquiera de las partes las causadas en la instancia, al no apreciarse temeridad ni mala fe en ellas, según dispone el artículo 131.1 de la propia ley Jurisdiccional, de aplicación ambos de acuerdo con la Disposición Transitoria novena de la Ley 29/1998, de 13 de julio.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, los artículos 93 a 101 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, reformada por Ley 10/1992, de 30 de abril, los artículos 67 a 72 y las Disposiciones Transitorias segunda 2 y tercera de la Ley 29/1998, de 13 de julio.