STS 1111/2005, 29 de Septiembre de 2005

PonenteJOAQUIN DELGADO GARCIA
ECLIES:TS:2005:5674
Número de Recurso986/2004
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución1111/2005
Fecha de Resolución29 de Septiembre de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

JOAQUIN DELGADO GARCIAJOSE RAMON SORIANO SORIANOLUIS ROMAN PUERTA LUIS

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Septiembre de dos mil cinco.

En los recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal penden, interpuestos por los acusados D. Alfonso representado por la procuradora Sra. Gutiérrez Álvarez, y D. Millán, representado por el procurador Sr. Ayuso Morales, contra la sentencia dictada el 15 de junio de 2004 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, que entre otros pronunciamientos absolutorios, les condenó por delito de robo con violencia, los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su deliberación y fallo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente D. Joaquín Delgado García.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 4 de Torremolinos instruyó Sumario con el nº 4/02 contra D. Alfonso, D. Millán, D. Ángel Jesús y D. Jesús que, una vez concluso, remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga que, con fecha 15 de junio de 2004 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Probado, y así se declara, que: Millán, que había tenido noticias relativas a que Blas guardaba en su domicilio una cantidad de dinero indeterminada pero suficiente para comprarse un inmueble, elabora un plan junto a Alfonso, para asaltarlo y robarle en su domicilio, para lo cual previamente Millán realiza durante varios meses una labor de seguimiento a Blas para determinar el lugar exacto de su domicilio y rutina diaria, al ser una persona que por prescripción facultativa debía andar bastante diariamente.

    Tras contactar Millán y Alfonso con otros dos sujetos, realizan una simulación en el domicilio de éste último, en el que utilizan a la mujer de Alfonso en el lugar de Blas, como si fuera la víctima, y deciden ejecutar el plan el día 24 ó 25 de marzo de 2002, abandonando España previamente Millán que, en dichos días se encontraba en Curaçao, acompañado de Nuria, su compañera sentimental y, a su vez, ex mujer de Blas.

    El día 24 ó 25 de marzo de 2002, a una hora indeterminada Alfonso, que conocía a la víctima desde hacia años, acompañado de otros tres individuos, y aprovechando el instante en que Alfonso saluda a Blas, asaltan a Blas cuando éste se disponía a entrar en su automóvil, marca Mercedes, matrícula RE- ....-RH, estacionado en las inmediaciones de su domicilio, proninándole diversos golpes en la cara y obligándole a entregarles las llaves de su domicilio sito en la CALLE000, nº NUM000, bloque NUM001, NUM002, de Torremolinos.

    Le introducen por la fuerza en su vivienda, en la que siguen golpeándole para que les diera las llaves de la caja fuerte, previo registro minucioso del piso. Acuden con posterioridad al otro domicilio, un apartamento que Rafael tiene en el Centro Comercial España nº 33, escalera D, también en Torremolinos, que registran igualmente de manera minuciosa, mientras continúan golpeando a la víctima, no quedando acreditado tanto en uno como en otro inmueble ciertamente el montante de dinero y objetos desaparecidos, encontrándose en el primer domicilio algunas piezas de oro que no fueron sustraídas y tras realizar el saqueo en los domicilios antes referenciados, abandonan maltrecho, malherido, y a su suerte, a Blas en un paraje alejado denominado "Cantera de San Miguel", siendo hallado en el mismo por la Policía Local de Torremolinos, tras recibir una llamada anónima el día 25 de marzo de 2002, sobre las 15,20 horas.

    Tras ser ingresado en centro hospitalario presentaba traumatismo craneoencefálico con hematoma subdural agudo temporal derecho y hemorragia subaranoidea, precisando sensores PIC y estancia en la UCI desde su ingreso. Durante su estancia hospitalaria sufrió una neumonía hospitalaria multiresistente e insuficiencia respiratoria que precisó respiración mecánica y traqueotomía. Tras salir de la UCI recuperó la consciencia pero le quedó una pequeña hemiparesia izquierda, para cuya curación realizó rehabilitación. Se le aplicaron sondas nasogástricas y vesical de manera prolongada, surgiendo durante la convalecencia una complicación: Isquemia arterial aguda y necrosis del miembro inferior izquierdo, que precisó amputación de la pierna y rodilla izquierda. Hospitalizado 95 días, fue dado de alta el 28 de junio de 2002, por lo que estuvo hospitalizado 95 días. Como secuelas se aprecia una disfasia o alteración del habla, con comprensión normal del lenguaje hablado y escrito, así como amputación del miembro inferior izquierdo supracondílea, que determina una situación de dependencia de una tercera persona para su aseo personal y desplazamiento, el cual realiza actualmente en silla de ruedas. Ha tardado 250 días en alcanzar sanidad de sus lesiones, durante los que permaneció impedido para realizar sus ocupaciones habituales y realizando rehabilitación diaria."

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado D. Millán, mayor de edad, con antecedentes penales, como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia, a una pena de presión de 4 años, y a la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante dicho período, así como al abono de 1/8 parte de las costas causadas en la presente causa, declarándose de oficio 1/8 parte de las mismas, y a D. Alfonso, mayor de edad, sin antecedentes penales, como autor de un delito de robo con violencia a una pena de prisión de 4 años, y a la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante dicho período, como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, concurriendo la agravante de abuso de superioridad y la circunstancia de atenuación analógica de alteración psíquica a una pena de prisión de 6 años, y a la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante dicho periodo, así como al abono de 2/8 partes de las costas causadas en la presente causa, así como se condena a ambos al pago de las siguientes cantidades en concepto de responsabilidad civil: 1.200 euros por los efectos sustraídos, 6.000 euros por los daños causados, 12.500 euros por los días de curación de las lesiones causadas y 150.000 euros por las secuelas, y en caso de impago a 20 días de arresto, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que hayan estado privado de libertad en la presente causa, si no se hubiese aplicado a otra, y reclámese del Sr. Instructor la pieza de responsabilidad civil conclusa conforme a derecho.

    Que debemos absolver y absolvemos a D. Ángel Jesús y D. Jesús de las acusaciones contra ellos formuladas, declarándose de oficio el abono de 4/8 partes de las costas causadas en la presente causa."

  3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por los acusados D. Alfonso y D. Millán, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Alfonso, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- denuncia vulneración del art. 24.2 de la CE, presunción de inocencia. Segundo.- (Renunciado). Tercero.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr. Cuarto.- (Renunciado).

  5. - El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Millán, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del art. 849.1º LECr, denuncia infringido el art. 237 CP. Segundo.- Al amparo del art. 849.1º LECr, denuncia infringido el art. 15 CP. Tercero.- Al amparo del art. 849.1º LECr, denuncia infringido el art. 28 CP. Cuarto.- Al amparo del art. 849.1º LECr, denuncia infringido el art. 116 CP. Quinto.- Al amparo del art. 849.1º LECr, denuncia infringido el art. 24 CE.

  6. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

  7. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 29 de septiembre del año 2005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Planteamiento. La sentencia recurrida condenó a D. Millán, como autor de un delito de robo con violencia en las personas, a la pena de 4 años de prisión; y a D. Alfonso a la misma pena por el mismo delito y además, como autor de un homicidio en grado de tentativa, a 6 años de prisión, reconociendo a favor de éste último respecto de ambas infracciones una circunstancia agravante de abuso de superioridad y una atenuante analógica por tratarse de una persona que sufría una esquizofrenia paranoide. Los dos fueron condenados a las mismas indemnizaciones: 1.200 euros por los efectos sustraídos, 6.000 ¤ por los daños causados, 12.500 ¤ por los días de curación de las lesiones y 150.000 ¤ por las importantes secuelas padecidas por la víctima.

Alfonso y otras personas desconocidas abordaron en la calle a D. Blas, le golpearon, le hicieron ir a dos pisos de su propiedad y los saquearon, todo ello con constantes malos tratos y palizas a dicho señor, al que finalmente dejaron con lesiones muy graves en una antigua cantera. Los hechos ocurrieron en Torremolinos (Málaga) en los días 24 ó 25 de marzo de 2002, siendo en esta última fecha cuando fue hallado el citado Rafael en dicho lugar, donde lo descubrió la policía local que había recibido al respecto una llamada anónima por teléfono.

El otro acusado, D. Millán, por aquellas fechas tenía como compañera sentimental a Dª Nuria, que había estado casada con el mencionado D. Blas, habiendo declarado como testigo en el juicio oral esta última señora que, aunque en esos días de fines de marzo de 2002 ella y su compañero se encontraban en Curaçao, sin embargo dicho D. Millán en compañía de D. Alfonso y de otros habían planificado los robos referidos, sabedores de que tal señor guardaba varios millones de pesetas destinados a la adquisición de una nueva vivienda.

Dichos dos condenados recurren ahora en casación por diferentes motivos que hemos de desestimar, salvo uno de los formulados por D. Millán referido a su condena como responsable civil.

Recurso de D. Alfonso.

SEGUNDO

1. Este recurso consta de dos motivos, el primero de ellos formulado al amparo del art. 5.4 LOPJ en el que se alega vulneración de derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE. Se dice que no hubo "prueba de cargo con entidad suficiente para enervar el referido derecho".

  1. Esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo viene diciendo con reiteración cuál es el papel que le corresponde cuando en un recurso de casación se alega la infracción de este derecho a la presunción de inocencia.

    Ante todo hemos de resaltar la obligación de cada juzgado o tribunal de expresar en su resolución condenatoria la prueba de que se vale como respaldo de los hechos probados que ha de fijar como base fáctica de sus pronunciamientos. Ha de existir en estas sentencias una motivación fáctica. Si esta motivación no existe, hay infracción del art. 120.3 CE y del derecho a la tutela judicial efectiva, así como también del relativo a la presunción de inocencia. El respeto a la presunción de inocencia exige como premisa fundamental tal motivación, a no ser, lo que es raro en la jurisdicción penal, que no se haya discutido la materia de la prueba y la defensa haya aceptado los hechos por los que se acusa, quedando reducido el debate exclusivamente a temas de calificación jurídica o aplicación de la norma.

    Si tal motivación existe, y afortunadamente ya es esto la regla general en el funcionamiento de nuestros tribunales penales, esta sala del Tribunal Supremo, en casación, de modo similar a lo que ha de hacer el Tribunal Constitucional en los recursos de amparo relativos a esta misma cuestión de la presunción de inocencia, se ve obligada a hacer un examen profundo de lo que respecto al análisis de la prueba nos dice la sentencia recurrida, para realizar una triple comprobación:

    1. Comprobación de que la prueba utilizada para condenar existe en las actuaciones procesales practicadas (prueba existente).

    2. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada a tales actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas procesales aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita).

    3. Comprobación de que esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso, ha de considerarse razonablemente suficiente como justificación de los correspondientes pronunciamientos condenatorios. Mínima prueba de cargo, nos decía el Tribunal Constitucional en sus primeras sentencias, a partir de la primera de todas, la 31/1981, de 28 de julio. Después se ha tornado a este otro concepto, sin duda más exigente y más adecuado a su propio contenido: una suficiencia de tal prueba para condenar, sometida al criterio de la racionalidad. Conceptos muy abiertos, pero necesarios para poder controlar la observancia de este derecho fundamental, el relativo a la presunción de inocencia, que es fundamental no sólo por venir consagrado en nuestra Constitución, sino por ser eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y, en definitiva, el funcionamiento de todo el procedimiento penal. Serán en cada caso las reglas de la sana crítica, o del sentido común, o de la experiencia, o como queramos llamar al conjunto de criterios asequibles a las personas no profesionales del derecho, lo que hemos de tener en cuenta aquí, en estos recursos de casación, para apreciar si existió o no suficiencia en ese conjunto de pruebas de cargo que la sentencia de instancia nos ha señalado como la base de su pronunciamiento condenatorio.

    Ahora, en esta alzada, hemos de aplicar la razón, nuestra razón como magistrados, a aquellas otras razones de otros magistrados expresadas en la sentencia recurrida, con las limitaciones propias del principio de inmediación que, a veces, no siempre, nos llevará a respetar lo valorado en la instancia, particularmente cuando se trata de pruebas personales celebradas a presencia del tribunal que presidió el juicio oral (profesional o jurado).

    Conviene señalar aquí que tal suficiencia ha de exigirse con rigor, rigor que ha de fijar el propio tribunal de instancia que sabe que cualquier duda razonable en materia de prueba ha de resolverse siempre en favor del reo. Ante el tribunal que preside la prueba rige, como siempre ha ocurrido en el proceso penal moderno, el principio "in dubio pro reo". Pero es el propio tribunal de instancia el que tiene que manifestar si tiene alguna duda. Si no dudó y por ello condenó en unos términos concretos, las partes perjudicadas no pueden venir en casación a plantearnos unas dudas que el órgano judicial no tuvo. En casación sólo vale el principio "in dubio pro reo" cuando el tribunal de instancia manifiesta su duda y la resuelve de un modo que no es el más favorable para el acusado.

  2. En el caso presente, la sentencia recurrida cumplió con su deber de motivación fáctica diciéndonos en sus fundamentos de derecho 4º y 5º la prueba de cargo existente contra los dos ahora recurrentes, concretamente dos declaraciones testificales, la de la víctima, D. Blas, y la de quien había sido su esposa, Dª Nuria, ambas prestadas en el acto del juicio oral.

    Como bien explica el tribunal de instancia, la propia víctima, que estuvo a punto de morir, llegando a perder el habla, si bien pudo luego recuperarlo, desde un principio dijo a una hija casada que tenía, África, hija también de Nuria, que asimismo declaró como testigo en el plenario, que conocía a uno de los agresores, que era Alfonso, el luego acusado y condenado y ahora recurrente, siendo éste uno de los que le golpearon y le obligaron a ir a sus dos casas de donde se llevaron "dinero y todo".

    Dª Nuria dijo que uno de los agresores de su exmarido fue el citado Alfonso, que lo sospechó desde el principio, cuando, habiendo regresado del viaje a Curaçao, se enteró de lo sucedió, lo denunció verbalmente a la policía, investigó por su cuenta y sólo al quedar convencida de que así había sido, varios meses después, concretamente el 6 de agosto de ese mismo año 2002, acudió a la comisaría correspondiente a denunciar formalmente lo que sabía y había podido comprobar: la intervención de Alfonso, la de otros luego acusados y absueltos, y la de su compañero sentimental, Millán, quien antes de haber ocurrido el suceso mencionado le había hablado de su anterior marido y de que podían robarle el dinero que tenía; y después, ya producido el hecho de los robos y las importantes lesiones, en diferentes conversaciones, Millán le había hablado de la participación de Alfonso, incluso con detalles que ahora no es necesario precisar.

    Además, el propio Alfonso, en sus declaraciones en el juicio oral dijo que Nuria le había propuesto atracar a su exmarido para quitarle 7 millones que tenía para comprar un apartamento, y que ella le odiaba (a Alfonso), aunque lo disimulaba.

  3. A la vista de lo expuesto, podemos afirmar aquí que esa labor de triple comprobación antes mencionada, tuvo resultado positivo en el caso presente con relación a la persona de D. Alfonso. En efecto:

    1. La prueba de cargo mencionada existió, como esta sala ha podido comprobar mediante la lectura del acta del juicio oral.

    2. Tales pruebas quedaron aportadas al procedimiento con las garantías propias del acto del plenario: publicidad, oralidad, inmediación, concentración y contradicción.

    3. Consideramos razonablemente bastante la mencionada prueba para justificar la condena de D. Alfonso. El reconocimiento indubitado de la víctima, D. Blas, corroborado por la declaración de Dª Nuria, su ex esposa de la que llevaba ya muchos años separado, fueron considerados suficientes a tal fin, conforme se razona en la sentencia recurrida y ello ha de respetarse ahora en casación por exigencias derivadas del mencionado principio de inmediación: la Audiencia Provincial presenció las pruebas referidas y no hay ahora motivo alguno para que nosotros pudiéramos decir que la valoración que entonces se hizo fuera absurda o ilógica.

    La condena de D. Alfonso, fundada en las pruebas mencionadas, fue respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia.

    Hay que desestimar este motivo 1º.

TERCERO

1. Este recurso de casación, formulado por D. Alfonso, se preparó por cuatro motivos, pero, a la hora de formularlo, su letrado renunció al 2º y al 4º, de modo que sólo nos queda por examinar el 3º.

Este motivo 3º se funda en el nº 1º del art. 849 LECr, con denuncia de infracción de ley, concretamente del art. 21.1 en relación con el 20.1 CP. Se dice que, en base a la psicosis de esquizofrenia paranoide que reconoce la propia sentencia recurrida como enfermedad sufrida por el acusado, debió apreciarse la eximente incompleta y no sólo una circunstancia atenuante analógica del mismo art. 21 en su apartado 6, que, como ya hemos dicho, aplicó la sala de instancia.

Nada nos dice al respecto el relato de hechos probados de la sentencia recurrida; pero, con indudable valor fáctico, en su fundamento de derecho 9º se habla de tal enfermedad psiquiátrica y, con cita de doctrina de esta sala, la valora sólo como atenuante.

  1. Aunque es difícil dar un concepto preciso de esquizofrenia, porque no es propiamente una enfermedad sino un conjunto de enfermedades por la variedad de síntomas que presenta, es lo cierto que se trata de una verdadera psicosis endógena, sin duda la más frecuente, que se caracteriza por producir un trastorno fundamental con escisión en la estructura de la personalidad, de modo que, si bien el sujeto puede conservar su inteligencia, memoria, afectos, sentimientos, gustos, aficiones, etc., comportándose con aparente normalidad, en ocasiones, sin embargo, no puede hacer uso de estas facultades porque hay otras funciones psíquicas, que no reconoce como suyas porque las atribuye a fenómenos extraños a su persona, que le impulsan a actuar en un determinado sentido, originándose así una disociación en las vivencias internas que constituye la verdadera esencia de la psicosis esquizofrénica, si bien las diversas manifestaciones en que se presenta originan las distintas clases de esta enfermedad, como son la esquizofrenia paranoide, caracterizada por las alucinaciones o ideas delirantes, la esquizofrenia hefebrénica, en la que los síntomas cambian con alteraciones del humor, tendencia a la soledad, irritabilidad o extravagancias, la esquizofrenia catatónica, con alteraciones de los impulsos y movilidad, rigideces o posturas fijas, la esquizofrenia simple o heboidofrenia, que presenta apatía progresiva, disminución de la espontaneidad y de la afectividad, falta de interés, etc; pudiendo aparecer esta psicosis de forma lenta y continuada, si bien es lo más frecuente que la primera vez se presente por sorpresa en forma de brote agudo (brote esquizofrénico) que puede desaparecer y volver a repetirse, porque, en realidad, aunque remitan los síntomas la enfermedad es difícil que llegue a curarse, ocasionando la repetición de tales fases agudas un estado residual cada vez más intenso hasta llegar, a veces, a verdaderas demencias.

    Según reiterada jurisprudencia de esta Sala (Ss. 22-1-88, 8-2-90, 8-6-90, 28-11-90, 6-5-91, 16-6-92, 15-12-92 y 30-10-96, 20-1-97, 8-10-98, 10-6-99, 18-10-99, 20-11-2000, 21-2-2002, 25-9-2003 y 27-01-2004, entre otras) y siguiendo, no el criterio biológico puro (que se conforma con la existencia de la enfermedad mental), sino el biológico-psicológico (que completa el examen de la inimputabilidad penal con el dato de la incidencia de tal enfermedad en el sujeto concreto y en el momento determinado de producción del delito) que es el adoptado por dicha jurisprudencia, con referencia a estos casos de psicosis esquizofrenica en sus distintas modalidades, podemos llegar a las siguientes conclusiones:

    1. Si el hecho se ha producido bajo los efectos del brote esquizofrénico, habrá de aplicarse la eximente completa del art. 20.1 CP.

    2. Si no se obró bajo dicho brote, pero las concretas circunstancias del hecho nos revelan un comportamiento anómalo del sujeto que puede atribuirse a dicha enfermedad, como ocurrió en el caso examinado por esta Sala en su sentencia de 19 de abril de 1997, habrá de aplicarse la eximente incompleta del nº 1º del art. 21. 3ª Si no hubo brote y tampoco ese comportameinto anómalo en el supuesto concreto, nos encontraremos ante una atenuante analógica del nº 6º del mismo art. 21, como consecuencia del residuo patológico, llamado defecto esquizofrénico, que conserva quien tal enfermedad padece (véase la sentencia de esta Sala de 8 de febrero de 1990).

    Incluso en ocasiones esta sala, pese a haberse diagnosticado en el acusado la esquizofrenia paranoide, no ha apreciado circunstancia atenuante alguna, ni siquiera en su modalidad más leve, la del mencionado nº 6º del art. 21. Así, dos de las citadas sentencias, las de 20 de noviembre de 2000 (nº 1341) y la de 25 de septiembre de 2003. Esta última tiene en cuenta esta grave enfermedad psiquiátrica sólo a los efectos de individualización de la pena, esto es, para determinar su cuantía sin apreciar ni siquiera la mencionada atenuante analógica.

    Como vemos, hay que estar a las circunstancias del caso, para examinar el efecto concreto de la enfermedad psíquica, la que sea, en la mente y voluntad del sujeto cuando el hecho delictivo tiene lugar.

  2. En el caso presente no ofrece duda la realidad de esa esquizofrenia paranoide, porque así lo dijeron los peritos que declararon en el juicio oral y lo ha aceptado el tribunal de instancia, aunque, según tales peritos, sólo conocieron esta enfermedad en el acusado D. Alfonso por la documentación que éste aportó y por la medicación que tomaba, puesto que no tenía ningún síntoma.

    Así las cosas, la duda se plantearía aquí, no entre la eximente incompleta y la atenuante analógica, sino entre esta última y la posible irrelevancia conforme a esas dos últimas sentencias que acabamos de citar.

  3. En conclusión, hay que estimar que Alfonso, que desde luego no actuó bajo brote esquizofrénico alguno que pudiera justificar la aquí pretendida eximente incompleta, a lo sumo podría merecer la atenuante analógica que la sentencia recurrida le reconoció por haber actuado bajo los efectos del mencionado residuo patológico que en ningún caso habría de considerarse lo suficientemente intenso para merecer una atenuación en grado superior a la que apreció el tribunal de instancia.

    Hay que desestimar este otro motivo del recurso de D. Alfonso.

    Recurso de D. Millán.

CUARTO

1. De los cinco motivos de que se compone este recurso comenzamos examinando el último de todos, por referirse a cuestiones de hecho que son lógicamente previas a las de derecho, las demás planteadas en los otros cuatro motivos que sólo cuestionan la correcta aplicación de la norma jurídica.

En este motivo 5º, al amparo del art. 849.1º LECr, se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, fundándose en que no hubo prueba de que el recurrente tuviera intervención alguna en la comisión de los hechos por los que se le condenó, particularmente porque, se dice, "no se encontraba en España en el momento en que se cometieron los hechos".

  1. Esta última alegación ha de rechazarse, pues, como pone de relieve el Ministerio Fiscal, la razón de la condena de este señor se encuentra, no en que actuara en los hechos en las mismas fechas en que éstos se cometieron por D. Alfonso y sus no identificados acompañantes, sino en que fue él (D. Millán) quien elaboró un plan junto con el otro condenado para cuya ejecución posterior había realizado antes una labor de seguimiento a D. Blas para determinar el lugar exacto de su domicilio y su rutina diaria al ser una persona que por prescripción facultativa tenía que andar diariamente. Continúa el relato de hechos probados de la sentencia recurrida diciendo que estos dos ahora recurrentes contactaron con otras dos personas no identificadas, realizaron todos una simulación de cómo habrían de actuar en su momento y decidieron practicar el robo, abandonando previamente Millán del Águila el territorio español mediante un viaje a Curaçao acompañado de Dª Nuria que, como hemos dicho, era entonces su compañera sentimental y exmujer de D.Blas.

    Luego ocurrió el grave suceso de los días 24 ó 25 de marzo de 2002, en que sus ejecutores materiales se excedieron de lo planeado con D. Millán, razón por la cual a éste únicamente se le condena por el robo con violencia en las personas y no por la tentativa de homicidio.

    Como bien dice el informe del Ministerio Fiscal, la circunstancia de que fuera condenado como coautor o como inductor del apartado a) del art. 28 CP es irrelevante, porque:

    1. Se le acusó por un hecho concreto, la mencionada planificación conjunta, hecho por el que se condenó, lo que es conforme a las exigencias propias del principio acusatorio.

    2. No se produjo indefensión alguna para D. Millán, porque éste supo siempre perfectamente de qué se le acusada.

    3. Las penas del inductor y las del coautor son las mismas conforme a lo dispuesto en el citado art. 28.

  2. Con lo que acabamos de decir queda contestado el motivo 3º, en el cual, al amparo del art. 849.1º LECr, se aduce infracción de ley, concretamente del citado art. 28. Ciertamente no cabe condenarle como coautor porque no participó en los hechos en la ocasión en que éstos se produjeron. Fue condenado por la planificación del robo, como acabamos de decir, no por su ejecución material. Y en tal planificación aparece Millán en el relato de hechos probados como protagonista junto con Alfonso. Hubo una conspiración (art. 17.1 CP) que se convierte en inducción [art. 28 a)] cuando la ejecución de lo planificado efectivamente tiene lugar, como aquí realmente ocurrió. La inducción es un supuesto de complicidad psíquica que, por su intensidad, sirve para determinar la voluntad del autor o autores materiales en la ejecución del delito inducido. No olvidemos que en la mecánica de los hechos aparece D. Millán como primero en la ideación del robo, siendo éste quien conoce el dato del dinero que guardaba D. Blas por los contactos que entonces tenía, en cuanto compañero sentimental, con Dª Nuria, casada años atrás con este último y del que estaba bien informada a través de los contactos que ella mantenía con las hijas comunes, una de las cuales, África, declaró como testigo en el juicio oral.

  3. Ahora continuamos con el tema de la presunción de inocencia, respecto del cual, en primer lugar, hemos de remitirnos a lo dicho en el fundamento de derecho 2º de la presente resolución, de modo que sólo nos queda referirnos aquí a las particularidades de la prueba de cargo practicada con relación a la persona de D. Millán.

    En realidad, para condenar a este señor, la sentencia recurrida se ha valido de la misma prueba de cargo utilizada contra D. Alfonso, las declaraciones de la víctima y las de su exmujer, con la particularidad de que respecto de Millán la más importante es la testifical de ella, compañera de Millán, repetimos, de quien oyó manifestaciones que sirven para dejar clara esa participación de este último en la forma expuesta en los hechos probados, esto es, como planificador-inductor, que no ejecutor, del delito de robo.

    Dª Nuria es testigo de referencia, como bien dice la sentencia recurrida; pero en calidad diferente a la que es habitual en estos casos en que una persona refiere lo que ha oído a otra también testigo de los hechos, ordinariamente la víctima.

    Dijimos en nuestra sentencia 1188/2000 de 4 de julio, lo siguiente:

    "Conocida es la doctrina del TC (Ss. 217/89, 303/93, 79/94 y 261/94, entre otras) y la de esta Sala (Ss. 5.12.94, 22.3.95, 30.5.95, 23.9.97 y 24.2.2000, entre otras muchas), con relación a los testigos de referencia, con apoyo en los arts. 710 y 813 LECr, que podemos sintetizar en los siguientes puntos:

    1. Validez de esta clase de prueba en toda clase de procesos, salvo en los de injurias o calumnias vertidas de palabra, por prohibición expresa del citado art. 813;

    2. Prohibición de valorar como prueba de cargo estos testimonios de referencia cuando se puede recibir declaración al testigo directo, pues venimos reiterando con insistencia el carácter subsidiario de esta prueba que sólo cabe en casos de imposibilidad de acudir a quien directamente presenció los hechos para que él mismo pueda ser interrogado por las partes (art. 6.3 d, del Convenio de Roma de 1950 y 14.3 e, del Pacto de Nueva York de 1966). Cabe acudir al testigo de referencia, por ejemplo, caso de fallecimiento del directo, o por hallarse éste en paradero desconocido, o residiendo en el extranjero habiendo sido citado;

    3. Por lo dispuesto en el art. 710 LECr, que exige designar por su nombre y apellido o por las señas con que fuera conocida a la persona que hubiera comunicado la noticia, no cabe el testigo de referencia en relación a testigos anónimos o cuya identidad no se proporciona."

    Pero en el caso presente nos encontramos, sí, con una testigo de referencia; pero esta referencia no lo es con relación a otro testigo que no ha asistido al juicio oral, sino respecto de un acusado que sí acudió a tal juicio y fue interrogado como también luego lo fue la testigo de referencia. Y esto presenta la cuestión de modo totalmente diferente: ya no nos encontramos con el problema de si vale o no la prueba testifical de referencia como prueba de cargo, sino ante dos declaraciones, la del acusado y la del testigo, ambas practicadas a presencia del tribunal de instancia, de modo que éste tiene que confrontar una con otra, y con las demás pruebas practicadas, para otorgar su crédito a alguna de ellas, sin que, salvo caso de manifiesta irracionalidad, que aquí no existió, podamos nosotros en esta alzada sustituir el criterio que tuvo la audiencia provincial al resolver esta cuestión.

    En el caso actual la Audiencia Provincial no creyó la negativa del acusado al respecto, sino las manifestaciones que en el propio juicio oral hizo Dª Nuria que sirvieron de respaldo al relato de hechos probados en este punto en todo lo relativo a esa planificación conjunta, la marcha al extranjero de Millán con Nuria, la ejecución del hecho coincidiendo con tal ausencia de España, y las diversas conversaciones, en diferentes circunstancias entre tales dos, por las cuales ella conoció la mencionada preparación y la intervención en los hechos de dicho Millán, todo ello en la forma expuesta en la sentencia recurrida.

    Esta es la prueba de cargo principal contra el ahora recurrente. La otra prueba sólo sirve como corroboración, la declaración de la víctima, quien dijo que Millán no estuvo en el suceso de los robos y golpes recibidos; pero que fue él (Millán) el que le seguía todos sus pasos desde mucho tiempo antes, sin saber entonces el motivo de tal constante seguimiento, dándose cuenta después de que era para planear el ataque, que lo conocía porque era el compañero de su exmujer, sin que con él hubiera tenido relación alguna. Sobre estos seguimientos también declaró Nuria.

    Así pues, nos encontramos aquí con que esa labor de triple comprobación, antes referida, que ha de hacer esta sala cuando en casación se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, también nos ofrece un resultado positivo con referencia al otro acusado D. Millán:

    1. Hemos comprobado la existencia real de estas dos declaraciones, con el contenido referido, que pasó al relato de hechos probados, mediante el examen del acta del juicio oral (prueba existente).

    2. Asimismo es claro que, al haber sido practicadas tales pruebas en el acto del juicio, quedaron aportadas al proceso de forma legítima (prueba lícita).

    3. Y hemos de entender aquí en casación que no cabe, por su detallado contenido y su coherencia con los demás elementos probatorios, otra opción que considerar tales medios probatorios como razonablemente bastantes a la hora de justificar la condena (prueba suficiente).

    Rechazamos así el motivo 5º de este recurso, y también el 3º.

QUINTO

Pasamos ahora a examinar unidos los motivos 1º y 2º, ambos acogidos al nº 1º del art. 849 LECr. En el 1º se señala como norma infringida el art. 237 CP, en base a que en los hechos probados de la sentencia recurrida no constan los objetos que, en su caso, fueron sustraídos y su valoración: "Falta, se dice, el hecho de apropiación de un bien mueble por parte del autor", elemento desde luego esencial para el delito de robo conforme a la definición que nos ofrece el mencionado art. 237.

En el motivo 2º se alega, infracción del art. 15 CP, pues, para caso de que hubiera de entenderse que existió delito de robo, éste habría de considerarse no consumado, sino sólo en grado de tentativa; y ello en base a las mismas razones expuestas en el motivo 1º.

Han de desestimarse estos dos motivos:

  1. Porque, como bien dice el Ministerio Fiscal, en los hechos probados de la sentencia recurrida se habla de "saqueo de los dos domicilios" y el verbo saquear en la tercera de las acepciones que tiene según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua significa "apoderarse de todo o de la mayor parte de aquello que hay o se guarda en algún sitio". Saqueo significa siempre apropiación de objetos muebles. Por ello entendemos que con tal expresión aparece cumplido ese requisito objetivo: hubo apoderamiento de cosas muebles ajenas.

  2. Y no es obstáculo para condenar por delito de robo con violencia o intimidación en las personas del art. 242 la circunstancia de que no llegaran a determinarse los objetos concretos sustraídos ni en consecuencia su valor, ya que para la existencia de este tipo de delito es irrelevante el valor de tales objetos, pues la pena viene fijada sólo en consideración a la violencia o intimidación ejercitadas.

Conviene decir aquí que no es obstáculo para apreciar tal delito la circunstancia de que en alguno de los pisos robados quedaran a la vista algunas piezas de oro que no fueron sustraídas (parece que se trataba de determinadas joyas). Bien pudo ocurrir que, por las razones que fueran, a los ladrones no les interesó esta clase de objetos. A veces su tenencia posterior sirve para identificar al autor del delito.

Desestimamos estos motivos 1º y 2º.

SEXTO

Nos queda por tratar del motivo 4º, también amparado en el nº 1º del art. 849 LECr, con denuncia ahora de infracción del art. 116.1 CP.

Se dice que Millán no fue condenado por el delito de tentativa de homicidio y, sin embargo, se le condena al pago de las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados como consecuencia de las lesiones derivadas del delito por cuya comisión se consideró sólo autor a D. Alfonso.

Ha de estimarse este motivo que ha merecido el apoyo del Ministerio Fiscal. La indemnización que tiene su causa en los golpes recibidos por D. Blas, que le produjeron muy graves lesiones y estuvieron a punto de causarle la muerte, únicamente ha de pagarla quien fue condenado por tal delito de tentativa de homicidio, no quien, también acusado por tal delito, en definitiva resultó absuelto, ya que su condena efectivamente sólo se produjo con relación al delito de robo.

III.

FALLO

NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por D. Alfonso, contra la sentencia que le condenó por los delitos de robo y tentativa de homicidio, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga con fecha quince de junio de dos mil cuatro, imponiendo a dicho recurrente el pago de las costas de su recurso.

HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por D. Millán, por estimación de su motivo cuarto relativo a infracción de ley en materia de responsabilidad civil y, en consecuencia, anulamos la mencionada sentencia que le condenó por delito de robo, declarando de oficio las costas de este recurso.

Dada la situación de privación de libertad de dichos condenados, comuníquese por fax a la mencionada Audiencia Provincial el contenido del presente fallo. En su día se devolverá la causa con certificación de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García José Ramón Soriano Soriano Luis-Román Puerta Luis

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Septiembre de dos mil cinco.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 4 de Torremolinos con el núm. 4/02 y seguida ante la Seccion Primera de la Audiencia Provincial de Málaga que ha dictado sentencia condenatoria por delito de homicidio en grado de tentativa y robo con violencia contra D. Alfonso, del segundo delito contra D. Millán, y absolutoria respecto de D. Ángel Jesús y D. Jesús, sentencia que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, integrada por los anotados al margen, siendo ponente D. Joaquín Delgado García. Se tienen aquí por reproducidos todos los datos de dichos acusados que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida.

Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de hechos probados.

PRIMERO

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo que, por lo expuesto en el último de los fundamentos de derecho de la anterior sentencia de casación, hay que excluir de la condena contra D. Millán, la indemnización por las lesiones y secuelas sufridas por la víctima, quedando en vigor lo relativo a las indemnizaciones de 1.200 ¤ por los efectos sustraídos y otros 6.000 ¤ por los daños causados.

SEGUNDO

Los demás fundamentos de derecho de la anterior sentencia de casación.

Excluimos de la indemnización a la que se condena a D. Millán las cantidades de doce mil quinientos euros (12.500 ¤) por los días de curación de las lesiones y ciento cincuenta mil euros (150.000 ¤) por las secuelas.

Con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García José Ramón Soriano Soriano Luis-Román Puerta Luis

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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