STS, 17 de Enero de 2008

Con fecha 30 de noviembre de 2005, el Juzgado de lo Social nº 1 de San Sebastián, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda presentada por D. Braulio, contra SOCIEDAD ESTATAL DE CORREOS Y TELEGRAFOS, S.A., siendo parte el MINISTERIO FISCAL, debo declarar y declaro que la exclusión del trabajador demandante de las bolsas de contratación lesiona el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española y en consecuencia la demandada deberá cesar en su conducta vulneradora de dicho derecho fundamental reintegrando al trabajador en su posición a la bolsa de contratación y condenando a la empresa al pago de la indemnización por daños y perjuicios causados hasta el 30.11.05, en la cuantía de 693 euros.

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- El trabajador demandante D. Braulio, con DNI nº NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta de SOCIEDAD ESTATAL DE CORREOS Y TELÉGRAFOS, S.A., desde el 01.07.95 ininterrumpidamente para cubrir la plaza de Sustituto APT. La retribución computable a efectos del presente procedimiento es de 1.039,37 euros mensuales, con inclusión de la prorrata de pagas extras. 2º.- En fecha 04.01.05 se le comunicó que su contrato de trabajo quedaba extinguido, interponiendo el actor demanda por despido, que recayó en este mismo Juzgado de lo Social, autos 79/05, habiéndose dictado sentencia en fecha 29.03.05 que declaraba el despido improcedente y condena a ala empresa al pago de la indemnización de 14.584,88 euros o a la readmisión del actor, siendo confirmada por sentencia del TSJ del País Vasco de fecha 27.09.05 (rec. 1554/05). 3º.- El trabajador demandante está incluido en las listas de contratación o bolsa de trabajo, de la categoría de Sustitutos de A.P.T., en el número de orden 5 en los Puestos Base nº 11 y 12 de San Sebastián, y en el número 21 de la categoría de Sustitutos de O.P.T., en los Puestos Base nº 11 y 12 de San Sebastián. Las listas fueron elaboradas el 31.12.03, entrando en vigor el 01.03.04, y no han sido renovadas o sustituidas por otras. 4º.- En fecha 03.02.05 fue contratado para la sustitución de un trabajador en situación de IT, D. Juan Alberto, cesando en fecha 04.11.05 por incorporación del sustituido, y a partir de esta fecha se le ha dado de baja en las listas de contratación, dado que se ha introducido una incidencia que impide su contratación. 5º.- Desde que fue despedido se han realizado las siguientes contrataciones eventuales en San Sebastián de personas que estaban en la bolsa de trabajo, en posiciones posteriores al demandante: Luis Carlos, del 07.11.05 al 07.11.05, del 08.11.05 al 08.11.05, y del 09.11.05 al 11.11.05 (no consta en ninguna posición); Everardo, del 16.11.05 al 30.11.05 (consta en la posición nº 17). 6º.- El Acuerdo sobre el procedimiento y la normativa de contratación del personal laboral temporal en la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, S.A., publicado en el BOE de 28.05.04, establece en el apartado 5.3, como requisito para pertenecer a la bolsa de trabajo "no haber sido despedido ni indemnizado por despido en Correos y Telégrafos", señalándose asimismo en el apartado 3 que la vigencia del Acuerdo se iniciará "en la fecha que se determine por la Comisión Estatal de Contratación", lo cual no se ha acreditado que haya sucedido".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Braulio ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, la cual dictó sentencia con fecha 11 de abril de 2007, en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos de ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por el Abogado del Estado en nombre de la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de San Sebastián de 30 de noviembre de 2005, autos 797/05, sobre derechos fundamentales, en la que fue demandante don Braulio y demandada la Sociedad recurrente, debemos de REVOCAR la referida sentencia, con desestimación de la demanda y absolución de la demandada de los pedimentos contenidos en la misma. Se declara la devolución de la consignación y depósito efectuado por la recurrente, cantidades a las que se dará el destino legal que proceda".

Por el Letrado D. Carlos Trenor Dicenta, en nombre y representación de D. Braulio, mediante escrito de 16 de junio de 2006, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 24 de junio de 1998.

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar procedente el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 10 de enero de 2008, en el que tuvo lugar.

1.- El actor en las presentes actuaciones había prestado servicios para la entidad demandada «Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, S.A.» y en 04/01/05 se le comunicó su cese, interponiendo demanda que dio lugar a sentencia de 29/03/05 [autos 79/05, del Juzgado de lo Social nº Uno de San Sebastián ], por la que se declaró la improcedencia del despido y en cuya ejecución la empresa optó por la indemnización.

Tras haber agotado en 04/11/05 interinidad iniciada con anterioridad a la indicada sentencia, el trabajador ha sido dado de baja en la listas de contratación de la demandada, en aplicación de Acuerdo sobre contratación del personal laboral temporal [BOE de 28/05/04], que establece como requisito «no haber sido despedido ni indemnizado por despido en Correos y Telégrafos».

2. - Interpuesta demanda frente a la indicada baja en las listas de contratación, el Juzgado de lo Social nº Uno de San Sebastián [autos 797/05 ] declaró que la referida exclusión lesionaba el derecho a la tutela judicial efectiva y condenó a la empresa a cesar en su conducta vulneradora del derecho fundamental y al pago de una indemnización. Sentencia que fue revocada por la Sala de lo Social del TSJ País Vasco, en resolución de 11/04/06 [Suplicación nº 629/06], que desestimó la demanda formulada.

3. - El trabajador interpone recurso para la unificación de doctrina, señalando como contradictoria la STSJ Galicia 24/06/98 [Suplicación nº 2447/98] y denunciando la infracción del art. 24.1 CE y doctrina jurisprudencial relativa al principio de indemnidad.

4. - Se cumple el requisito de contradicción que para la viabilidad del RCUD exige el art. 217 LPL, porque entre las resoluciones contrastadas concurre sustancial identidad de hechos y pretensiones, siendo así que: a) en uno y otro caso se trata de trabajadores contratados en régimen de temporalidad por «Correos y Telégrafos»; b) también en ambos casos los trabajadores fueron excluidos de las listas de contratación, por haber obtenido sentencia favorable tras haber sido cesados; y c) resulta intrascendente que el supuesto de la sentencia recurrida la exclusión estuviese amparada en Acuerdo colectivo y que en el caso de la referencial fuese la propia entidad demandada la que considerase que la reclamación judicial implicaba una «autoexclusión» de las listas de espera, pues en ambos casos se trata de dilucidar la misma cuestión: la posible validez de que la reclamación en vía judicial exitosa frente al cese pueda comportar el efecto de determinar la baja en la lista de contratación. Y a la par, las sentencias contrastadas han llegado a solución diversa, al entender la recurrida que la exclusión es ajustada a Derecho y sostener la decisión referencial que la citada consecuencia es contraria al art. 24.1 CE.

5. - La cuestión ha sido tratada en sentencias de 20/10/07 [-rcud 4746/05-], 30/10/07 [-rcud 4295/05-], 31/10/07 [-rcud 1214/06-] y 06/11/07 [-rcud 3876/05 -], cuyo criterio es favorable a la tesis recurrente y lo reproducimos a continuación.

1.- El art. 5.3 del Anexo III del Acuerdo de desarrollo del I Convenio Colectivo de la demandada sociedad estatal «Correos y Telégrafos» señala la exigencia -para forma parte de la Bolsa de Empleo- de «no haber sido despedido ni indemnizado» y que es motivo para decaer de la bolsa, el «haber sido despedido o indemnizado». Pero la STS 09/03/07 [-rco 108/05-], que revocó parcialmente la SAN 22/02/05 [sentencia nº 20/05 ], declaró que tal previsión no era contraria a la garantía de indemnidad [art. 24.1 CE ], porque la misma «debe hacerse efectiva en el procedimiento en el que se acordó la extinción contractual y no es posible ampararse en ella cuando ya no existe pleito pendiente y se ha finiquitado la relación laboral, porque, como se deriva de la sentencia el Tribunal Constitucional nº 177/05, de 4 de julio, no puede hablarse de represalia por motivos laborales o por un proceso pendiente, cuando la relación laboral se ha extinguido y el proceso ha terminado por resolución firme». Pero de todas maneras afirmó nuestra precitada sentencia que la referida exigencia sí se opone al principio de no discriminación [art. 14 CE ], porque -STS 23/06/97 -rco 1706/96 - «obtenida sentencia declarando improcedente el despido del trabajador y efectuada la opción por el empleador a favor de la indemnización, una vez abonada, el contrato queda definitivamente resuelto a todos los efectos. Pero el trabajador no queda, ni puede quedar, incapacitado para volver a ser contratado por el mismo empleador». De esta forma -se dijo por la Sala, en el indicado conflicto colectivo- que el «trabajador indemnizado cuando haya nueva oferta de empleo puede concurrir en condiciones de igualdad con otros para cubrirla, máxime teniendo en cuenta que el cobro de la indemnización revela que la rescisión contractual se produjo por causa imputable a la empresa, quien nada habría pagado de ser procedente el cese», por lo que se declara «el derecho de los trabajadores de la empresa demandada que hayan visto rescindido su contrato con el percibo de una indemnización, sea en proceso por despido, sea en acto de conciliación previo al proceso, a no ser excluidos de la Bolsa de Empleo de la demandada por tal causa».

2. - En el presente supuesto se plantea un concreta aplicación de aquel Acuerdo, por cuanto que habiendo sido cesado el trabajador en 04/01/05 y habiendo obtenido sentencia favorable en 29/03/05 [por la que se declaró la improcedencia del despido y en cuya ejecución la empresa optó por la indemnización], el accionante fue dado de baja en la listas de contratación de la demandada. Y la doctrina a mantener es -por aplicación del efecto positivo de la cosa juzgada: art. 158.3 LPL - la ya sostenida en nuestra resolución sobre conflicto colectivo, tal como hemos manifestado -Sala General- en SSTS de 29/10/07 [-rcud 4746/05-], 30/10/07 [-rcud 3503/06-], 30/10/07 [-rcud 4295/05-], 31/10/07 [-rcud 1214/06-] y 06/11/07 [-rcud 3876/05-], en las que -matizando la precitada decisión de conflicto colectivo- se ha argumentado: a) que la decisión de excluir de las listas de contratación no puede ampararse en el Acuerdo de 23/02/04, declarado nulo por contrario al principio de igualdad en la STS 09/03/07 [rco 108/05], que complementa la SAN 22/02/05 [sentencia nº 20/05 ] y por cuya virtud -de ambas- «todos los trabajadores despedidos o respecto de los que la empresa tomó la decisión de prescindir de sus servicios, cualquiera que fuera su causa y la decisión final derivada de la misma, salvo el de los trabajadores con despido declarado procedente (cuya situación no estaba comprendida dentro del proceso), tenían derecho a ser reintegrados en las Bolsas de Empleo», incluidos los despedidos e indemnizados por despido improcedente o aquellos respecto de los que se declaró que la extinción era acorde a derecho por tratarse de trabajadores temporales; b) que ha de calificarse de contrario a la tutela judicial y a la garantía de indemnidad la exclusión de las listas de contratación por el sólo hecho de haber sido indemnizado por la extinción del contrato; c) que si bien la STS 09/03/07 [rco 108/05 ] declaró injustificado y contrario al art. 14 CE el Acuerdo de excluir de la Bolsa de Empleo a quienes hubiesen visto extinguido su contrato de forma indemnizada [sea en proceso por despido o en acto preparatorio del mismo], lo cierto es que el efecto positivo de la cosa juzgada radica en la decisión de la sentencia y no en sus razonamientos jurídicos [SSTS -1ª- 17/07/87; 20/05/93 ; y 10/04/94], siendo contrario al efecto normativo de las resoluciones dictadas en procesos de conflicto colectivo el que éxito de la pretensión dependiera de la concreta infracción que se aduzca [art. 14 o art. 24 CE ], pues lo decisivo a estos efectos es que nuestra precitada sentencia de 09/03/07 establece en su fallo que la regla prevista en el art. 5.3 del tan citado Acuerdo es contraria al Ordenamiento jurídico y por ello inaplicable; d) que tampoco puede sustentarse la decisión empresarial en la libertad de contratación del empresario en cuanto manifestación de la libertad de empresa [art. 38 CE ], pues lo que está en juego no es la libertad de contratación, sino la introducción de un criterio de selección que vulnera un derecho fundamental; y e) que frente a tal conclusión no es obstáculo que el trabajador hubiese percibido indemnización por su previo despido improcedente, porque «la indemnización por despido cubre... la pérdida de un empleo, pero no está en función del tiempo en que vaya a mantenerse esa pérdida... de forma que la indemnización... es compatible con un nuevo empleo y éste... podría encontrase en la nueva empresa».

1.- Abundando en la justificación de nuestro novedoso planteamiento respecto de la «garantía de indemnidad», hemos de resaltar que para la doctrina constitucional, el «derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface, pues, mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza [...] En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos» (SSTC 14/1993, de 18/Enero; 54/1995, de 24/Febrero, FJ 3; 197/1998, de 13/Octubre, FJ 4; 140/1999, de 22/Julio, FJ 4; 101/2000, de 10/Abril, FJ 2; 196/2000, de 24/Julio; 199/2000, de 24/Julio, FJ 4; 198/2001, de 4/Octubre, FJ 3; 55/2004, de 19/Abril, FJ 2; 87/2004/de 10/Mayo, F.2; 5/03, de 20/Enero FJ 7; 38/2005, de 28/Febrero, FJ 3; 144/2005, de 6/Junio, F.3; 171/2005, de 20/Junio, FJ 3; 16/2006, de 19/Enero; 44/2006, de 13/Febrero; 65/2006, de 27/Febrero; 120/2006, de 24/Abril; 138/2006, de 8/Mayo, FJ 5. Y en el mismo sentido, la STS 06/10/05 -rec. 2736/04 -).

De ello «se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental» [tutela judicial], ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [art. 4.2 apartado g ET ] (SSTC 5/2003, de 20/Enero FJ 7; 38/2005, de 28/Febrero, FJ 3; 177/2005, de 20/Junio, FJ 3; 120/2006, de 24/Abril, FJ 2; y 138/2006, de 8/Mayo, FJ 5 ).

2. - Asimismo se impone aclarar que tampoco es preciso que la medida represaliante tenga lugar durante la vigencia del contrato, sino que la garantía de indemnidad incluso alcanza a los supuestos en que la ilegítima decisión empresarial se materializa en la falta de contratación posterior al ejercicio de las acciones judiciales.

Al efecto se indica por la doctrina constitucional que cuando la «conducta prohibida ha tenido como consecuencia el crear un obstáculo definitivo al acceso al empleo de la trabajadora afectada, sus efectos pueden ser equiparados a los de aquellas medidas que, en el ordenamiento laboral, impiden la continuidad del vínculo laboral por decisión unilateral del empresario, esto es, a los del despido fundado en la vulneración de un derecho fundamental (SSTC 166/1988; 29/2002, de 11/Febrero, FJ 7; y 87/2004, de 10/Mayo, FJ 2 ). Y si ello es así en el ámbito de decisiones que inicialmente pueden aparecer como amparadas en la libertad de contratación del empresario, dada "la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo" (STC 90/1997, de 6/Mayo, FJ 5 ), de manera que el ejercicio de las facultades del empleador no pueda servir en ningún caso a la producción de resultados inconstitucionales, lesivos de los derechos fundamentales del trabajador (STC 66/2002, de 21/Marzo, FJ 8 ), ello resulta aún más evidente cuando la discriminación en el acceso al empleo se produce en el marco de un procedimiento de selección formalizado y sometido a los criterios de valoración de méritos contenidos en unas bases previamente adoptadas, como corresponde a la necesidad de garantizar la objetividad por la que debe regirse la decisión de la Administración pública contratante, con pleno sometimiento a los principios de mérito y capacidad, y de excluir toda arbitrariedad en la adjudicación de las plazas convocadas» (STC 87/2004, de 10/Mayo, FJ 2 ).

De lo anteriormente razonado se colige que la doctrina ajustada a Derecho es la mantenida en la decisión de contraste y que conforme a ella ha de ser resuelto el debate planteado en Suplicación (art. 226.2 LPL ), confirmando la decisión de instancia.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.