STS 804/2005, 25 de Octubre de 2005

Ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de León, la entidad "CONSTRUCCIONES ESTEBAN FERNANDEZ E HIJOS S.A." promovió demanda de juicio declarativo de menor cuantía contra la entidad mercantil "BURBA, S.A." sobre reclamación de cantidad en la que, tras alegar los hechos y fundamentos que tuvo por conveniente, terminó suplicando se dictase sentencia con los siguientes pronunciamientos: "Se condene a la entidad mercantil "BURBA, S.A." a pagar a la entidad "Construcciones Esteban Fernández e Hijos, S.A." la cantidad de 19.706.712 ptas. por la suma de los conceptos establecidos en el hecho 7º de esta demanda, más los intereses legales desde la fecha del emplazamiento hasta el cobro por parte de mi mandante, más los impuestos que correspondan e imponiendo expresamente a la demandada las costas de este procedimiento."

Admitida a trámite la demanda y comparecida la demandada, su defensa y representación legal la contestó, oponiéndose a la misma, formuló reconvención, en base a los hechos y fundamentos jurídicos que tuvo por conveniente, y terminó suplicando se dictase sentencia por la que "estimando la excepción invocada del art. 553.8º de la Ley adjetiva Civil, y en su defecto se desestime íntegramente la demanda interpuesta por CONSTRUCCIONES ESTEBAN FERNANDEZ E HIJOS, S.A., se acoja la Reconvención formulada, y se condene al demandante reconvenido a abonar a nuestra patrocinada, hoy demandada, la cantidad que se fije en ejecución de sentencia una vez tasados los daños y perjuicios ocasionados a mi mandante más los intereses legales correspondientes, todo ello con expresa imposición de costas tanto de la demanda como de la Reconvención al demandante-reconvenido, con todo lo restante que resulte procedente."

Conferido traslado a la actora de la demanda reconvencional formulada, ésta lo evacuó alegando como hechos y fundamentos de derecho los que estimó de aplicación al caso, y terminó suplicando se dictase sentencia por la que "se desestime la misma, absolviendo de sus pretensiones a mi representado, todo ello con imposición de costas a la demandante reconviniente".

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 9 de enero de 1997, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Que estimando la excepción de sometimiento de la cuestión litigiosa a arbitraje, debo desestimar y desestimo, sin conocer el fondo del asunto litigioso, la demanda presentada por la Procuradora, Sra. Fernández Rivera, en nombre y representación de Construcciones Esteban Fernández e Hijos S.A. contra la entidad mercantil Burba S.A., absolviendo a ésta de las pretensiones ejercitadas en la demanda. Igualmente y por el mismo motivo, debe desestimar y desestimo la demanda reconvencional formulada por el Procurador Sr. Alvarez Cantón en nombre y representación de la entidad mercantil Burba S.A. contra Construcciones Esteban Fernández e Hijos S.A., absolviendo a ésta de las pretensiones ejercitadas en la demanda. Las costas se satisfarán conforme establece el Fundamento Jurídico tercero."

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y, sustanciada la alzada, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de León dictó sentencia en fecha 8 de marzo de 1999, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad "Construcciones Esteban Fernández e Hijos S.A." contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Juez de 1ª Instancia nº 6 (sic) de León en autos de Juicio de Menor Cuantía de los que este rollo dimana, y con revocación de aquélla, debemos estimar y estimamos en parte la demanda formulada por aquélla contra la entidad Burba S.A. y, en su consecuencia, condenamos a esta última a abonar a la actora la suma de 7.440.943 ptas., por aumentos de obra más el 13% de la misma por gastos generales y el 4% de beneficio industrial y la suma de 9.240.000 ptas., correspondientes al 50% de las retenciones practicadas, más el interés legal de dichas cantidades devengado desde la fecha de interposición de la demanda; que asimismo y estimando el recurso interpuesto por Burba S.A., debemos declarar y declaramos sin efecto la imposición de costas que se le hace en dicha sentencia; no ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en ambas instancias."

Por el Procurador de los Tribunales, D. Rafael Sánchez-Izquierdo Nieto, en nombre y representación de "BURBA, S.A.", se formalizó recurso de casación que fundó en los siguientes motivos: Primero.- Al amparo del art. 1692.1º LEC., por exceso en el ejercicio de la jurisdicción, toda vez que no fue estimada la excepción de Sumisión a Arbitraje que fue planteada con carácter previo al contestar la demanda, e infracción por no aplicación, de los arts. 533.8, 540 y ss. y 687 LEC., en relación con el art. 11 de la Ley de Arbitraje de Derecho Privado de 5-12-1988 y el art. 24 C.E. Segundo.- Al amparo del art. 1692,4º LEC., por infracción de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate, habiendo resultado infringida la jurisprudencia sentada en las sentencias citadas en el motivo.

Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido para impugnación, la representación de la parte recurrida, presentó escrito con oposición al mismo.

No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 11 de octubre y hora de las 10,30, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. RAFAEL RUIZ DE LA CUESTA CASCAJARES

A) La SENTENCIA, dictada en APELACION por la ILTMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE LEON, "Sección 2ª", de fecha 8 de marzo de 1999, en los presentes autos de Juicio declarativo de Menor Cuantía nº 6/97, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE LEON NUM. TRES (3), en virtud de demanda planteada por "CONSTRUCCIONES ESTEBAN FERNANDEZ E HIJOS, S.A.", frente a la Compañía Mercantil, "BURBA, S.A.", contiene, en cuanto al planteamiento de la litis y la declaración de HECHOS PROBADOS, lo siguiente:

1. - F.J. 1º: «La parte demandante en esta litis ..., disconforme con el pronunciamiento de la Sentencia de instancia, que, sin entrar en el fondo del pleito, desestima la demanda deducida por la misma, al acoger la excepción procesal de sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje, esgrimida en su escrito de contestación por la demandada, ..., dejando por tanto imprejuzgada la acción de reclamación ejercitada en aquélla, comparece en esta alzada interesando el dictado de una nueva sentencia que, dejando sin efecto dicho pronunciamiento (hecho) en la instancia, estime íntegramente la demanda, en los términos interesados en el suplico de la misma»

2. - En la primera parte del F. 2º, se dice: «Concretando en tales términos la cuestión debatida en esta alzada, se hace necesario realizar una previa síntesis de sus antecedentes, y así aparece como, por la parte actora, ..., se ejercita acción frente también a la mercantil ..., en reclamación de 19.706.712 ptas., derivada del cumplimiento de los contratos de arrendamiento de obra firmados los días 13 de abril y 15 de agosto de 1994, respectivamente, y por los conceptos que en el cuerpo de la demanda se expresan; la referida demandada, .... articula oposición y formula reconvención, al tiempo que, al amparo del art. 533, alega la falta de jurisdicción y competencia del Tribunal al que va dirigida la demanda, y en ello en base a la cláusula contractual existente en los referidos contratos, que literalmente recoge: «para cualquier divergencia que pueda plantearse sobre la interpretación del presente contrato, ambas partes se someten al ARBITRAJE DE EQUIDAD previsto en la Ley de Arbitraje de Derecho Privado según la legislación vigente; el Laudo será dictado por 3 árbitros elegidos, uno por cada parte aquí interviniente y el tercero de común acuerdo, y de no producirse éste, por insaculación de entre 6 nombres propuestos, 3 por cada parte; la insaculación y designación se efectuará en un plazo máximo de 5 días, señalándose un plazo para la emisión del Laudo, que en ningún caso podrá exceder de 15 días contados desde la aceptación de los árbitros" ...»

3. - F.J. 3º, en lo importante, por lo discutido, en cuanto al fondo del asunto: «En la demanda interpuesta por ... contra la entidad ..., se reclama por aquélla la suma de 9.672.943 ptas., en concepto de trabajos efectuados fuera de presupuesto y no satisfechos por la parte demandada, y de la que 8.229.012 ptas. corresponderían propiamente al importe de los trabajos, 1.069.771 ptas., al 13% de Gastos Generales, y 329.160 ptas., al 4% de Beneficio Industrial... La demandada, en su escrito de contestación, muestra conformidad con las partidas cuyo importe se le reclama en este procedimiento reservadas (bajo determinados números, que se expresan a continuación) y se opone expresamente a las relacionadas bajo los números ... (que también se dicen a seguido).

4. - En el F.J. 4º, se decide sobre las " 'obras no pactadas' en los contratos, y (ello sólo en cuanto a) las que la demandada muestra disconformidad, por no haber prestado su consentimiento a las mismas, únicas a las que, como ya se tiene dicho, se contrae la cuestión debatida".

5. - El F.J. 5º, trata de la reclamación de demanda, de 9.240.000 ptas. correspondientes al "50% de las retenciones practicadas conforme a lo pactado en la estipulación 15ª, punto 2, de los contratos de ejecución de obra" concertados por las partes.

6. - El F.J. 6º se refiere a la reclamación de 838.774 ptas., "por los gastos bancarios de negociación de efectos, más el IVA correspondiente".

7. - El 7º, a la "reclamación de intereses".

8. - Y el 8º, al recurso de la demandada-reconviniente, que se contrae exclusivamente "a impugnar la imposición que en la sentencia recurrida se le hace de las Costas de primera instancia correspondientes a su demanda reconvencional".

2. La referida Sentencia estima el Recurso de la parte actora, revoca la del Juzgado, y condena a la demandada a pagar a la demandante la cantidad de 7.440.943 ptas. por "aumentos de obra", más el 13% de la misma por "Gastos Generales" y el 4% de Beneficio Industrial, y la de 9.240.000 ptas., correspondiente al 50% de las retenciones practicadas, y el interés legal de tales cantidades desde la presentación de la demanda; asimismo estima el Recurso de la demandada-reconviniente, y declara sin efecto la imposición de Costas a la misma, respecto a las de la primera instancia. Sin declaración expresa sobre las Costas, en ninguna de las instancias.

3. La parte demandada, interpone Recurso de CASACION, ante esta Sala, frente a la anterior Sentencia, en petición de que, con estimación del mismo, se anule y case la misma, y se dicte otra, por la que se acoja la excepción de falta de Jurisdicción, en su día alegada, con sometimiento de todas las cuestiones planteadas por las partes, o que se planteen en lo sucesivo, y en relación con los contratos de autos, a arbitraje de equidad, y con imposición de todas las Costas, incluidas las del Recurso, a la otra parte, y al efecto propone 2 motivos, dirigidos casacionalmente, el 1º, por la vía del nº 1º del art. 1692 LEC. (exceso en el ejercicio de la Jurisdicción), y el 2º por el nº 4º del mismo (infracción de la jurisprudencia aplicable para resolver los puntos objeto del debate), los que articula de la siguiente manera: el 1º, por infracción del art. 1º ap. 1º de la Ley de Arbitraje, pues las partes habían sometido las cuestiones a resolver entre éllas, voluntariamente, a dicha Ley, lo que excluía el conocimiento de los Jueces, y ello también de acuerdo con el art. 11-2 de la misma, 533-8, 540 y sigs. y 687 LEC. y 24 C.E., ya que la recurrente no se había sometido en la causa a los Tribunales ordinarios, pues si había contestado a la demanda y planteado reconvención, lo había sido subsidiariamente, tras oponer la excepción dicha, a la que no se había opuesto la otra parte o hecho manifestación alguna la misma, al contestar a la reconvención; la contraparte, no obstante, en la comparecencia previa dijo que no cabía el sometimiento arbitral, por no ser necesario; y el 2º, por infracción de la jurisprudencia de esta Sala, citando al efecto, las SS. de 18-IV-98, 16-III-96 y 19-X-92, aparte de diversa jurisprudencia menor, de Audiencias Provinciales, que asimismo citaba, y ello en el mismo sentido que el motivo anterior.

Como se acaba de decir, los dos únicos motivos del presente Recurso se ciñen expresamente al tema de la excepción planteada en la contestación a la demanda, en el recurso como parte recurrente, de "exceso en el ejercicio de la jurisdicción" para el caso de que los Tribunales ordinarios llegaran a conocer del tema de fondo (art. 1692-1 LEC.), y en su momento, de "falta de Jurisdicción" (arts. 533-1º LEC. y 1º-1 LADP., de 5 de diciembre de 1988, aplicable al caso), por lo que el presente Recurso se limitará a resolver sobre la excepción, sin entrar en ningún caso a conocer del fondo del asunto, el que, no obstante, ha sido resuelto en la instancia, tras la desestimación por la Audiencia (en contra de lo decidido por el Juzgado) de la excepción. La diversificación del tema, por la parte recurrente, en dos motivos, no debe dar lugar a un conocimiento por separado de los mismos, pues que ambos tienen un único y mismo objeto: el del examen del valor del sometimiento de las partes, en el contrato, que les ligó jurídicamente, y que hoy les enfrenta, produciéndose el actual debate,en cuanto a la aplicación de la Ley de Arbitraje de Derecho Privado, o sea, para poder ser resuelto el mismo por árbitros, en Arbitraje de equidad, debiendo resolverse, como cuestión previa, u óbice a tal cumplimiento, el punto relativo a si la contestación a la demanda y el planteamiento de la reconvención, por el demandado, una vez comparecido, y aún hecho por el mismo el planteamiento previo de la excepción dicha, y con la manifestación de que aquéllas pretensiones procesales son subsidiarias de ésta, suponen, o no, un sometimiento voluntario a la Jurisdicción de los Tribunales, excluyente del Arbitraje.

La excepción procesal dilatoria planteada, de "falta de jurisdicción" (art. 533-1º LEC.), por "sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje" (art. 533-8º LEC., incorporada en dicho precepto por la Disp. adicional 3º de la Ley 36/1988, reguladora del Arbitraje -introducida también por dicha Disposición Adicional, ap. 2º, en el nº 10 del art. 1464 LEC., para el Juicio Ejecutivo-), queda, a su vez, regulada, en su aplicación temporal al caso aquí contemplado, por la entonces vigente, y citada, Ley de Arbitraje, 36/1988, de 5 de diciembre, en sus arts. 1º, que establece la regla general de sometimiento al mismo ("mediante el arbitraje, las personas naturales o jurídicas pueden someter, previo convenio, a la decisión de uno o varios árbitros las cuestiones litigiosas, surgidas o que puedan surgir, en materias de su libre disposición conforme a derecho") y 11-1, sobre exclusión, mediante él, si al efecto se invoca, de la decisión del asunto a la Autoridad Judicial ("el convenio arbitral obliga a las partes a estar y pasar por lo estipulado e impedirá a los Jueces y Tribunales conocer de las cuestiones litigiosas sometidas a arbitraje, siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante la oportuna excepción") y 2, sobre la posible renuncia, directa o tácita a la misma ("las partes podrán renunciar por convenio al arbitraje pactado, quedando expedita la vía judicial; en tal caso, se entenderá que renuncian cuando, interpuesta demanda por cualquiera de éllas, el demandando o demandados realicen, después de personados en el juicio, cualquier actividad procesal que no sea la de proponer en forma la oportuna excepción"). Esta última exclusión, es similar, con las diversas implicaciones de la misma en los respectivos institutos procesales que las regulan, a la establecida, en relación con el sometimiento de las partes a la competencia de un determinado Tribunal (art. 75 LEC.), en relación con el art. 58 de la misma Ley Procesal, que establece que la "sumisión tácita" a dicha competencia (art. 56) se entenderá, cuando "el demandado (la realizare por) el hecho de hacer, después de personado en el juicio, cualquier gestión que no sea la de proponer en forma la declinatoria". En resumen, el convenio arbitral voluntario es preciso para excluir la intervención de Jueces y Tribunales en la decisión de la cuestión litigiosa, pero aún existiendo el mismo, e iniciada la controversia judicial por una de las partes que lo acordaron, quedará excluido el mismo, si el demandado, una vez personado en el juicio, no invocare en forma la oportuna excepción, entendiéndose que se produce también, por éste, un sometimiento tácito, renunciando por lo tanto al arbitraje, "cuando realice, después de personado en el juicio, cualquier actividad procesal que no sea la de proponer en forma la oportuna excepción". Sobre esta última proposición se plantea el debate en el Recurso, siendo los hechos a debatir, en cuanto a la posible aplicación de la misma, los siguientes: a) el convenio arbitral se da expresamente, y con claridad, en el contrato de ejecución de obra firmado por las partes, en la estipulación 21ª del mismo, en sus documentos que lo regulan; b) no obstante lo anterior, el demandante, constructor, planteó demanda judicial frente al demandado, dueño de la obra (arts. 1588 y sigs. C.c.), para la liquidación de la deuda derivada de la misma, en relación a las partidas que se han expuesto en el F.J. 1º de esta Resolución; c) la parte demandada, en un mismo escrito, y tras ser emplazada, compareció en forma en el juicio, alegando principalmente la excepción de sometimiento de la cuestión a arbitraje, y subsidiariamente y "ad cautelam", contestó a la demanda y planteó reconvención, por entender que era ese el único momento hábil para hacerlo, para el caso de que no se diera lugar a la excepción; d) en la comparecencia previa del Juicio de menor cuantía, no se planteó la cuestión, por no ser la misma objeto de aquélla, pero la parte sí volvió a insistir en élla en su escrito de conclusiones. No obstante todo lo anterior, hubo proposición y práctica de prueba en el proceso, a instancia de ambas partes, y con élla se trajeron a debate todos los puntos suscitados por las partes, con absoluta contradicción, y sin que pueda suscitarse la posible indefensión, respecto al tema de fondo, de ninguna de tales partes, y, si bien la Sentencia del Juzgado no entró a solucionar el tema de fondo referido, pues acogió la excepción, produciéndose una absolución en la instancia de la demandada, la Audiencia rechazó tal excepción y resolvió totalmente la cuestión de fondo, sin que en esa instancia la demandada, al ser apelada en lo principal, suscitara nuevamente el tal tema, por haber sido ya acogido, y su recurso lo planteó sólo para un aspecto accesorio de la Sentencia del Juzgado (la expresa imposición de las Costas de primer grado que en élla se le hacía); y en el actual Recurso, una vez rechazada la excepción, se replantea ésta en toda su dureza (legal y jurisprudencialmente), no haciéndose la menor mención, en sus motivos, a la cuestión de fondo, ya juzgada en su totalidad, como se ha dicho, por lo que, con tal limitación, de no acogerse los dos motivos propuestos, en la dirección dicha, no se podría ya entrar en ese fondo, que habría quedado firme en su decisión.

Respecto a la jurisprudencia recaída, en relación a la aplicación de la excepción de arbitraje, y sobre lo que se entiende como exclusión de la misma, por el sometimiento tácito a la Jurisdicción, y correspondiente aquélla al periodo que va desde la entrada en vigor de la Ley de Arbitraje que se cita (que es la aplicable al caso), hasta el año 1997, inclusive, que es la citada por el recurrente en su Recurso (motivo 2º, complementario del 1º), y por el recurrido en su impugnación (a dicho motivo), son de destacar, por su orden cronológico, las de 19-X-92, 18-II-93, 1- III y 16-III-93 y 29-IX-97. Carecen de interés, de entre éllas, las de 19-X-92 (pues la excepción no se planteó en la contestación a la demanda, como cuestión inicial, sino en la comparecencia previa, aún habiéndose dictado el laudo arbitral e impugnado el mismo, dato que se desconoció, por no ser participado, en primera instancia), 18-II-93 (que trata de la sumisión a un Tribunal Arbitral de Moscú -la Comisión de Arbitraje Marítimo de la Cámara de Comercio y Navegación-, conforme al Convenio Europeo sobre arbitraje comercial internacional, firmado en Ginebra el 21 de abril de 1961, por entenderlo la Sentencia no válido en España) y la de 1-III-96 (pues se considera, en el caso, que hubo actividad procesal previa a la del planteamiento de la excepción, dado que, antes de hacerse alusión a élla, se planteó por la parte una "cuestión previa" y las excepciones de "faltas de legitimación" de las partes). Sólo son, pues, dignas de resaltar, por sus recientes fechas, la de 16- III-96, según la que la excepción "debió alegarse con carácter exclusivo y preclusivo en la contestación" (a la demanda, y se había hecho en la comparecencia del Juicio de Menor Cuantía); y la de 29-IX-97, que deniega, como las precedentes, la repetida excepción, por sumisión tácita a los Tribunales, ya que, según dice, la demandada, "una vez personada en el proceso, en vez de limitarse a oponer única y exclusivamente la excepción de sumisión a arbitraje, contestó a la demandada en cuanto al fondo de la misma, oponiéndose a élla mediante las alegaciones que tuvo por conveniente, y propuso y practicó pruebas en cuanto a dicho fondo litigioso, por lo que, conforme al precepto imperativo del antes transcrito párr. 2º del repetido art. 11 L.A., ha de entenderse necesaria e ineludiblemente que renunció al convenio arbitral, según ya tiene declarado esta Sala en S. de 16-III-96".

No obstante lo anterior, la más reciente jurisprudencia es clara en el sentido de que, en el Juicio de Menor cuantía (a diferencia del de Mayor Cuantía, que prevé trámites precedentes a la contestación a la demanda, para la propuesta y decisión de este tipo de excepciones), no existen trámites, para el caso del planteamiento único de la excepción, para la contestación a la demanda, y en su caso, para la articulación de una posible reconvención, ambas en cuanto al fondo del asunto, por lo que, la interpretación del art. 11-2 L.A. debe de ser acorde con esta realidad, y por ello no existe sumisión tácita a los Tribunales, aún contestando y reconviniendo, si en el mismo escrito se plantea previamente la excepción, y se articulan "ad cautelam", como aquí se ha hecho, las otras peticiones de fondo, pues, no aceptar esto sería mermar los derechos de la parte, concertados con la contraria, causándole indefensión (art. 24-1 C.E.), no produciéndose, respecto al mismo, la tutela judicial efectiva (S.S. de esta Sala, de 18-IV-98, 1-VI y 11-XII-99, 15-XII-00, 14-VI y 8-XI-01, 18-III, 23-V y 20-VI-02, 6-II y 3 y 26-VII-03, 11-V y 15-IX-04, siendo las más recientes, las de 31-III y 7 y 18-VII-05).

Al estimarse el Recurso y casarse la Sentencia, debe de confirmarse la del Juzgado de 1ª Instancia, que está jurídicamente bien construida, no procediendo la condena en las Costas, respecto a las derivadas del presente Recurso, debiendo satisfacer cada parte las suyas propias (art. 1715-2 LEC.), sin que proceda hacer declaración expresa sobre las de la Apelación (art. 710-2º LEC.), pues en cuanto a las de la primera instancia se mantiene la declaración que sobre éllas se realiza en la Sentencia del Juzgado, con la alteración que sobre éllas se realiza en la de la Audiencia, no objeto del actual Recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y de general y pertinente aplicación al caso.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español