STS, 14 de Mayo de 2008

Ponente:JOSE MANUEL LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA
Número de Recurso:1383/2007
Procedimiento:SOCIAL
Fecha de Resolución:14 de Mayo de 2008
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
RESUMEN

EXCEDENCIA VOLUNTARIA. Es válida la cláusula que condiciona el reingreso a que no se haya trabajado en empresa de la competencia durante la excedencia. Falta de contradicción. Porque se trata de Convenios Colectivos y de sectores de actividad diferentes. Además en un caso se trabaja de camarero. En primera instancia se estima desestima demanda. Se estima suplicación. Se desestima casación para unificación de doctrina.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Mayo de dos mil ocho.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Procuradora Doña Paloma Ortiz-Cañavate Levenfeld en nombre y representación de RIUSA II S.A. contra la sentencia dictada el 26 de mayo de 2006 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede en Las Palmas de Gran Canaria, en recurso de suplicación nº 1748/05, interpuesto contra la sentencia de fecha 18 de julio de 2005, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Arrecife con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura), en autos núm. 444/05, seguidos a instancias de DON Leonardo contra RIUSA II, S.A., FONDO DE GARANTÍA SALARIAL sobre DESPIDO.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL LÓPEZ GARCÍA DE LA SERRANA

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 18 de julio de 2005 el Juzgado de lo Social nº 2 de Arrecife con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- Que D. Leonardo, mayor de edad con DNI nº NUM000, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001, venía trabajando por cuenta y dependencia de la empresa demandada, con antigüedad de 22-04-96, con categoría profesional de camarero y salario de 48,47 euros/día, en virtud de contrato celebrado con aquella fecha que devino indefinido con fecha 22-04-98. 2º.- Que el trabajador solicitó con fecha 31-08-00 un período de excedencia de 24 meses, desde el 15-11-00 hasta el 14-11-02. Con fecha 06-10-02 el trabajador solicitó a la empresa una prórroga de la excedencia por periodo de dos años más, desde el 15-11-02 hasta el 14-11-04, que le fue concedida con fecha 11-10-02. 3º.- Que con fecha 10-10-03 el trabajador comunicó a la empresa su intención de reincorporarse a la empresa a la finalización de la excedencia el 14-11-03. 4º.- Que la empresa le contestó a esa petición con fecha 06-11-03 en los siguientes términos: "en contestación a su escrito de fecha 10 de octubre de 2003, en el que nos solicita la incorporación anticipada de su Excedencia Voluntaria, la comunicamos que en estos momentos su plaza está ocupada por otra persona, por lo que no podemos, aceptar su reincorporación anticipada hasta que no se cumpla el plazo de excedencia que pidió en su día, le recordamos que tendrá que comunicarnos su reincorporación al menos con 30 días de antelación, según se recoge en el artículo 34 del Convenio Provincial de Hostelería de Las Palmas". 5º Que con fecha 17-09-04 el trabajador comunicó a la empresa su deseo de reincorporarse de forma "inmediata a la finalización de la excedencia otorgada hasta el 14 de noviembre de 2004".6º.- Que el trabajador estuvo trabajando en el hotel Bahía Real de Corralejo, gestionado por la empresa Plazapain S.A. en los siguientes períodos temporales: - del 20-12-03 al 31-01-04. - del 01- 02-04 al 19-06-04. 7º.- Que con fecha 10-11-04 fue entregada al trabajador una "solicitud de incorporación de un nuevo empleado" por la empresa demandada cuando se personó en el centro de trabajo para solicitar la reincorporación a su centro de trabajo, después de haberle pedido la empresa que aportara una vida laboral a lo que el trabajador se negó. 8º.- Que estas circunstancias fueron puestas en conocimiento del Comité de Empresa con fecha 16-11-04. 9º.- Que con fecha 14-12-04 se celebró acto de conciliación ante el SEMAC en virtud de papeleta presentada con fecha 26-11-04 con el resultado de "sin efecto". 10º.- Que el trabajador no ostenta ni lo ha hecho en el año anterior la representación sindical o legal de los trabajadores".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: " DEBO DESESTIMAR la demanda interpuesta por D. Leonardo, asistido por el Letrado Sr. Alamo Arce, frente a la empresa RIUSA II, SA representada en juicio por la Sra. Benedi Sanz y asistida por el letrado Sra. Mateo Rodríguez, y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, que no comparece a pesar de estar citado en debida forma, DECLARANDO que le trabajador no ha sido objeto de despido, ABSOLVIENDO en consecuencia a los demandados de los pedimentos formulados de contrario".

SEGUNDO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por DON Leonardo ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede en Las Palmas de Gran Canaria, la cual dictó sentencia en fecha 26 de mayo de 2006, en la que consta el siguiente fallo: " Estimamos el recurso interpuesto por Don Leonardo, contra la sentencia de fecha 18 de julio 2005, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de Arrecife que, revocamos y con estimación de la demanda declaramos despido improcedente la decisión extintiva de la empresa a la que condenamos a que en el plazo de CINCO días a contar desde la notificación de la presente resolución OPTE entre readmitir al actor o indemnizarlo en cuantía de 9.815,17 Euros y en todo caso al abono de los salarios dejados de percibir a razón de 48,47 Euros/día y desde 15 noviembre 2004".

TERCERO

Por la representación de RIUSA II S.A. se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 18 de abril de 2007. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en fecha 18 de mayo de 1990.

CUARTO

Por providencia de esta Sala de fecha 25 de septiembre de 2007 se admitió a trámite el presente recurso, y no habiéndose personado la parte recurrida no obstante haber sido emplazada pasa lo actuado al Ministerio Fiscal a fin de que informe en el plazo de diez días sobre la procedencia o improcedencia del presente recurso.

QUINTO

Por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso IMPROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 29 de enero de 2008, acto que fue suspendido por providencia de fecha 24 de enero de 2008, señalándose para nueva votación y fallo el día 8 de mayo de 2008, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- 1. La sentencia recurrida, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas, contempla el caso de un camarero al servicio de la empresa demandada al que se le concedió la excedencia voluntaria durante dos años a contar desde el 15 de Noviembre de 2000, plazo que, posteriormente, se le prorrogó durante otros dos años. El trabajador pidió reincorporarse anticipadamente el día 14 de Noviembre de 2003, petición que le denegó la empresa por estar su plaza ocupada. Solicitó de nuevo el reingreso a partir del 14 de Noviembre de 2004, petición que, pese a existir vacante que cubrió otra persona, le fue denegada por haber trabajado en determinado hotel de la Isla desde el 20 de diciembre de 2003 hasta el 19 de Junio de 2004. Fundó su decisión la empresa en el artículo 34 del Convenio Colectivo de Hostelería de Las Palmas, donde se disponía: "El trabajador que haga uso de la excedencia para desarrollar trabajos por cuenta ajena en actividades de la hostelería en el ámbito insular perderá todos sus derechos y se considerará como resolución del contrato laboral". La sentencia recurrida, planteada la licitud de esa cláusula, estimó que la misma era ilícita por condicionar el reingreso a un pacto de no concurrencia que incumplía todas las exigencias legales, razón por la que estimó que se había producido un despido improcedente, al no accederse al reingreso.

  1. Contra la anterior sentencia se ha interpuesto el presente recurso de casación para unificación de doctrina. Como sentencia de contraste se cita por el recurso la dictada por esta Sala el 18 de mayo de 1.990 en el recurso nº 3269/89. Se trataba en ella de un empleado de determinado Banco con la categoría profesional de Jefe de Tercera A y destino en la Oficina Principal de Madrid que solicitó y obtuvo la excedencia voluntaria, durante dos años y medio aproximadamente, y que a los dos días de obtener la excedencia empezó a trabajar, como Director General, para determinada Caja Rural, hecho que conocido por la antigua empleadora motivó que la misma le comunicara el 26 de enero de 1.989, mediante carta enviada por conducto notarial, que daba por rescindido el contrato que les unía y que había perdido todos sus derechos con ella. Fundó su decisión en el artículo 33-2 del Convenio Colectivo de Banca Privada, donde se disponía que las excedencias voluntarias no podían solicitarse para prestar servicios en otro Banco, ni otras entidades competidoras como Cajas de Ahorro, Cajas Rurales, etc., así como que el excedente que trabajara en alguna de esas entidades perdería sus derechos en la empresa bancaria de procedencia. La sentencia de la instancia declaró la procedencia del despido y la de casación desestimó el recurso, tras señalar que el Convenio Colectivo recogía en su artículo 33-2 una condición resolutoria, más que una causa para el despido disciplinario y, planteada la cuestión relativa a la licitud de esa cláusula que restringía los derechos reconocidos por el artículo 46-2 del Estatuto de los Trabajadores, se rechazaba la alegación de ilicitud porque se había apreciado la existencia de transgresión de la buena fe contractual y la existencia de concurrencia desleal argumento al que se añadía el de que la validez de esa cláusula convencional había sido reconocida por sentencia de la Audiencia Nacional.

  2. Alegada por el Ministerio Fiscal la falta de contradicción entre las sentencias comparadas, procede en primer lugar examinar si las mismas son contradictorias, pues se trata de un requisito de procedibilidad cuya concurrencia condiciona la admisibilidad del recurso, conforme al artículo 217 de la L.P.L.. Al respecto conviene recordar que esta Sala tiene declarado "es conocida por reiterada la doctrina de esta Sala en relación con el requisito de la contradicción que exige el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral entre la sentencia que se impugna y otra de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Según ella, la contradicción " requiere no solo que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos, sino que estos recaigan ante controversias esencialmente iguales; porque la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de la oposición de los pronunciamientos concretos recaídos en conflictos iguales" (sentencias de 27 y 28-1-92 [recs. 824/91 y 1053/91], 18-7, 14-10 y 17-12-97 [recs. 4067/96, 94/97 y 4203/96], 17-5 y 22-6-00 [recs. 1253/99 y 1785/99], 21-7 y 21-12-03 [recs. 2112/02 y 4373/02] y 29-1 y 1-3-04 [recs. 1917/03 y 1149/03] y 28-3-06 [2336/05] entre otras muchas ).

    Por esa razón, el término de referencia en el juicio de contradicción, ha de ser necesariamente "una sentencia que, al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente" y, por ello, la identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que el debate ha sido planteado en suplicación. Sentencias de 13-12-91 [rec. 771/91], 5-6 y 9-12-93 [recs. 241/92 y 3729/92], 14-3-97 [rec. 3415/96], 16 y 23-1-02 [recs. 34/01 y 58/01]. 26-3-02 rec. 1840/00], 25-9-03 [rec. 3080/02] y 13-10-04 [rec. 5089/03 ] entre otras). De otro lado, la Sala ha señalado con reiteración que los fundamentos que han de compararse no son los de las sentencias, sino los de las pretensiones y resistencias de las partes (sentencias de 25-5-95 [rec. 2876/94], 17-4-96 [rec. 3078/95], 16-6-98 [rec. 1830/97] y 27-7-01 [rec. 4409/00] entre otras )".

    La aplicación de la anterior doctrina al caso de autos nos muestra que no concurren en el supuesto que nos ocupa las identidades que requiere el citado artículo 217. Es cierto que en las dos sentencias comparadas se examina la validez de la cláusula del Convenio que condiciona el reingreso del excedente voluntario a que el mismo no trabaje para una empresa de la competencia durante la excedencia, pero ahí terminan las semejanzas entre los supuestos de hecho y de derecho comparados. Las diferencias son notables en uno y otro caso, pues las cláusulas controvertidas tienen una redacción distinta en ambos casos, al ser distintos Convenios Colectivos que, además, regulan diferentes sectores de actividad. A esa diferencia debe añadirse la de que en el caso de la sentencia recurrida, el trabajador era camarero y no consta que trabajara en empresa de la competencia hasta pasados tres años del inicio de la excedencia, precisamente inició la actividad concurrente un mes después de denegársele el reingreso. Sin embargo, en el caso de la sentencia de contraste la excedencia se pidió para empezar a trabajar a los dos días en una empresa de la competencia y no en un puesto cualquiera, sino como Director General de una entidad bancaria, puesto de responsabilidad en el que se desarrolla y dirige una actividad concurrente, para la que se toman decisiones en las que influyen las informaciones obtenidas en la anterior empresa. No puede afirmarse, por tanto, que las situaciones contempladas por las sentencias comparadas sean sustancialmente idénticas, pues los hechos y los fundamentos contemplados en cada caso son distintos. Además, la sentencia de contraste no estudia la licitud de la cláusula controvertida a la vista de lo dispuesto en el artículo 46-2 del Estatuto de los Trabajadores, cual hace la recurrida, sino que se limita a desestimar las alegaciones al respecto razonando que en este caso ha existido mala fe y concurrencia desleal y que la validez de esa cláusula del Convenio Colectivo de Banca Privada ha sido reconocida por sentencia de la Audiencia Nacional, argumentos que corroboran la diferencia entre los supuestos comparados.

  3. De cuanto antecede se deriva que las sentencias comparadas no son contradictorias en los términos que requiere el artículo 217 de la L.P.L., lo que debió fundar la inadmisión del recurso, al faltar el requisito que hace viable el recurso que nos ocupa. Esa causa de inadmisión del recurso se convierte por este trámite en causa para su desestimación, cual ha informado el Ministerio Fiscal. Con costas.

    Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por la Procuradora Doña Paloma Ortiz-Cañavate Levenfeld en nombre y representación de RIUSA II S.A. contra la sentencia dictada el 26 de mayo de 2006 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede en Las Palmas de Gran Canaria, en recurso de suplicación nº 1748/05, interpuesto contra la sentencia de fecha 18 de julio de 2005, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Arrecife con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura), en autos núm. 444/05, seguidos a instancias de DON Leonardo contra RIUSA II, S.A., FONDO DE GARANTÍA SALARIAL sobre DESPIDO. Se condena al recurrente al pago de las costas y se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal.

Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional de procedencia,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. José Manuel López García de la Serrana hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.