STS, 12 de Junio de 1996

Ponente:D. AURELIO DESDENTADO BONETE
Número de Recurso:43/1996
Procedimiento:Recurso de casación. Unificación de doctrina
Fecha de Resolución:12 de Junio de 1996
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
RESUMEN

EXCEDENCIA. REINGRESO. La actora, fisioterapeuta de la Seguridad Social en excedencia, solicitó el reingreso provisional. no puede considerarse vacante a los efectos de reingreso provisional del excedente la plaza incluida en concurso-oposición, ya que de admitirse tal reingreso no podría incluirse la plaza en un futuro concurso de traslados, sino que el así reingresado quedaría automáticamente cesado al resolverse el concurso-oposición o bien integraría una plaza no existente ni aprobada en plantilla, que por ello tampoco podría sacarse a concurso de traslado. Pero esta interpretación no puede compartirse. Se estima el Recurso de Casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Junio de mil novecientos noventa y seis.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Dª Susana, representada y defendida por el Letrado Sr. Pérez Charco, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, de 29 de noviembre de 1.995, en el recurso de suplicación nº 594/95, interpuesto frente a la sentencia dictada el 24 de marzo de 1.995 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Albacete, en los autos nº 676/94, seguidos a instancia de dicha recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SALUD, sobre cantidad.

Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido el INSTITUTO NACIONAL DE LA SALUD, representado por el Procurador Sr. Zulueta Cebrian y defendido por Letrado

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El 29 de noviembre de 1.995, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, dictó sentencia en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Albacete, en autos nº 676/94, seguidos a instancia de Dª Susanacontra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SALUD, sobre cantidad. La parte dispositiva de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha es del tenor literal siguiente: "Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Susana, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Albacete, de fecha 24 de marzo de 1.995, en autos nº 676/94, siendo recurrido el Instituto Nacional de la Salud, en reclamación de cantidad, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida".

SEGUNDO

La sentencia de instancia, de 24 de marzo de 1.995, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Albacete, contenía los siguientes hechos probados: "1º.- La actora Susana, con D.N.I. nº NUM000, presta sus servicios por cuenta del INSALUD con categoría de fisioterapeuta y antigüedad de 23-11-83. ----2º.- Solicitó excedencia voluntaria que le fue concedida con efectos de 31-3-86. ----3º.- Los días 30-6 y 1-8-94, la actora solicitó el reingreso provisional en la categoría en plazas vacantes de Albacete y subsidiariamente de su provincia, petición denegada mediante resolución del INSALUD de 25-8-94. Contra la anterior la actora interpuso reclamación previa el 29-9-94. ----4º.- En el complejo hospitalario de Albacete existe un plantilla de 20 fisioterapeutas, estando cubiertas las plazas a las fechas de las solicitudes por titulares en propiedad. A 28-2-95 subsiste la misma situación, si bien uno de los titulares ocupa el puesto de supervisor del servicio, estando en situación especial en activo, y ocupando una plaza un ATS titular, titulado en fisioterapia y adscrito al servicio de rehabilitación/fisioterapia. ----5º.- Igualmente en Casas Ibañez, Villarrobledo y Hellin, existían al tiempo de las solicitudes una plaza de fisioterapeuta en cada localidad ocupados por interinos, si bien todos ellos incluidos en el concurso-oposición convocado mediante resolución de 1-7-94, publicado en el BOE de 16-7-94. Existía igualmente una plaza cubierta por interino en Hellin que se cubrió por concurso de traslado el 7-3-94. ----6º.- La retribución integra de un fisioterapeuta, incluidos p.p.e, para 1.994, ascendía a 205.961 ptas., y para 1.995 a 213.169 ptas."

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por la actora Susana, debo absolver y absuelvo al INSALUD demandado".

TERCERO

El Letrado Sr. Pérez Charco, mediante escrito de 11 de enero de 1.996, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Principado de Asturias de 27 de mayo de 1.993. SEGUNDO.- Se alega la infracción por interpretación errónea de la disposición adicional sexta del Real Decreto 118/91, de 25 de enero, en relación con el artículo 35.1 de la Constitución Española. También se alega la infracción por inaplicación de los artículos 1101 y 1106 del Código Civil.

CUARTO

Por providencia de esta Sala de 25 de enero de 1.996, se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

QUINTO

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 5 de junio actual, en cuya fecha tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La actora, fisioterapeuta de la Seguridad Social en excedencia, solicitó el reingreso provisional en plaza de la provincia de Albacete, que le fue denegado, aunque, según la relación fáctica, existía una plaza en Albacete, que, por encontrarse su titular en situación especial de activo, está desempeñada por un ATS titular con titulación de fisioterapia y existían también varias plazas en otras localidades de la provincia desempeñadas por interinos, si bien todas estas plazas estaban incluidas en el concurso-oposición convocado por resolución de 1 de julio de 1.994. La sentencia recurrida confirma la negativa del organismo gestor al reingreso, por considerar que no existe plaza vacante a la que pueda reincorporarse la actora, ya que "las existentes en Albacete, están ocupadas por titulares, y las restantes existentes en la provincia en aplicación de la Disposicional 1ª del Real Decreto 118/91, se encuentran afectas a reserva para concurso- oposición". En la sentencia de la Sala de lo Social de Asturias, que se aporta como contradictoria, se trata también de una petición de reingreso de la excedencia y existían igualmente vacantes desempeñadas por interinos, aunque se encontraban pendientes de amortización. La parte recurrida niega la identidad de los hechos necesaria para la contradicción, porque en un caso se trata de plazas ya convocadas en concurso-oposición y en el otro de plazas pendientes de amortizar, pero, como pone de relieve el Ministerio Fiscal, la diferencia no es relevante, porque lo decisivo es que en ambos casos la plaza atribuida provisionalmente al excedente -por estar ya convocada en concurso-oposición o por tener prevista su amortización- no podrá ser incluida en el primer concurso de traslados que se celebre.

SEGUNDO

Esa es precisamente la cuestión a resolver, pues para la entidad gestora el hecho de que la plaza no pueda incluirse en el próximo concurso de traslado es causa suficiente para denegar el reingreso provisional, mientras que para la parte recurrente éste debe tener lugar siempre que exista plaza vacante. Para decidir la controversia hay que partir de la regulación contenida en la disposición adicional sexta del Real Decreto 118/1991, que en su párrafo primero establece que "el reingreso al servicio activo del personal que no tenga reservada plaza se efectuará mediante su participación en la convocatoria de concurso de traslado, conforme a lo establecido en el artículo 17 de este Real Decreto". Esta es la forma normal de reingreso, pero, en concordancia con el artículo 29 bis de la Ley 30/1984, el párrafo segundo de la mencionada disposición añade que "asimismo, el reingreso podrá producirse con carácter provisional por adscripción a una plaza de la correspondiente categoría y especialidad, con ocasión de vacante", aclarando que "a estos efectos tendrán la consideración de vacante las plazas básicas de la categoría desempeñadas por personal temporal". El precepto prevé además en el párrafo tercero que "la plaza desempeñada con carácter provisional se incluirá en el primer concurso de traslados que se celebre" y precisa también que "si quien la desempeñe con destino provisional no obtiene plaza en el concurso, habiendo solicitado todas las convocadas en el área de salud, podrá optar por obtener nuevo destino provisional en alguna de las plazas que resulten vacantes como consecuencia de la resolución del mismo o por pasar a la situación de excedencia voluntaria". El reingreso se condiciona a que exista una vacante que pueda desempeñar el solicitante. La previsión de que esa plaza, desempeñada con carácter provisional, se convoque en el primer concurso de traslados ya no es propiamente un requisito para el reingreso, sino una actuación posterior que la Administración está obligada a realizar, como el excedente está igualmente obligado a participar en ese concurso para cerrar la situación de provisionalidad mediante la obtención definitiva de esta plaza o de otra equivalente. La norma del párrafo cuarto, como sucede con el artículo 29.bis.3 de la Ley 30/1984 (introducida por la Ley 4/1990), contempla un supuesto de normalidad: existencia de una vacante relativamente estable, porque no ha sido convocada previamente su cobertura y porque no se ha iniciado el procedimiento para su amortización. Si no concurren estos supuestos se produce una laguna, porque la vacante - si se cubre o amortiza - no podrá ser convocada en el próximo concurso de traslado. Ante esta laguna la sentencia de instancia, en interpretación que confirma la de suplicación, entiende que "no puede considerarse vacante a los efectos de reingreso provisional del excedente la plaza incluida en concurso-oposición, ya que de admitirse tal reingreso no podría incluirse la plaza en un futuro concurso de traslados, sino que el así reingresado quedaría automáticamente cesado al resolverse el concurso-oposición o bien integraría una plaza no existente ni aprobada en plantilla, que por ello tampoco podría sacarse a concurso de traslado". Pero esta interpretación no puede compartirse. En primer lugar, porque, como ya se ha dicho, la convocatoria de la plaza en el primer concurso de traslado y la participación del reingresado en ese concurso son obligaciones posteriores al reingreso y no requisitos de éste. Por otra parte, como pone de relieve la parte recurrente en su razonado escrito de interposición, hay siempre en estos casos un período de provisionalidad -en ocasiones bastante amplio, como muestra el presente caso: la convocatoria es de julio de 1994 y en el acto de juicio celebrado en marzo de 1995 no se alegó que se hubiera producido la cobertura de las plazas convocadas-, que ha de cubrirse con la atribución del empleo a una persona que lo desempeñe -normalmente un interino- y en este caso de lo que se trata es de determinar si la preferencia para ocupar este puesto, incluso dentro de esa provisionalidad, la tiene el excedente que trata de reingresar o el designado interinamente y en este sentido hay que entender que predomina el derecho del trabajador excedente, como se desprende del propio párrafo segundo de la disposición adicional sexta del Real Decreto 118/1991 y de la sentencias de esta Sala de 28 de marzo, 23 de abril y 14 de mayo de 1996. El hecho de que el reingresado provisionalmente pueda cesar si no es destinado a otro puesto vacante, al amortizarse la plaza o al cubrirse ésta, no altera esta conclusión, porque el mismo efecto se produce cuando la plaza ocupada provisionalmente por el excedente se convoca en concurso de traslado y aquél no obtiene plaza -la ocupada u otra- en ese concurso. Para este supuesto la norma prevé que el excedente "podrá optar por obtener nuevo destino provisional en alguna de las plazas que resulten vacantes como consecuencia de la resolución del mismo o por pasar a la situación de excedencia voluntaria" y esta misma solución es aplicable al concurso-oposición o a la amortización.

TERCERO

Las consideraciones anteriores llevan necesariamente a la estimación del recurso para casar la sentencia recurrida y resolver el recurso de suplicación estimando el motivo que denuncia la infracción de la disposición adicional sexta del Real Decreto 118/1991. En cuanto al motivo que denuncia la infracción del artículo 1101 del Código Civil, su estimación también procede en aplicación de la doctrina de la Sala que sintetiza la sentencia de 14 de marzo de 1995, a tenor de la cual dicha doctrina puede ser resumida en los siguientes puntos: " 1) se presume que la reincorporación tardía del trabajador excedente da lugar a una indemnización de daños y perjuicios, 2) la cuantía de la indemnización se cifra en principio en los salarios dejados de percibir a causa de la conducta de incumplimiento de la empresa desde la conciliación o reclamación administrativa previas a la reclamación judicial, o desde esta última si por una u otra razón se ha interpuesto antes; 3) corresponde al trabajador la acreditación de daños y perjuicios superiores que considere se han producido; y 4) corresponde al empresario la acreditación de los hechos impeditivos de las indemnizaciones reclamadas". La indemnización consistente en las retribuciones devengadas ha de reconocerse desde la iniciación de la vía previa que abrió el proceso -el 1 de agosto de 1994-, pero en el presente caso, dadas las posibilidades de cobertura de las plazas en cuestión y de obtención de empleo por la actora, el tiempo cubierto por la indemnización debe limitarse al transcurrido hasta la celebración del acto de juicio, en marzo de 1995, sin perjuicio de que la demandante pueda reclamar -si subsisten los hechos determinantes del supuesto indemnizable- la indemnización que pudiera corresponder al período posterior. En cuanto a la reincorporación, ha de reconocerse la misma para las plazas a que se refiere el hecho probado quinto de la sentencia de instancia.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Dª Susanacontra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, de 29 de noviembre de 1.995, en el recurso de suplicación nº 594/95, interpuesto por la actora frente a la sentencia dictada el 24 de marzo de 1.995 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Albacete, en los autos nº 676/94, seguidos a instancia de dicha recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SALUD, sobre cantidad. Casamos la sentencia recurrida y resolviendo el debate planteado en suplicación, estimamos el recurso de la actora, revocando la sentencia de instancia y, con estimación parcial de la demanda, declaramos el derecho de la actora al reingreso provisional en una de las plazas de fisioterapeuta existentes en las localidades de Casas Ibañez, Hellín y Villarrobledo (Albacete), siempre que no hayan sido cubiertas reglamentariamente y condenamos al Instituto Nacional de la Salud a que proceda a dicho reingreso y abonar (s.e.u.o.) a la actora, como indemnización de los daños y perjuicios causados por su negativa a concederle el reingreso provisional la cantidad de 1.669.312 ptas.

Devuélvanse las actuaciones y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Aurelio Desdentado Bonete hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.