STS, 29 de Noviembre de 2005
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 29 Noviembre 2005 |
AURELIO DESDENTADO BONETEPABLO MANUEL CACHON VILLARJESUS GULLON RODRIGUEZBENIGNO VARELA AUTRANVICTOR ELADIO FUENTES LOPEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Noviembre de dos mil cinco.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Manuel, representado y defendido por la Letrada Sra. Colomera Ortiz, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 5 de julio de 2.004, en el recurso de suplicación nº 1639/04 , interpuesto frente a la sentencia dictada el 23 de enero de 2.004 por el Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid, en los autos nº 1078/03 , seguidos a instancia de dicho recurrente contra la COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID, sobre derechos.
Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrida la COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID, representada y defendida por la Letrada Sra. González Fuentes.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. AURELIO DESDENTADO BONETE
El 5 de julio de 2.004 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia , en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid, en los autos nº 1078/03 , seguidos a instancia de dicho recurrente contra la COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID, sobre derechos. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid es del tenor literal siguiente: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Manuel, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 19 de los de Madrid, de fecha 23 de enero de 2.004 a virtud de demanda formulada por D. Manuel contra la COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID, en reclamación de derechos, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia".
La sentencia de instancia, de 23 de enero de 2.004, dictada por el Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid , contenía los siguientes hechos probados: "1º.- El actor presta sus servicios para la Comunidad de Madrid desde septiembre de 1.999, con la categoría laboral de profesor, en el centro de trabajo de Formación Puerta Bonita, salario según convenio colectivo. ----2º.- La relación jurídica que el actor mantiene con la Comunidad de Madrid, fue declarada laboral por sentencia del juzgado 33 de Madrid, que le reconoció una relación laboral indefinida con la demandada, sentencia que fue confirmada por el TSJ de Madrid en la suya de fecha 29 de noviembre de 2.002 , que obra en autos y se da por reproducida. -----3º.- Se da la circunstancia de que el actor fue nombrado con fecha 2 de septiembre de 2.003 funcionario interino en el cuerpo de profesionales técnicos de FP en la especialidad de cocina y pastelería. -----4º.- Solicitó el demandante la excedencia voluntaria por incompatibilidad, que le fue denegada por resolución de fecha 5 de agosto de 2.003, con el argumento de que su relación laboral no es de "fijo" en la Comunidad de Madrid. -----5º.- Se agotó la vía previa. Como consecuencia de la negativa a la excedencia y la petición del actor de plaza como funcionario interino dejando de prestar servicios como laboral, la Comunidad de Madrid ha dictado resolución por la que ha considerado extinguido el contrato de trabajo del actor con fecha 1 de septiembre de 2.003 por dimisión, decisión que se encuentra impugnada judicialmente por la vía del despido."
El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda formulada por D. Manuel contra la COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID, debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos formulados en su contra".
La Letrada Sra. Colomera Ortiz, en representacion de D. Manuel, mediante escrito de 15 de octubre de 2.004, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (sede en Santa Cruz de Tenerife) de 26 de mayo de 2.000 . SEGUNDO.- Se alega la infracción de los artículos 45 y 46 del Estatuto de los Trabajadores y artículos 34 y 13 del Convenio Colectivo para el personal laboral de la Comunidad de Madrid , en relación con la Ley 53/1984 sobre incompatibilidades del personal al servicios de las Administraciones Públicas.
Por providencia de esta Sala de 21 de octubre de 2.004 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.
Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 23 de noviembre actual, en cuya fecha tuvo lugar.
La cuestión que se debate en el presente recurso consiste en determinar si un trabajador que tiene reconocida la condición de indefinido no fijo y que se encuentra legalmente en situación de incompatibilidad, como consecuencia de su nombramiento como funcionario interino, tiene derecho a obtener la excedencia voluntaria. La sentencia recurrida ha respondido negativamente a esta cuestión, mientras que la de contraste, la de la Sala de lo Social de Tenerife de 26 de mayo de 2000 , se inclina por una respuesta afirmativa en un caso en el que también solicitó la excedencia un trabajador indefinido no fijo ante una situación legal de incompatibilidad. Existe, por tanto, la contradicción que se alega, sin que a ello se oponga en este caso el que los convenios colectivos aplicables sean distintos. En efecto, aunque esta circunstancia excluye normalmente la contradicción, al no ser las mismas las normas aplicables, con lo cual no puede existir la identidad en los fundamentos de la pretensión deducida, no sucede esto cuando, como aquí ocurre, esas regulaciones son iguales en lo que ataña a la cuestión debatida, pues en ambos convenios se exige para conceder la excedencia voluntaria que el solicitante sea un trabajador fijo con antigüedad de un año y los actores, aunque cumplían en el año de servicio, eran "indefinidos no fijos".
El recurso denuncia la infracción de los artículos 45 y 46 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 34 del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Comunidad Autónoma de Madrid (BOE de 25 de octubre de 2001 ) en relación con el artículo 13 de ese convenio y con el artículo 10 de la Ley 53/1984 . La denuncia es defectuosa por acumulativa. Respecto a los artículos 45 y 46 del Estatuto de los Trabajadores la denuncia no puede tomarse en consideración porque no está razonada ni determinada. En unos preceptos de gran extensión que enumeran todas las causas de suspensión y regulan las diversas excedencias el recurrente no precisa qué regla haya podido ser infringida. El examen de la denuncia debe centrarse, por tanto, en los artículos del convenio colectivo y en el artículo 10 de la Ley 53/1984. El artículo 34 del Convenio regula los diversos tipos de excedencia -por cuidado de hijos, por cuidados familiares, voluntaria y forzosa- y dentro de la excedencia voluntaria distingue entre un supuesto de hecho normal y la excedencia por incompatibilidad. La primera se reserva a los trabajadores fijos con un año de antigüedad, mientras que la segunda se concede a "los trabajadores incursos en incompatibilidad", de conformidad con la Ley 53/1984 , "(sean) declarados en la situación de excedencia voluntaria", ya como consecuencia de opción realizada por ellos mismos, ya por declaración expresa de la Administración Pública competente. El precepto añade que "a tal efecto, no será de aplicación el plazo mínimo de antigüedad a que se refiere la letra a) del presente número, ni el tope de duración mínima allí indicado". Por su parte, el artículo 10 de la Ley 53/1984 dispone que "quienes accedan por cualquier título a un nuevo puesto del sector público que con arreglo a esta Ley resulte incompatible con el que vinieran desempeñando habrán de optar por uno de ellos dentro del plazo de toma de posesión" y añade que "a falta de opción en el plazo señalado se entenderá que optan por el nuevo puesto, pasando a la situación de excedencia voluntaria en los que vinieran desempeñando".
De la letra de esta regulación no puede deducirse que la excedencia por incompatibilidad deba extenderse a los trabajadores indefinidos no fijos, porque la dispensa del artículo 34.3 del convenio para esta excedencia se refiere únicamente a la antigüedad; no al carácter fijo de la relación y porque la referencia del artículo 10 de la Ley a cualquier vínculo se refiere a la situación de incompatibilidad. La excedencia, que es una consecuencia de ésta, deberá producirse a partir del cese de acuerdo con las normas que definen su ámbito de aplicación y, en concreto, habrá que determinar si tiene sentido aplicar la excedencia voluntaria al trabajador indefinido no fijo. Es sabido que la aplicación de la excedencia a los vínculos temporales presenta dificultades prácticamente insuperables. Así lo reconocía expresamente el artículo 26 de la Ley de Relaciones Laborales y en la regulación actual la incompatibilidad absoluta de la excedencia voluntaria con el contrato eventual surge de una simple consideración de la duración máxima de éste con la antigüedad necesaria para acreditar el derecho a la excedencia y con la duración mínima de ésta. En los contratos de obra o servicio determinado y de interinidad la incompatibilidad surge de forma menos directa, pero se impone también en la práctica por consideraciones de orden temporal y, desde luego, en atención a la forma del reingreso.
La cuestión específica que suscita el presente caso se produce porque no estamos ni ante la excedencia voluntaria clásica, ni ante un vínculo contractual temporal. La excedencia por incompatibilidad es una excedencia voluntaria que ni requiere antigüedad mínima para acceder a ella, ni tiene la duración prevista en el artículo 46.2 del Estatuto de los Trabajadores , pues durará lo que dure la situación de incompatibilidad. En cuanto a la figura del trabajador indefinido no fijo, la misma surgió en la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 1996 , al hilo de la reflexión sobre los efectos de la contratación temporal irregular en las Administraciones Públicas y como forma de conciliar las consecuencias de esas irregularidades y la aplicación de las garantías de igualdad, mérito y publicidad en el acceso al empleo público, que se verían afectadas si la existencia de irregularidades en la contratación se convirtiera en una forma de acceder a ese tipo de empleo sin cumplir las exigencias legales establecidas para su provisión. Como precisaron luego las sentencias de 20 de enero de 1998, 13 de octubre de 1998, 29 de mayo de 2000 y 27 de mayo de 2002 , el estatuto del trabajador indefinido no fijo se aproxima a la interinidad por vacante desde el momento que la existencia del vínculo pende de la provisión del puesto desempeñado a través de los procedimientos legales; en ese momento, como señala, la sentencia citada en último lugar, el contrato se extingue en virtud del artículo 49.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , sin que sea aplicable lo previsto en los artículos 52 y 53 del mismo texto legal .
La naturaleza de este vínculo y su provisionalidad llevan a la conclusión de que no puede aplicarse al mismo la institución de excedencia voluntaria especial que contempla el artículo 10 de la Ley 53/1984 . En primer lugar, porque la excedencia funciona como una garantía de la estabilidad y esta garantía no existe para el trabajador indefinido no fijo, que tiene un estatuto precario como consecuencia de su irregular contratación, pues la Administración está obligada a proveer la plaza de acuerdo con los procedimientos reglamentarios de selección. Además, la excedencia voluntaria se caracteriza por otorgar al trabajador fijo excedente únicamente "un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría" y este derecho, que puede otorgarse, al trabajador no puede concederse al indefinido no fijo, porque la relación de éste está vinculada exclusivamente al puesto de trabajo que ocupa. Por ello, sólo podría reingresar en la vacante de su puesto de trabajo, nunca en otras, e incluso para aquélla tampoco podría reconocerse este derecho del artículo 46.5 del Estatuto de los Trabajadores , pues precisamente lo que tiene que hacer la Administración es proveer dicha vacante por los procedimientos reglamentarios en orden a asegurar que la cobertura deba producirse respetando los principios de igualdad, mérito y publicidad, con lo que la preferencia está excluida. El trabajador podrá optar a la plaza, pero sólo en los sistemas de provisión externos y en igualdad de condiciones con el resto de los participantes. La incompatibilidad sobrevenida no puede dar al trabajador más derechos de los que tenía. El único eventual derecho que podría tener el trabajador indefinido no fijo sería, si la plaza continuara vacante, el de obtener una adscripción provisional mientras se procede a su provisión definitiva. Pero no es esto lo que se ha solicitado en este proceso, pues en la demanda se pide que "se reconozca el derecho al disfrute de excedencia voluntaria por incompatibilidad desde el 2 de septiembre de 2.003, según el apartado 34.3.b) del Convenio del personal laboral de la Comunidad de Madrid ".
Es cierto que el artículo 13.1.4º del convenio establece que "con carácter general podrán tomar parte en los turnos de provisión interna aquellos trabajadores incluidos en el ámbito de aplicación del presente Convenio con relación jurídico-laboral de carácter indefinido y que se encuentren en situación de servicio activo o con el contrato suspendido con reserva de puesto", añadiendo que "en el concurso de traslado podrán tomar parte asimismo los trabajadores en excedencia voluntaria con derecho a reingreso previa solicitud del mismo". Pero la expresión trabajadores indefinidos debe entenderse aquí referida a los trabajadores fijos sin incluir a los trabajadores indefinidos no fijos, que no pueden participar en estos concursos, pues ello sería contrario no sólo a la delimitación jurisprudencial de esta categoría, sino a los preceptos legales y constitucionales que regulan el acceso al empleo público sea funcionarial o laboral (artículos 14 y 103. 3 de la Constitución y artículo 19 de la Ley 30/1984 ).
El recurso debe, por tanto, desestimarse, como propone el Ministerio Fiscal, sin que haya lugar a la imposición de costas por tener reconocido el recurrente el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Manuel, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 5 de julio de 2.004, en el recurso de suplicación nº 1639/04 , interpuesto frente a la sentencia dictada el 23 de enero de 2.004 por el Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid, en los autos nº 1078/03 , seguidos a instancia de dicho recurrente contra la COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID, sobre derechos. Sin imposición de costas.
Devuélvanse las actuaciones y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Aurelio Desdentado Bonete hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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