STS 1189/2005, 24 de Octubre de 2005

PonenteJOSE MANUEL MAZA MARTIN
ECLIES:TS:2005:6428
Número de Recurso289/2005
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución1189/2005
Fecha de Resolución24 de Octubre de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZJOSE MANUEL MAZA MARTINLUIS ROMAN PUERTA LUIS

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Octubre de dos mil cinco.

En el recurso de casación por infracción de precepto constitucional, infracción de Ley y quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por Sergio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 15ª) que le condenó por delito Contra la Salud Pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procurador Sr. Periáñez González.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción número 31 de Madrid instruyó Procedimiento Abreviado con el número 6625/04 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 18 de enero de 2005 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El día 14 de septiembre de 2004, sobre las 8 horas, el acusado Sergio, de 30 años de edad y sin antecedentes penales, arribó al aeropuerto de Madrid-Barajas en el vuelo de la compañía Iberia nº NUM000, procedente de Sao Paulo (Brasil). Y cuando procedió a traspasar el control de pasajeros, como les infundiera sospechas a los funcionarios que prestan el servicio de vigilancia en el recinto aduanero, se procedió a practicarle una radiografía por el personal especializado, comprobando que albergaba en el intestino numerosos cuerpos extraños. Una vez trasladado a un centro sanitario, expulsó 60 bolas que contenían un total de 614 gramos de cocaína, de una pureza del 52,7 %, es decir 323, 57 gramos de cocaína pura.

La sustancia estupefaciente, valorada en 14.519 euros, la transportaba el acusado con el fin de que fuera destinada a terceras personas, servicio por el que iba a percibir una cantidad de dinero, parte de la cual, 1.000 dólares, la portaba encima cuando fue detenido."[sic]

SEGUNDO

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Condenamos a Sergio como autor responsable de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las siguientes penas: cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de 14.519 euros euros. Además abonará las costas del juicio.

Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente y del dinero intervenidos al acusado, a los que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abona al acusado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Se aprueba el auto de insolvencia dictado por el Juez de Instrucción en la pieza de responsabilidad civil."[sic]

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de Forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, en relación con el art. 89.1 del Código Penal, por haberse infringido este precepto penal de carácter sustantivo que deber ser observado en la aplicación de la Ley Penal, pues no se procedió, como legalmente corresponde, a sustituir la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional. Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º de la LECrim. por error en la apreciación de la prueba, al dar por sentada la existencia de una placa radiológica que en ningún momento aparece durante el juicio oral y de la que no obra testimonio en las actuaciones. Dicha prueba no se ha sometido en momento alguno a contradicción entre las partes, mediante su exhibición directa o indirecta en el acto del juicio oral, y tampoco durante la instrucción de la causa. Tercero.- También por infracción de ley por error en la apreciación de la prueba, de nuevo al amparo del art. 849.2 de la LECrim., respecto al Informe Analítico de Sustancias decomisadas por tráfico ilícito, por evidente contradicción con el informe de Datos relativos a la Aprehensión en cuanto a la cantidad aprehendida. Cuarto.-, Fundamentado en infracción de ley por error en la apreciación de la prueba consignado en el art. 849.2º LECrim, respecto a la valoración del Informe de Tasación de Drogas, por no contener los datos mínimos necesarios que hayan sido base de la pericia, y de nuevo, por contradicción en la cantidad con el informe de aprehensión. Quinto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 850.1º LECri., al haberse denegado indebidamente la práctica de la testifical de los facultativos que asistieron al imputado en el Hospital Gregorio Marañón de Madrid, durante el proceso de expulsión de las bolas atribuidas a mi representado, así como testifical de los intervinientes de las unidades aprehensoras y de las personas que intervinieron en la custodia y traslado de las sustancias presuntamente intervenidas. Todo ello impide obtener una seguridad jurídica suficiente no sólo sobre la cantidad de bolsas aprehendidas, sino también sobre el proceso de guarda y custodia de las mismas como efectos probatorios judiciales, asegurando su falta de manipulación, tanto en la cantidad como en la calidad de la sustancia aprehendida. Sexto.- También por quebrantamiento de forma, de nuevo al amparo del art. 850.1º LECrim., por no haberse practicado la pericial de la Inspectora del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM001, en relación al informe de tasación de drogas, lo que impide tomar conocimiento de los fundamentos de la pericia efectuada, poniéndose en duda que el valor de la sustancia incautada sea el efectivamente reflejado en dicho informe. Séptimo.- Por quebrantamiento de forma, fundamentado en lo dispuesto en el art. 851.3º LECrim., por haberse omitido en la resolución recaída todo pronunciamiento respecto a las vulneraciones alegadas en el acto del juicio oral del derecho de defensa y al derecho a no declararse culpable, cometidas ambas infracciones durante el examen radiológico al que se sometió a mi representado, así como la omisión de pronunciamiento alguno sobre la impugnación de los documentos relativos a la radiografía practicada y del informe de Tasación del valor de la droga. Octavo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la LECrim., concretamente por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, a la defensa y asistencia de letrado, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismo y la presunción de inocencia, todos ellos contenidos en el art. 24 de la Constitución, así como infracción del deber de motivación establecido en el art. 120.3 de la Constitución.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, interesa la desestimación del mismo; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 14 de octubre de 2005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia, como autor de un delito contra la salud pública, a la pena de cinco años de prisión y multa, fundamenta su Recurso de Casación en ocho diferentes motivos, de los que Quinto, Sexto y Séptimo, siendo de naturaleza formal, han de ser analizados prioritariamente. Y así:

  1. Los motivos correspondientes a los ordinales Quinto y Sexto del Recurso se refieren ambos, por vía del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a la ausencia de práctica de ciertas diligencias probatorias, en concreto las testificales de los facultativos que practicaron la radiografía a que fue sometido el recurrente, que no se admitieron por la Sala de instancia, así como la pericial de tasación de la droga, toda vez que no se accedió a la suspensión del Juicio ante la incomparecencia de su autora.

    Es cierto que la Jurisprudencia de esta Sala ha venido afirmando la indudable importancia que el debido respeto a la iniciativa probatoria de la parte merece "...desde la perspectiva de las garantías fundamentales y el derecho a un "juicio justo" con proscripción de la indefensión, que garantiza nuestra Constitución (art. 24.2) y los Convenios internacionales incorporados a nuestro Ordenamiento jurídico por vía de ratificación" (SsTS de 16 de Octubre de 1995 o 23 de Mayo de 1996).

    Pero también lo es que se recuerda con insistencia que ni ese derecho a la prueba es un derecho absoluto o incondicionado ni desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar la pertinencia, necesidad y posibilidad de práctica de las pruebas propuestas, procediendo, en consecuencia, a su admisión o rechazo.

    Es por ello que, para la prosperidad del Recurso basado en el cauce abierto por el referido artículo 850.1 de la Ley de ritos penal, ha de comprobarse que la prueba que se inadmite lo haya sido con carencia de motivación alguna, lo que nos aproximaría más al campo del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad, o que esa motivación haya de considerarse incorrecta, pues el medio probatorio era en realidad: a) pertinente, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que "venga a propósito" del objeto del enjuiciamiento, que guarde auténtica relación con él; b) necesario, pues de su práctica el Juzgador puede extraer información de la que es menester disponer para la decisión sobre algún aspecto esencial, debiendo ser, por tanto, no sólo pertinente sino también influyente en la decisión última del Tribunal, puesto que si el extremo objeto de acreditación se encuentra ya debidamente probado por otros medios o se observa anticipadamente, con absoluta seguridad, que la eficacia acreditativa de la prueba no es bastante para alterar el resultado ya obtenido, ésta deviene obviamente innecesaria; y c) posible, toda vez que no es de recibo el que, de su admisión, se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al Juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio se revela ya como en modo alguno factible. (SsTS de 22 de Marzo de 1994, 21 de Marzo de 1995, 18 de Septiembre de 1996, 3 de Octubre de 1997 y un largo etcétera; así como las SsTC de 5 de Octubre de 1989 o 1 de Marzo de 1991, por citar sólo dos; además de otras numerosas SsTEDH, como las de 7 de Julio y 20 de Noviembre de 1989 y 27 de Septiembre y 19 de Diciembre de 1990).

    En este caso se trata de sendas pruebas que no llegaron a practicarse, a saber: a) la testifical de los autores de las radiografías, que no fue admitida y b) la pericial de la autora de la tasación de la droga, que no compareció al acto del Juicio.

    Ambas diligencias, no obstante, han de ser tachadas de superfluas e innecesarias, por lo que el criterio de los Jueces "a quibus" en los dos casos debe confirmarse, ya que en modo alguno fue causa de indefensión, toda vez que no sólo no existen dudas acerca de la realización de la radiografía, habida cuenta de que el propio recurrente admite tanto que fue sometido a examen radiológico como, lo que es aún más definitivo, que, en efecto, había ingerido en torno a sesenta bolas, del mismo modo que, por otro lado, tampoco se alcanza a comprender la necesidad de la pericia omitida, teniendo presente que el informe es claro y terminante acerca de las fuentes y las bases para la determinación del precio de mercado de la sustancia, en elaboración llevada a cabo por el organismo oficial encargado de esa tarea, tratándose además de un aspecto que tan sólo ostentaría trascendencia a efectos de la cuantificación de la pena de multa, y habiendo optado ya el Tribunal de instancia por el precio de la sustancia que le resulta más favorable al reo, de entre los diversos importes facilitados en aquel informe.

  2. Por su parte, el motivo Séptimo alude, al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a la omisión en que se dice que incurre la Sentencia recurrida respecto de extremos planteados por la Defensa, tales como las vulneraciones al derecho de defensa y a no declararse culpable, cometidas durante el examen radiológico del recurrente, o la impugnación formulada contra la documental obrante en las actuaciones al respecto.

    Esta alegación, que no fue planteada por el recurrente en sus Conclusiones provisionales ni al inicio del Juicio Oral, y sí sólo a la conclusión de éste, habrán de ser objeto de análisis de fondo al examinar el contenido del motivo Octavo del Recurso, por lo que carece de interés y practicidad su estudio en este momento, como motivo formal, con la única posible consecuencia de retrasar la definitiva decisión de la cuestión haciendo precisa la previa devolución de la causa a la Audiencia para obtener su pronunciamiento al respecto.

    Por lo que, en definitiva, estos tres motivos han de rechazarse.

SEGUNDO

El Octavo motivo de Casación se articula con base en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el 24 y 120.3 de la Constitución Española, por vulneración de los derechos fundamentales del recurrente, que fue sometido a examen radiológico tras prestar consentimiento bajo engaño, sin asistencia letrada y antes de ser informado de sus derechos.

El Fiscal, impugnando esta alegación, cita expresamente y en extenso la Sentencia de esta Sala de fecha 10 de Mayo de 2001 que, por la plena identidad del supuesto de hecho a que se refiere con éste que ahora nos ocupa, con mención incluso del Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional que también se pronunció al efecto, merece ser de nuevo transcrita aquí.

Dice así la meritada Resolución:

"Se explica en el motivo que esas infracciones se produjeron porque el actual recurrente, cuando el 20 de Febrero de 1.998 prestó su consentimiento para que se practicara una radiografía sobre su cuerpo, no fue antes informado de sus derechos ni contó con asesoramiento letrado cuando se obtuvo una prueba que ha sido decisiva para su condena, y que no debiera haber sido admitida por haber sido obtenida con violación de sus derechos fundamentales.

La cuestión jurídica que el motivo plantea ya ha dado lugar a resoluciones recientes de esta Sala en casos similares (sentencias de 22 de Diciembre de 1.999 y 26 de Enero y 3 y 21 de Febrero de 2.000), y, antes del acuerdo tomado por el Plano de esta Sala Segunda de 5 de Febrero de 1.999 en que se estableció como criterio a adoptar cuando una persona se somete voluntariamente a una exploración radiológica con el fin de comprobar si es portador dentro de su organismo de cuerpos extraños, en cuyo caso se ha de entender que no está con ello realizando una declaración de culpabilidad ni esa actuación se encamina a obtener del sujeto el reconocimiento de hechos determinados, con la consecuencia de que no es precisa la asistencia de letrado ni de detención con instrucción de sus derechos.

Hay que partir para resolver casos como el presente de la consideración de en qué casos está establecido legalmente que se ha de hacer a una persona información de sus derechos y debe contar con asistencia letrada, que, según el párrafo 2 del artículo 24 de la Constitución son derechos que corresponden a "todos", si bien no cabe, por la misma naturaleza y contenido de los derechos que en el citado párrafo se incluyen, su atribución más que a personas contra quien se formule una acusación y, por ello, son sometidos a procedimiento con posibilidad de que contra ellos se produzca un reproche social, por lo general de carácter penal, pero también cuando se actúa con la finalidad de imponer cualquier sanción legalmente preestablecida. Con mayor concreción, la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece en el artículo 118 que toda persona a quien se impute un acto punible puede ejercitar el derecho de defensa, para lo cual esas personas deberán estar representadas por procurador y defendidas por letrado, que será nombrado de oficio cuando el interesado no lo designe, y, en el artículo 520.2 de la misma Ley, se establece que la información en forma comprensible e inmediata de los hechos que se le imputan, las razones de la privación de libertad y de los derechos que le asisten, se harán a toda persona detenida o presa. Es evidente que quien es requerido para someterse a un examen radiológico con el fin de constatar si en su cuerpo tiene cuerpos extraños no está siendo imputado, ni menos detenido o preso por que se le atribuya algún hecho punible, aunque ciertamente la realización de la radiografía va a exigir una temporalmente breve limitación de su libertad ambulatoria. La condición que para ello se fija en el referido acuerdo de esta Sala y en las sentencias citadas es que, para realizar el examen radioscópico, se preste consentimiento por el que va a ser sometido al examen. Si no hay tal aquiescencia el examen no se podrá llevar a cabo de esa forma y la actividad de control que a determinados funcionarios corresponde, como son los encargados de la vigilancia aduanera, habrá de adoptar otros cauces para su ejercicio. Pero, en todo caso, es ocioso e innecesario informar de los derechos que corresponden a los detenidos o presos y a los, al menos, imputados, a quien no está, ni hay razones para que lo esté, en ninguna de esas situaciones.

Lo que obliga, en lógica y congruente consecuencia, a la desestimación de este motivo, máxime cuando, por otra parte, la afirmación de que el recurrente fue "engañado" para que prestara su consentimiento al examen radiológico se apoya tan sólo en la mera manifestación de éste, sin prueba alguna que la avale.

TERCERO

Los motivos Segundo a Cuarto, sobre la mención común del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, plantean otros tantos errores de hecho en los que habría incurrido el Tribunal "a quo" al valorar incorrectamente la prueba disponible, según muestran documentos obrantes en las actuaciones, tales como los informes analíticos y de tasación de la droga que se dicen contradictorios en su contenido con los datos de la aprehensión de la sustancia, o la ausencia misma de la placa de radiografía llevada a cabo a Sergio.

Y es cierto que el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

Tal infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad (SsTS de 23 de Junio y 3 de Octubre de 1997, por citar sólo dos).

Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior (1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo).

Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales (SsTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997, entre muchas otras).

Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento (SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001).

En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

A partir de estas premisas, los tres motivos de referencia, en el presente supuesto, claramente aparecen como infundados, ya que, de una parte, no puede traerse como documento que evidenciaría el error uno que, según el propio Recurso, no obra en las actuaciones pues la razón misma de la existencia de este cauce casacional no es otra que la de la evidencia de la equivocación del Juzgador de instancia ante la comprobación del contenido del documento literosuficiente que se opone de manera indiscutible a la conclusión alcanzada por aquel.

Si el documento se dice que no existe, difícilmente podrá afirmarse que la decisión del Tribunal se opone a su contenido.

Por otra parte, tampoco cabe en la vía abierta por el mencionado artículo 849.2º de la Ley Procesal, argumentar la contradicción de unos documentos con otros elementos probatorios igualmente valorables por los Jueces "a quibus", ya que, de esa forma y en tal contexto, no puede afirmarse la evidencia del error sino, tan sólo, entrar en discusión acerca del criterio seguido por la Audiencia. Lo que, como se ha dicho, no es susceptible de corrección en esta clase de Recursos.

Los motivos, por lo tanto, deben ser así mismo desestimados.

CUARTO

Por último, el Primero de los motivos se formula al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no haberse acordado por la Audiencia la sustitución de las penas impuestas por la expulsión del territorio nacional, conforme dispone, de forma imperativa, inexcusable y automática, según el recurrente, el artículo 89.1 del Código Penal que, en consecuencia, ha resultado indebidamente inaplicado.

El motivo alegado supone la comprobación, por este Tribunal de Casación, de la correcta aplicación de la norma sustantiva al supuesto de hecho contemplado.

Y, en este sentido, es clara la improcedencia también de esta alegación motivo, puesto que la detallada y expresa argumentación sobre la que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia respecto del extremo cuestionado es de sobra bastante para justificar tal decisión.

Ya recuerda el Fiscal en su escrito de impugnación, con todo acierto, que nuestra Sentencia de fecha 8 de Julio de 2004 (que ha sido seguida, en el mismo sentido, por otras como las de 28 de Octubre y 21 de Diciembre de 2004 y 4 la recientísima de Octubre de 2005), en interpretación del precepto que se dice infringido, aunque para supuesto diferente del que ahora examinamos puesto que allí era el propio condenado quien manifestaba interés en eludir la automática aplicación de la expulsión por el grave perjuicio que le ocasionaba tal medida, señaló con carácter general la posibilidad de acudir a interpretaciones de la norma que no habrían de conducir obligadamente a la sustitución de la pena por la expulsión del territorio nacional, como parecería deducirse de una lectura literal de los términos del artículo 89 del Código Penal, tras la reforma operada en el mismo por la LO 11/2003, de 29 de Septiembre.

Con ello se abrían por tanto expectativas de interpretación del precepto, alejadas de automatismos simplistas, que permiten avalar plenamente en esta ocasión el criterio seguido al respecto por la Resolución de instancia y que tan razonablemente encuentra en la misma fundamento por estrictas razones de cumplimiento de los fines del sistema penal, cuando advierte, con toda sensatez, que "La sustitución de la pena por la expulsión en tales casos de tráfico de cantidades intermedias de cocaína (de 200 a 500 gramos) excluiría el efecto coercitivo y disuasorio de la norma penal, ya que los ciudadanos procedentes de países donde se produce o se comercia con tal sustancia, adquirirían la convicción de que tienen una especie de licencia para la comisión de una primera acción delictiva, cuya pena quedaría inejecutada, generándoseles como única consecuencia negativa la devolución a su país de origen. Tal situación de impunidads no sólo desactivaría el fin preventivo disuasorio de la pena establecida en la norma penal (perspectiva de la prevención general negativa), sino que generaría en el ciudadano cumplidor de la ley una sensación de desprotección y desasosiego ante ciertos actos delictivos, sensación que derivaría en la pérdida de confianza en la intervención estatal frente al desarrollo de algunas conductas delictivas consideradas socialmente como graves (perspectiva de la prevención general positiva)."

En definitiva, es de todo punto correcto sostener que, permitiendo precisamente el propio artículo 89.1 la excepción debidamente motivada a la regla inicial de la sustitución de la pena privativa de libertad impuesta al extranjero sin residencia legal en nuestro país, es en supuestos tanto de justicia material favorable al reo como de eficacia del sistema penal en su contra, en los que el apartamiento de la regla general alcanza cabal sentido.

Y, como ya se ha dicho, tan correctamente fundada la decisión del Juzgador como en este caso acontece, su criterio no merece sino nuestra completa confirmación.

Por tales razones, de nuevo estamos ante un motivo que ha de ser desestimado y, con él, el Recurso en su integridad.

QUINTO

A la vista del contenido íntegramente desestimatorio de la presente Resolución, procede la declaración de condena en costas al recurrente, a tenor de lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, vistos los preceptos legales mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al Recurso de Casación interpuesto por la Representación legal de Sergio contra la Sentencia dictada, el día 18 de Enero de 2005, por la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, en la que se le condenó, como autor de un delito contra la salud pública.

Se imponen al recurrente las costas procesales ocasionadas por su Recurso.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Siro Francisco García Pérez D. José Manuel Maza Martín D. Luis-Román Puerta Luis

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Manuel Maza Martín , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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    ...2001, núm. 1498/2001 (f.j.3); 21 de enero de 2002, núm. 12/2002 (f.j.1); 17 de noviembre de 2003, núm. 1537/2003 (f.j.1); 24 de octubre de 2005, núm. 1189/2005 (f.j.2); 22 de diciembre de 2005, núm. 1579/2005 (f.j.2); 5 de julio de 2006, núm. 749/2006 (f.j.1); 31 de octubre de 2006, núm. 10......
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