STS, 23 de Marzo de 2004

Ponente:Jaime Rouanet Moscardó
Número de Recurso:9028/1998
Procedimiento:CONTENCIOSO - RECURSO CASACION
Fecha de Resolución:23 de Marzo de 2004
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

TRIBUTOS. UNIÓN EUROPEA. FINANCIACIÓN EMPRESARIA. Con la incorporación de España a la Unión Europea se considera única la serie de operaciones de financiación de las empresas o sociedades mercantiles. La emisión de obligaciones superior a los 18 meses no está sujeta a partir del 1 de enero de 1986 a los tributos, quedando exentas. Por lo expuesto se debe confirmar la resolución administrativa que determina la exención del pago de tributos por la financiación empresaria. Se estima el recurso contencioso administrativo. La alzada desestima el recurso de casación confirmando la sentencia del administrativo.

 
ÍNDICE
CONTENIDO
  1. PASCUAL SALA SANCHEZD. JAIME ROUANET MOSCARDOD. MANUEL VICENTE GARZON HERREROD. RAMON RODRIGUEZ ARRIBASD. JUAN GONZALO MARTINEZ MICOD. ALFONSO GOTA LOSADA

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Marzo de dos mil cuatro.

Visto el presente recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, representada y dirigida por el Abogado del Estado, contra la sentencia dictada, con fecha 21 de mayo de 1998, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, estimatoria del recurso de dicho orden jurisdiccional número 682/1995 promovido por DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES S.A. (hoy, DRAGADOS CONSTRUCCION P.O. S.A.) -que ha comparecido en estas actuaciones, como parte recurrida, bajo la representación procesal de la Procuradora Doña Isabel Fernández-Criado Bedoya y la dirección técnico jurídica de Letrado- contra el acuerdo del Tribunal Económico Administrativo Central, TEAC, de 25 de octubre de 1995 por el que se había estimado en parte el recurso de alzada deducido contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, TEARM, de 31 de octubre de 1994, sobre liquidación del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, ITP y AJD, girada con motivo de la ampliación del capital social de la citada sociedad anónima, por conversión de bonos, y de la coetánea amortización de éstos últimos.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En la indicada fecha de 21 de mayo de 1998, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia, en el recurso de dicho orden jurisdiccional número 682/1995, con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Que, ESTIMANDO el recurso contencioso administrativo formulado por el Procurador, D. Enrique Sorribes Torra, en nombre y representación de DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES, S.A., contra la resolución de fecha 22.9.1994, dictada por el Tribunal Económico Administrativo Central, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS que dicha resolución es nula por no ser conforme a Derecho; sin hacer mención especial en cuanto a las costas".

SEGUNDO

Contra la citada sentencia, el ABOGADO DEL ESTADO preparó ante el Tribunal a quo el presente recurso de casación que, una vez tenido por preparado, fue interpuesto en plazo ante esta Sala, desarrollándose después, procesalmente, conforme a las prescripciones legales; y, formalizado por la representación procesal de la parte recurrida, DRAGADOS CONSTRUCCION P.O. S.A., su oportuno escrito de oposición al recurso, se señaló, por su turno, para votación y fallo, la audiencia del día 16 de marzo de 2004, fecha en la que ha tenido lugar dicha actuación procesal.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia de instancia, cuyos datos básicos esenciales constan pergeñados en el encabezamiento de la presente resolución, se basa, en síntesis, en lo que en este caso de autos constituye la verdadera cuestión debatida (la procedencia o no de la liquidación del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, IAJD, en su modalidad de "Documentos Notariales", de la escritura de 27 de abril de 1990 de "Ampliación de capital por conversión de bonos", que son, a su vez, amortizados), en los siguientes argumentos:

  1. Tras la incorporación de España a la Unión Europea, se considera como "única" la serie de operaciones de financiación de las empresas o sociedades mercantiles (comprendiendo las formalidades que se han de cumplir y que surgen de esa primera operación societaria, cual es, en el presente supuesto, la de "ampliación de capital", independientemente de los medios que legalmente se permiten para efectuar dicha operación societaria de financiación).

    Se venía partiendo de que las escrituras como la de autos constituyen el hecho imponible del IAJD, pues a tal equivale su sujeción a dicho tributo conforme a los artículos 28 y 31.2 del Texto Refundido de la Ley del ITP y AJD aprobado por el Real Decreto Legislativo 3050/1980, de 30 de diciembre, por cuanto dichos documentos tienen por objeto cantidad o cosa valuable (según terminología del citado artículo 31.2), contienen un acto inscribible en el Registro del Propiedad (la garantía hipotecaria) y no están sujetos al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, ni al ITP, por no tratarse de una transmisión patrimonial onerosa ni de una operación societaria (artículo 31.2, en relación con el 1.Primero y Segundo), pues, en otro caso, si se tratase de documentos no sujetos al Impuesto, holgaría hablar de su exención.

    Se ha venido declarando en sentencias de la Sala (la de instancia, se entiende) que « la exención tributaria debatida no fue establecida por el Texto Refundido de 1980, cuyo artículo 48 recogía dos grupos de exenciones (respecto de las cuales tenía plena vigencia la advertencia de su primer párrafo, de que tales beneficios fiscales serían aplicables "a cada caso", es decir, a las tres modalidades de gravamen previstas en el artículo 1): unas (cuatro), de carácter subjetivo, o sea, por razón de la persona que, en otro caso, sería sujeto pasivo del Impuesto, y, otras (dieciocho), de carácter objetivo, entre las que no figuraba la que ahora integra el número 19 del precepto (artículo 48.I.B), que fué introducida por la Disposición Adicional Segunda de la Ley 14/1985, sobre Régimen Fiscal de determinados Activos Financieros, y que tuvo vigencia desde el 30 de mayo de 1985 hasta el 31 de diciembre del mismo año, en razón de la entrada en vigor, el 1 de enero de 1986, de la Ley 30/1985 del IVA, cuya Disposición Adicional Segunda modificó la redacción del artículo 48.I.B.19 antes citado, que, vigente hasta el 31 de diciembre de 1987, fue sustituída, desde el 1 de enero de 1989, por la nueva redacción introducida por el artículo 104.5 de la Ley 33/1987, de Presupuestos Generales del Estado para 1988 ».

    Y esta misma cuestión ha sido resuelta por la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 1989, dictada en recurso extraordinario de apelación en interés de la Ley.

  2. Se está, pues, ante la amortización de unos bonos (o de obligaciones o de extinción de préstamos), que es un acto jurídico cuya documentación o formalización puede ser simple o compleja (originando uno o varios instrumentos públicos en atención a las fases que pueden sucederse en su proceso de extinción).

    La tendencia actual en la consideración fiscal de las "formalidades" de la operación gravada (de las parafernalias documentales que pueden acompañar a la operación principal) abocan al tratamiento unitario de la misma.

    La razón de ello está en el principio de amortización fiscal en los Estados miembros de la Unión Europea, cuyas Directivas han de ser aplicadas con tal finalidad: aplicación que, si bien respeta la "autonomía institucional y procedimental" de los Estados miembros, debido al criterio de subsidariedad seguido por la Comisión, supone el respeto a las libertades básicas consagradas en el Tratado (libre circulación de mercancías -armonización del IVA y de los Impuestos Especiales-, libertad de establecimiento -fiscalidad de las empresas- y libre circulación de capitales -fiscalidad de ahorro-).

    En tal sentido, la Directiva 69/335/CEE del Consejo, de 17 de julio, se propone promover la libertad de "circulación de capitales", suprimiendo los impuestos indirectos y propugnando la aplicación de un único gravamen o impuesto (con supresión de los impuestos sobre las aportaciones de capital o del timbre sobre títulos).

    Y así: Los artículos 41 (81 en la redacción dada por la Directiva 85/303/CEE del Consejo, de 10 de junio) y 91 enumeran las operaciones sujetas al derecho de aportación y las operaciones que los Estados pueden eximir. Los artículos 10 y 11 enumeran los tributos indirectos cuya percepción queda prohibida. El artículo 11 establece que los Estados miembros no someterán a ninguna imposición, cualquiera que sea su forma, a los empréstitos, incluídos, los públicos, contratados en forma de emisión de obligaciones u otros títulos negociables, sea quien fuere el emisor, y todas las formalidades a ellos relativas, así como la creación, emisión, admisión para cotización en Bolsa, y puesta en circulación o negociación de los mismos.

    Y, de este último precepto, se desprende que las "formalidades" relativas a los "empréstitos" no han de ser objeto de imposición alguna: es la contraprestación a la imposición de las "operaciones" que el artículo 41 somete a tributación.

  3. En el caso de autos, los documentos presentados ante la Oficina Gestora son "Actas de destrucción de títulos" o "Actas de sorteo de amortización de obligaciones" (es decir, "formalidades" de la operación de amortización de obligaciones o de extinción del préstamo).

    Y en tal sentido se debe interpretar la exención prevista en el artículo 48.I.B.19 del Texto de 1980, de forma que el sistema establecido en la norma nacional, por el que la "operación societaria" puede quedar sometida al IAJD en ciertas condiciones, no impide la aplicación del artículo 11 de la Directiva 69/335/CEE, que prohibe la imposición de las "formalidades" derivadas de las operaciones de "empréstitos", al constituir una excepción establecida por el Derecho Comunitario en tal materia.

SEGUNDO

El presente recurso de casación, promovido por el Abogado del Estado al amparo del ordinal 4 del artículo 95.1 de la Ley de esta Jurisdicción, LJCA (según la versión entronizada en la misma por la Ley 10/1992), se funda en el siguiente y único motivo de impugnación: Infracción de los artículos 48.I.B.19 y 31.2 del Texto de 1980 (RD Leg 3050/1980), 11 de la Directiva 69/335/CEE y 20.2 del Reglamento del ITP y AJD (RD 3494/1981) y de la jurisprudencia que los desarrolla, PORQUE:

a.- La sujeción al IAJD de los documentos notariales de cancelación de obligaciones o bonos ha sido tratada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en sentido favorable a dicha sujeción.

Así en la sentencias de 15 y 27 de abril y 29 de octubre de 1988, 9 de octubre de 1992, 14 de diciembre de 1993, 23 de noviembre de 1994 y, en especial, 16 de mayo de 1995, en la se que se dice que:

El artículo 20 del RD 3494/1981 grava la "cancelación de obligaciones" (si no está sujeta al ITP), sin que, con ello, se vulnere el principio de jerarquía normativa (y, en concreto, el artículo 29.1 del RD Leg 3050/1980).

El citado artículo 20 del RD 3494/1981 no infringe, tampoco, la Directiva 69/335/CEE, pues en ésta no se llega a establecer que las operaciones de emisión, creación y admisión en las Bolsas de las acciones y obligaciones comprenden también la cancelación de empréstitos y, por tanto, la de obligaciones (por lo que, gravadas por un impuesto las primeras, el gravamen de las segundas implica una infracción del ordenamiento jurídico), sino que, por el contrario, lo que hizo la Directiva fué prohibir los gravámenes a las operaciones de creación o emisión de acciones y obligaciones, participaciones u otros títulos semejantes, pero sin incluir entre las prohibiciones los tributos que pudieran gravar la cancelación, amortización o extinción de los mismos (y de ello no puede extraerse la consecuencia de que, al no mencionar la Directiva la posibilidad de gravar las escrituras de amortización de obligaciones, cualquier norma interna que estableciera dicho gravemente vulneraría la Directiva).

b.- Ratifica tal criterio el texto literal del citado artículo 20 del RD 3494/1981 ("La cancelación de obligaciones, no sujeta al ITP, quedará, sin embargo, gravada por IAJD sobre la base del capital prestado en las obligaciones simples y sobre la base del capital garantizado en los restantes supuestos").

c.- Por tanto, el artículo 11 de la Directiva 69/335/CEE no puede entenderse comprensivo de la amortización o cancelación de obligaciones, teniendo en cuenta que es impropio de la normativa comunitaria formular enumeraciones abiertas, susceptibles de ampliación a voluntad de los Estados miembros (ya que lo suyo es utilizar enumeraciones tasadas o numerus clausus).

Al no hacer referencia tal precepto a modalidad alguna de cancelación de empréstitos, no puede deducirse de dicho silencio una voluntad tácita de comprensión, sino, necesariamente, una voluntad de exclusión.

TERCERO

No obstante lo razonado por el Abogado del Estado, no ha lugar a estimar el presente recurso de casación, habida cuenta que, con abstracción de lo declarado en la sentencia de instancia (que, por su atemperación a derecho, lo damos aquí por reproducido haciéndolo nuestro), es evidente, a la luz del cambio de criterio operado por la más reciente jurisprudencia de esta Sección y Sala (sentada, entre otras, en las sentencias de 14 y 24 de mayo de 1999, 10 de mayo, 25 y 30 de noviembre y 23 y 26 -dos- de diciembre de 2000 y 10 y 29 de enero, 13 de febrero y 2 de marzo de 2001), que:

  1. Esta Sala inicia su razonamiento mediante el siguiente axioma: Si la emisión de obligaciones simples no está sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, concepto de "transmisiones onerosas-préstamos", y de "documentos notariales" del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, en virtud de lo dispuesto en el artículo 11 de la Directiva 69/335/C.E.E., de 17 de julio de 1.979, con más razón no estará sujeta, por dichos conceptos, la amortización de dichas obligaciones; por ello, es menester traer a colación, como una premisa lógica, la doctrina, reiterada y consolidada, mantenida por esta Sala Tercera a partir de nuestra sentencia de 4 de noviembre de 1.996 (Rec. apelación número 7.166/1.991), seguida por otras posteriores, como las de 17 de julio de 1.998 (Rec. apelación número 4.275/1.992 y de 3 de noviembre de 1.997 (Rec. directo número 532/1.995, contra determinados artículos del Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por Real Decreto 828/95, de 29 de mayo), y ratificada que ha sido por las sentencias de 30 de septiembre y 16 de diciembre de 2000.

    Esta doctrina es como sigue:

    La Ley 32/1980, de 21 de Junio, y por ende el Texto refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por Real Decreto-Legislativo 3.050/1980, de 30 de Diciembre, siguió la línea establecida por la Ley de Reforma Tributaria de 11 de Junio de 1964, consistente en no regular la emisión de obligaciones, bonos, etc. como un hecho imponible propio y específico, sino que la incluyó dentro de la "constitución de préstamos" (art. 3º.1,B), si bien a la hora de determinar el tipo aplicable (art.7º.1.C) precisó que sería "el 1 por 100 si se trata de constitución (...) de préstamos, incluso los representados por obligaciones...".

    No obstante, la Ley 32/1980, de 21 de Junio, que reformó substancialmente el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, entre otras razones, para adaptarlo a las Directivas tributarias de la Comunidad Económica Europea, anticipándose así a nuestro ingreso en dicha Comunidad, estableció en su Disposición Transitoria Tercera, apartados 2 y 3, el régimen transitorio de la financiación externa de las empresas mediante emisión de obligaciones y títulos análogos y de la financiación vía capital, vigente hasta el momento en que se produjera nuestra adhesión a la Comunidad Económica Europea, en cuyo momento sería plenamente aplicable la Directiva 69/335/CEE, de 17 de Julio de 1969, relativa a los impuestos indirectos que gravan la concentración de capitales, consolidada por las directivas nº73/79/CEE, de 9 de Abril de 1973, 73/80/CEE, de 9 de Abril de 1973, 74/553/CEE, de 7 de Noviembre de 1974 y 85/303/CEE, de 10 de Junio de 1985.

    Esta Directiva establece, como se ha dicho antes, en relación a la financiación externa o ajena de las empresas, en su artículo 11, que "los Estados miembros no someterán a ninguna imposición, cualquiera que sea su forma: (...) b) Los empréstitos, incluidos los públicos, contratados en forma de emisión de obligaciones y otros títulos negociables, sea quien fuere el emisor, y todas las formalidades a ellos relativas, así como la creación, emisión, admisión para cotización en bolsa, puesta en circulación o negociación de estas obligaciones y otros títulos negociables".

    Es menester resaltar que la Exposición de Motivos de la Directiva 69/335/CEE, del Consejo, de 17 de Julio de 1969, insiste en sus considerandos, una y otra vez, en que debe suprimirse el impuesto sobre el timbre que obstaculiza la libre circulación de los capitales, y así afirma en su quinto considerando que "en estas condiciones conviene suprimir el Impuesto del Timbre sobre los Títulos, sean éstos representativos de capitales propios de sociedades o de capitales prestados, y cualquiera que sea su procedencia".

    Y, precisamente, nuestro Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados fue el heredero de nuestro Impuesto de Timbre, suprimido por la Ley 41/1964, de 11 de Junio, de Reforma del Sistema Tributario, como claramente se afirma en la Exposición de Motivos de esta Ley, que textualmente decía: "Se integran en este Impuesto (se refiere al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados) la mayor parte de los conceptos tradicionales que gravaban las transmisiones "inter vivos" contenidos en el Impuesto de Derechos Reales, junto con los que se superponían con él por aplicación del Impuesto de Timbre del Estado (...)".

    Es evidente que el artículo 11, mencionado, excluye de toda tributación la emisión de obligaciones o títulos análogos, no sólo desde la perspectiva de la traslación patrimonial de los obligacionistas, cedulistas o bonistas a la entidad emitente, sino también en cuanto a la formalización de las operaciones (escrituras públicas, documentos mercantiles, etc), e incluso respecto de los actos, trámites y formalidades para su emisión, admisión a cotización en Bolsa, y, lo que es mas importante, negociación o transmisión posterior de los títulos y, por supuesto, la amortización de los mismos. La exención alcanza fundamentalmente al Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados.

    Ahora bien, como la Directiva 69/335/CEE, de 17 de Julio de 1969, no obligaba a España hasta que se produjera nuestra adhesión a la Comunidad Económica Europea, la Ley 32/1980, de 21 de Junio, estableció un régimen transitorio en la Disposición Transitoria Tercera, apartado 2, que preceptuaba: "La emisión de obligaciones, ya sean simples o con garantía, se gravará al 1 por 100, no exigiéndose el impuesto más que por el importe de la cantidad prestada". Esta Disposición Transitoria Tercera tiene una gran transcendencia por las siguientes razones: Primera. Diferencia, y esto es muy importante, la emisión de obligaciones como un hecho imponible propio y distinto de los préstamos, aunque por inercia del pasado continuase el artículo ,1, letra c) de la Ley 32/1980, de 21 de Junio (art. 7º.1.c) del Texto refundido 3.050/1980), mencionando a la hora de señalar los tipos de gravamen "los préstamos, incluso los representados por obligaciones". Segunda. Modifica la base imponible, que para la emisión de obligaciones, bonos, etc, es únicamente el nominal prestado, en tanto que para los préstamos hipotecarios, o con otra garantía real, no representados por obligaciones o títulos similares, la base es el capital mas los intereses, y mas los gastos y costas aseguradas. Tercera. Acordó que la emisión de obligaciones acordada por las empresas para su financiación externa tributaría transitoriamente al 1 por 100 y dejaría de tributar totalmente a partir de la transposición a nuestro Derecho interno de la Directiva 69/335/CEE, de 17 de Julio.

    Este régimen tributario, transitorio, de la financiación de las empresas se completaba por el apartado 3 de dicha Disposición Transitoria Tercera , que regulaba la tributación de la financiación vía capital (constitución y ampliación de capital), de modo que, al producirse la adhesión de España a la C.E.E., mejor dicho desde la entrada en vigor del Impuesto sobre el Valor Añadido (1 de Enero de 1986), estas operaciones societarias de financiación vía capital (aportaciones de los socios), tributarían al 1 por 100, en las sociedades que limitasen su responsabilidad, sobre el nominal de la operación, ó al 0'75 por 100, en las demás entidades, en este caso, sobre el valor real de lo aportado, según lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 32/1980, de 21 de Junio.

    El desenlace final (1-Enero-1986) del régimen transitorio mencionado, de acuerdo con la Directiva 69/335/CEE, de 17 de Julio, era, respecto de la financiación externa mediante capitales prestados a las empresas, la exención total por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en sus tres modalidades ("transmisiones onerosas", "operaciones societarias" y "documentos notariales"), de las emisiones de obligaciones, bonos, cédulas, etc.realizadas.

    A su vez, el desenlace final del régimen transitorio, respecto de la financiación vía capital (aportaciones de los socios), era la confirmación del 1 por 100 ó del 0'75 por 100, según los casos, como único impuesto ("droit d' apport"), sobre las operaciones de constitución y ampliación de capital.

  2. En cuanto al gravamen por el resto de la imposición indirecta, es menester resaltar que la Ley 30/1985, de 2 de Agosto, del Impuesto sobre el Valor Añadido, se atuvo a la Directiva 77/338/CEE, de 17 de Mayo (Sexta directiva), de obligado acatamiento para los Estados miembros, estableciendo en su artículo 8º.1, apartado 18 una amplia exención de las operaciones financieras, entre ellas "b) La concesión de créditos y préstamos de dinero, cualquiera que sea la condición del prestatario y la forma en que se instrumente, incluso mediante efectos financieros". De este modo, el I.V.A. gravaría la economía real (entrega de bienes y prestación de servicios), pero no la economía financiera y, en cuanto a la emisión de obligaciones, cédulas y bonos, la completa exención por el I.V.A. (exigida por la Directiva 77/338/CEE, de 17 de Mayo) se completaba con la total exención por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, exigida por el artículo 11 de la Directiva 69/335/CEE, de 17 de Julio.

  3. El régimen transitorio, establecido por la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 32/1980, de 21 de Junio, reguladora del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, se planteó, desde la perspectiva de la técnica jurídica, de modo distinto, según se tratase de la financiación de las empresas vía aportaciones de los socios o de la financiación ajena o externa, vía emisión de obligaciones, bonos, etc. La diferencia es sutil, pero aleccionadora.

    La Ley 32/1980, de 21 de Junio, creó dentro del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados un concepto propio, el de "operaciones societarias", en el que incluyó los actos y contratos relativos a la financiación de las sociedades (constitución y ampliación de capital) y otros tipificados anteriormente como "transmisiones onerosas" (art. 54, apartado 3º, del T.R. aprobado por el Decreto 1.018/1967, de 6 de Abril).

    La peculiaridad de la técnica jurídica, propia del régimen tributario de la "financiación mediante aportaciones de los socios", consistió en que la Ley 32/1980, de 21 de Junio, anticipó e incluyó en su texto (arts. 15 y 16) el régimen ya armonizado con la Directiva 69/335/CEE, de 17 de Julio de 1969, que sería el aplicable a partir de la fecha de ingreso de España en la Comunidad Económica Europea, fecha coincidente con la de entrada en vigor del I.V.A. Nos hallamos, pues, ante un caso ciertamente curioso de transposición anticipada a nuestro Derecho de una Directiva comunitaria, la 69/335/CEE, si bien carente de efectividad, puesto que la misma Ley 32/1980, de 21 de Junio, aplazaba su eficacia, mediante la Disposición Transitoria Tercera, cuyo apartado 3 preceptuaba que hasta la entrada en vigor del I.V.A. se aplicarían las normas de determinación de la base imponible y liquidable y los tipos de gravamen propios del antiguo sistema, o sea el de la Ley 41/1964, de 11 de Junio, de Reforma del Sistema Tributario, y de su correspondiente Texto refundido, aprobado por Decreto 1018/1967, de 6 de Abril.

    En cambio, en la "financiación mediante la emisión de obligaciones", bonos, cédulas, etc, el texto de la Ley 32/1980, de 21 de Junio, no alteró substancialmente el régimen tributario de estas emisiones, que continuó siendo similar al anterior, no recogiendo, de modo explícito y anticipadamente como en la financiación mediante aportaciones, la exención exigida por el artículo 11 de la Directiva 69/335/CEE, citada, sino que en la Disposición Transitoria Tercera, apartado 2, dispuso textualmente: "Hasta que ello ocurra (se refiere a la entrada en vigor del I.V.A. coincidente con el ingreso de España en la C.E.E.) se tendrá en cuenta lo siguiente: (...). Dos. La emisión de obligaciones, ya sean simples o con garantía, se gravará al uno por ciento, no exigiéndose el impuesto más que por el importe de la cantidad prestada".

    Es obvio que a esta Disposición Transitoria Tercera, apartado 2, hay que darle algún significado y transcendencia, pues sería absurdo sostener que, a partir de 1 de Enero de 1986, la emisión de obligaciones continuaría gravada al mismo tipo del 1 por 100, es decir, sin modificación alguna respecto del régimen transitorio, siendo así que la "ratio legis" de esta Disposición Transitoria Tercera fue esencialmente anticipar la armonización de nuestro Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados a la Directiva 69/335/CEE, de 17 de Julio de 1969.

    La Sala considera que este caso es uno de los supuestos más claros de aplicación directa de una Directiva comunitaria, a partir del 1 de Enero de 1986, pues el Estado español había previsto anticipadamente su transposición a nuestro Ordenamiento Tributario, aunque ciertamente no lo hiciera con la precisión técnica o jurídica que el caso requería.

    La conclusión es, pues, que la emisión de obligaciones, cédulas, bonos, etc., de duración superior a los 18 meses, no estaba sujeta, a partir del 1 de enero de 1.986, al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, ni al de Actos Jurídicos Documentados, y que la amortización de obligaciones, cédulas, etc. no estaba por su parte sujeta al Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, por las razones expuestas.

    Sin embargo, el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto 3.494/1.981, de 29 de diciembre, no supo ver la transcendencia del artículo 11 de la Directiva 65/335/C.E.E., de 17 de julio de 1.969, ni las consecuencias del planteamiento de la Ley 32/1.980, de 21 de junio, que hemos expuesto y así estableció en su artículo 20 que: "la emisión de obligaciones, ya sean simples o con garantía, se gravará al 1 por 100 sobre la base del nominal de los títulos emitidos y efectivamente suscritos. La cancelación de obligaciones no sujetas al Impuesto por el concepto de Transmisiones Patrimoniales quedará, sin embargo, gravada por el de Actos Jurídicos Documentados, sobre la base del capital prestado en las obligaciones simples y sobre la base del capital garantizado en los restantes supuestos". El planteamiento del Reglamento fue: la emisión de obligaciones, bonos, etc. tributa como "transmisiones onerosas-prestamos" al 1%, concepto que excluía su tributación por la modalidad de "actos jurídicos documentados"; por contra, como la Ley 32/1.980 sujetaba sólo la constitución de los derechos y de las obligaciones, pero no los actos posteriores de modificación, prórroga, extinción, etc., la amortización de las obligaciones no tributaba como "transmisiones onerosas", pero sí por Actos Jurídicos Documentados.

    La doctrina interpretativa mantenida por esta Sala Tercera a partir de la sentencia de 4 de noviembre de 1.996 (Rec. Apelación número 7.166/1.991) fue: La emisión de obligaciones, cédulas, bonos, etc. no está sujeta, a partir de 1 de enero de 1.986, ni por "transmisiones onerosas", ni por "actos jurídicos documentados", y, por aplicación de iguales fundamentos de derecho, es obligado sostener que la amortización de obligaciones, cédulas, bonos, etc., tampoco está sujeta por "transmisiones onerosas", por ser un acto posterior al de constitución del préstamo, ni por la modalidad de "actos jurídicos documentados", de donde se deduce que el artículo 20 del Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, aprobado por Real Decreto 3.494/1.981, de 29 de diciembre, era contrario a Derecho, pero no fue anulado entonces, porque los recursos eran indirectos.

    Por el contrario, la Sala podría ahora anularlo y expulsarlo del Ordenamiento Jurídico, dado que por Sentencia de fecha 15 de julio de 2.000, (Rec. Cas. nº 2.971/95) hemos mantenido que es aplicable el artículo 27.3 de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, a los recursos de casación interpuestos con anterioridad a su vigencia (14 de diciembre de 1.998) y resueltos con posterioridad, que es el caso de autos; no obstante, la Sala considera que ya no es preciso, porque tal artículo 20 fue derogado y sustituido por el artículo 74 del nuevo Reglamento del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, aprobado por Real Decreto 828/1.995, de 29 de mayo, que dispuso: ""Prestamos y empréstitos. 1. Las primeras copias de escrituras notariales que documenten préstamos sujetos a la modalidad de "transmisiones patrimoniales onerosas", incluso los representados por obligaciones, bonos, cédulas, pagarés y otros títulos análogos, no quedarán sujetas al gravamen gradual de "actos jurídicos documentados sobre documentos notariales. 2 Las que documenten la constitución de préstamos sujetos al Impuesto sobre el Valor Añadido, incluso los representados por obligaciones, bonos, cédulas, pagarés y otros títulos análogos, tributarán por el referido gravamen gradual, cuando sean inscribibles en el Registro de la Propiedad o en el Registro Mercantil. 3. Al mismo gravamen gradual de actos jurídicos documentados quedarán sujetas las primeras copias de escrituras notariales que documenten la extinción de préstamos de cualquier clase, incluso los representados por obligaciones, bonos, cédulas, pagarés y otros títulos análogos, siempre que sean inscribibles en el Registro de La Propiedad o en el Registro Mercantil"; pero precisamente este artículo 74 del nuevo Reglamento, y por su correspondencia el 70.4 que reguló la base imposible de la emisión de obligaciones, bonos, cédulas, etc., fueron anulados por sentencia de esta Sala de 3 de noviembre de 1.997 (Rec. directo número 532/1.995) totalmente el 70.4 y, en todos los apartados del artículo 74, se suprimió la expresión "incluso los representados por obligaciones, bonos, cédulas, pagarés y otros títulos análogos", lo que conllevó, asimismo, la supresión de las palabras "empréstitos" del Titulo del artículo 74; y, por todo ello, carece de sentido, ahora, dictar un pronunciamiento anulatorio del artículo 20 del Reglamento de 1.981, pero en cambio sí es conveniente traer a colación los fundamentos jurídicos de la sentencia de 3 de noviembre de 1.997, citada, cosa que haremos posteriormente, en el lugar que corresponde dentro de esta Sentencia.

  4. Por las razones expuestas, el artículo 48.I.B nº19 del Texto refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por Real Decreto Legislativo 3.050/1980, de 30 de Diciembre, según la redacción dada por la Disposición Adicional Segunda de la Ley 30/1985, de 2 de Agosto, del Impuesto sobre el Valor Añadido y por la Ley 33/1.987, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1.988, debe ser interpretado, respecto de la emisión y amortización de obligaciones, desde la perspectiva de la Directiva Comunitaria expuesta, y desde los principios inspiradores de nuestro Sistema de impuestos indirectos, interpretación además coincidente con la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas que, en su Sentencia de 25 de Mayo de 1989, pleito 15/1988, de SPA Maxi Di "versus" Oficina del Registro de Bolzano (Italia), (petición de decisión prejudicial planteada por la Commissione Tributaria di II grado di Bolzano), mantiene que la emisión, y añadimos nosotros la amortización, de un empréstito, operaciones contempladas por el artículo 11 de la Directiva 69/335/CEE, de 17 de Julio, no pueden ser sometidas a impuestos distintos a los mencionados en su artículo 12, entre los cuales no puede incluirse la modalidad de Actos Jurídicos Documentados; por todo ello, la Sala considera que no es aplicable al caso de autos la Sentencia de 2 de Octubre de 1989, pues, por tratarse de una sentencia recaída en un recurso extraordinario en interés de Ley, su doctrina legal afectó y sigue afectando única y exclusivamente al caso concreto tratado, que era el de préstamo hipotecario concedido por una empresa a sus clientes, operación activa distinta a la amortización de obligaciones, objeto del presente recurso de casación.

  5. Antes de ser publicada la Sentencia de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de 27 de Febrero de 1.996 (Recurso de Apelación nº 7.166/1.991), cuya doctrina hemos seguido en la presente Sentencia, se promulgó el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por Real Decreto 828/1.995, de 29 de Mayo, cuyo artículo 74 reguló el gravamen de los "prestamos y empréstitos" por el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, en los diversos supuestos de sujeción al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales (modalidad de "transmisiones onerosas" o de sujeción al I.V.A.), artículo 74 que fue impugnado mediante recurso directo nº 532/1.995, que fue resuelto por la Sentencia de fecha 3 de Noviembre de 1.997, en la cual se vierten razonamientos jurídicos que son plenamente aplicables al caso de autos y avalan los Fundamentos de Derecho de la presente sentencia, y así se dice en la misma:

    "Por tanto, el Reglamento de 1995 no puede exigir un gravamen sobre la emisión, ni sobre la extinción o cancelación de empréstitos representados por obligaciones u otros títulos análogos, so pena de ir contra la normativa comunitaria (ya asumida progresivamente en nuestro ordenamiento, a través, sobre todo, de las antes comentadas normas de la Ley 32/1980, del Texto Refundido de 1980, del Reglamento de 1981 y de la Ley 30/1985).

    Con base en lo indicado, pueden sentarse las siguientes conclusiones:

    a.- La "concentración" de capitales a que se refiere la Directiva no tiene nada que ver con el fenómeno de la concentración de empresas, pues lo que aquélla significa es poner en común o capitalizar las empresas bien vía de aportación o bien vía de endeudamiento, mediante la emisión de obligaciones, bonos, etc.

    b.- La Directiva integra el ordenamiento jurídico comunitario europeo, que tiene primacía y efecto directo sobre la normativa española, y, aunque no ostente la naturaleza de un Reglamento, obliga a todos los Estados miembros de la CEE a adaptar su derecho interno a la misma, cualquiera que sea la residencia del aportante o del suscriptor de las obligaciones, bonos, etc., porque fija, de un modo claro y preciso, y con una perfecta e incondicionada amplitud jurídica, los objetivos a alcanzar y reúne, por tanto, los requisitos necesarios para esa aplicación directa (como cierre de la aplicación implícita y progresiva en la legislación de la que dimana la actual que ha sido objeto de examen). Y el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en las sentencias, entre otras, dictadas, en el asunto Sace, el 17 de diciembre de 1979, en el asunto Ratti, el 5 de abril de 1979 y, en el asunto Becker, el 19 de enero de 1982, tiene declarado, al efecto, que las disposiciones suficientemente precisas de una Directiva pueden, en ausencia o defecto de la legislación interna de desarrollo, producir efecto directo y ser aplicables por las jurisdicciones internas a los justiciables que las aleguen o a quienes beneficien.

    c.- La supresión de cualesquiera gravámenes sobre las operaciones de financiación externa de las empresas implica, asimismo, la supresión de la tributación de la amortización o cancelación de las obligaciones (pues ésta no tiene apoyo, tampoco, en las excepciones previstas en el artículo 12 de la propia Directiva).

    d.- La mencionada supresión es paralela a la exención de las operaciones de préstamo y crédito en la Directiva 77/338/CEE, de 17 de mayo, según quedó plasmado en el artículo 8.1.18.b) de la Ley del IVA, 30/1985.

    e.- La configuración del ITPAJD, tal como se regula en el Texto Refundido de 1993, es plenamente compatible con la de la imposición indirecta sobre concentración de capitales de la Directiva, pues, según el artículo 31.2 de aquél, el sometimiento a la modalidad de Actos Jurídicos Documentados opera cuando no se da la sujeción a la modalidad de Transmisiones Patrimoniales y, en cambio, en el artículo 11 de la Directiva, que es como una excepción del antes citado, ocurre que, tratándose de empréstitos, ni la transmisión ni la formalidad de los mismos están sujetas a tributación. En efecto, el mencionado artículo 31.2, que regula la cuota gradual del ITPAJD, es tan general y abstracto que no colisiona frontalmente con dicho artículo 11 de la Directiva (artículo, éste último, que sí es opuesto, sin embargo, a lo regulado en los artículos 70.4 y 74.2 y 3 del Reglamento de 1995).

    En consecuencia, la exención prevista en el artículo 45.I.B).15 del Texto Refundido de 1993, interpretada en concordancia con el artículo 11 de la Directiva, comprende no sólo el Impuesto en su modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas sino también en su modalidad de Actos Jurídicos Documentados (en cuanto, mediante ésta última, se grava la formalidad de la cancelación del empréstito); por lo que los artículos 70.4 y 74 (en la parte referente, al menos, a las obligaciones y títulos análogos) deben anularse, por ser contrarios a la interpretación indicada."

  6. Por último, la Sala se complace en resaltar que el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha dictado sentencia de 27 de octubre de 1.998 (Asuntos C-31/1.997 y c-32/1997, acumulados), resolviendo la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, suscitada por las empresas Fuerzas Eléctricas de Cataluña S.A., y Autopista Concesionaria Española S.A., a propósito del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados que les exigió la Generalidad de Cataluña, por las escrituras notariales de amortización de obligaciones, caso igual al planteado en el presente recurso de casación.

    El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Sala Sexta) se pronunció textualmente como sigue: "El artículo 11, letra b) de la Directiva 69/335/C.E.E., del Consejo, de 17 de julio de 1.969, relativa a los impuestos indirectos que gravan la concentración de capitales, debe interpretarse en el sentido de que la prohibición de someter a imposición los empréstitos con emisión de obligaciones se aplica al impuesto que grava las escrituras notariales de cancelación de empréstitos. No cabe aplicar a dicho impuesto la excepción prevista en la letra d) del apartado 1, del artículo 12 de dicha Directiva".

    El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha coincidido íntegramente con la doctrina mantenida por esta Sala Tercera del Tribunal Supremo en las sentencias que hemos reseñado.

  7. La Dirección General de Tributos del Ministerio de Hacienda ha contestado, con fecha 17 de septiembre de 1.999, la consulta número 1.622/1.999, recordando la anulación del apartado 4 del artículo 70 y los párrafos del artículo 74, del Reglamento 828/1.995, de 29 de mayo, acordada por la Sentencia de esta Sala de fecha 3 de noviembre de 1.997, añadiendo que ""por último, en cuanto al artículo 59 (conversión de obligaciones en acciones), dicho precepto no fue objeto de impugnación en la referida sentencia de 3 de octubre de 1.997, pero, a la vista de la anulación de los artículos 70.4 y del artículo 74, en cuanto a su referencia a obligaciones y títulos análogos, debe entenderse carente de contenido la referencia a la "tributación de la escritura que documente la extinción del empréstito por la modalidad de actos jurídicos documentados", y, por tanto, en la conversión de obligaciones en acciones hay que concluir que no procederá más que una única liquidación, la correspondiente al aumento de capital que se produce. Todo lo cual, con el alcance previsto en el artículo 107.2 (sin carácter vinculante) de la Ley General Tributaria, en la nueva redacción dada por la Ley 25/1.995, de 20 de julio (...)"".

    Ciertamente, lo más correcto jurídicamente es que el Gobierno hubiera ya derogado el artículo 59 del Reglamento de 1.995 citado, en cuanto dispone que la escritura que documenta la extinción del empréstito, para su conversión en acciones, tributa por el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, pero, en fin, esto no es una cuestión suscitada procedimentalmente en el presente recurso.

CUARTO

Procediendo, por tanto, desestimar el presente recurso de casación, deben de imponerse las costas causadas en el mismo, por imperativo legal, a la parte recurrente, a tenor del artículo 102.3 de la LJCA (versión del año 1992).

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO contra la sentencia dictada, con fecha 21 de mayo de 1998, en el recurso contencioso administrativo número 682/1995, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, con la consiguiente imposición de las costas causadas en este recurso casacional a la citada parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en su caso en el Boletín Oficial del Estado, y, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, D. Jaime Rouanet Moscardó, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.