STS 705/2006, 28 de Junio de 2006

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:1532/2005
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:705/2006
Fecha de Resolución:28 de Junio de 2006
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ESTUPRO DE PREVALIMIENTO. DILACIONES INDEBIDAS. El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas y ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable, debiendo determinarse en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que tal dilación sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En primera instancia se condena al acusado. Se estima el recurso de casación por infracción de precepto constitucional.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

JOAQUIN DELGADO GARCIAJOSE MANUEL MAZA MARTINJUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Junio de dos mil seis.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Tomás, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Segunda, que condenó al acusado, por un delito de estupro de prevalimiento; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como parte recurrida Francisca, Marcelina, y Remedios, representadas por la Procuradora Sra. Fernández Tejedor, y dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Landete García.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 1 de Villajoyosa, instruyó Sumario con el número 1 de 1002, contra Tomás, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, cuya Sección Segunda, con fecha 13 de abril de 2005, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Como hechos probados en la presente causa se declaran los siguientes: Desde fecha anterior a 1989, Tomás, mantenía relación estable de pareja con Francisca, conviviendo con ella y con los hijos de ésta, Marcelina, nacida el 29.10.88 y Remedios, nacida el 5.4.81.

En 1989, viviendo en Mar de Cristal, Murcia, el procesado comenzó, aprovechando las ausencias del domicilio de Francisca, a realizar tocamientos en los pechos y genitales a Remedios, al menos una vez por semana. Hechos que continuaron en las distintas localidades en las que residieron posteriormente (Oliva, Gandia, Villajoyosa, La Nucia), constando que en dos ocasiones, las relaciones sexuales fueron completas: La primera en Gandia, contando 15 años Remedios (fecha no determinada de la primavera de 1996) y la segunda en Villajoyosa, con 16 años. En ambos casos la menor no se resistió a la penetración vaginal por el temor que le infundía Tomás, de carácter agresivo, que se prevalió de su superioridad y posición familiar. Remedios denunció los hechos el 16.05.00.

En 1990, cuando Marcelina tenía 13 años, el procesado comenzó a mantener relaciones sexuales con éste, consistentes en tocamientos en los genitales y penetraciones vaginales, en numerosas ocasiones, cediendo Marcelina a los abusos por miedo a la actitud violenta de Tomás y a su condición de compañero sentimental de su madre, que aquel aprovechó para satisfacer su deseo sexual. Marcelina denunció los hechos el 7.6.00.

Los tocamientos a ambas hermanas se mantuvieron hasta escasas fechas (no superan el mes) antes de la denuncia presentada por Remedios.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Fallamos: Que debemos condenar y condenamos al procesado en esta causa Tomás como autor responsable de dos delitos continuados de ESTUPRO DE PREVALIMIENTO, de los artículos 434.1 y 69 bis del Código Penal 1995/16398 de 1973. Sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN MENOR (PERPETRADO CONTRA Remedios) Y UNA PENA DE CINCO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN MENOR (SUJETO PASIVO Marcelina) con las accesorias de suspensión de empleo o cargo público e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Debiendo indemnizar a cada una de las perjudicadas en la cantidad de veinticuatro mil euros.

Abonamos al acusado la totalidad de tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Tomás, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO

Al amparo del art. 5.1 LOPJ. y por vía del nº 4 de la propia norma, por vulneración del art. 24.2 CE .

SEGUNDO

Al amparo del art. 5.1 LOPJ. y por vía del nº 4 de la propia norma, por vulneración del art. 24.2 CE .

TERCERO

Al amparo del art. 849 LECrim . y por la vía de su ordinal 1º, por haber mediado aplicación indebida del art. 43.º CP .

CUARTO

Al amparo del art. 849 LECrim. por la vía de su ordinal 1º, por haber mediado aplicación indebida del art. 69 bis e inaplicación del 113, ambos del derogado CP.

QUINTO

Al amparo del art. 849 LECrim . por la vía de su ordinal 1º, por haber mediado aplicación indebida doblemente del art. 69 bis CP .

SEXTO

Al amparo del art. 850 LECrim . y por la vía de su ordinal 1º, por haber denegado la Sala en tiempo y forma la prueba pericial que se instó.

SEPTIMO

Al amparo del art. 5.1 LOPJ . y por la vía del nº 4 de la propia norma, por vulneración del art. 24.2 CE .

OCTAVO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 69 bis .

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la impugnación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día quince de junio de dos mil seis.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo primero al amparo del Art. 5.1 LOPJ . y por vía del nº 4 de la propia norma, por haber mediado vulneración del Art. 24.2 CE . al negársele al recurrente la presunción de inocencia ya que ante la negativa del procesado a lo largo de todo el proceso de haber realizado los hechos que se le imputan, el pronunciamiento condenatorio se basa exclusivamente en las declaraciones de los hermanos, que no cumplen los requisitos jurisprudenciales para otorgarlas valor probatorio para desvirtuar aquella presunción dado que no fueron unánimes, mediaron contradicciones patentes y había un móvil de resentimiento hacia el procesado.

El contenido y desarrollo del motivo hace necesario recordar que, siendo la Constitución norma jurídica suprema de aplicación directa e inmediata -máxime en materia de derechos y garantías fundamentales- obliga a los distintos órganos de la jurisdicción ordinaria a reinterpretar, conforme al principio de constitucionalidad de las normas jurídicas, los preceptos que afecten o pueden afectar a la tutela judicial efectiva del derecho constitucional a la presunción de inocencia, de modo que aquellos preceptos resulten compatibles con aquella Super Ley, por tanto, atendiendo el derecho constitucional ala presunción de inocencia presente en el Art.. 24.2 CE , se impone reinterpretar el "dogma" de la libre valoración con las pautas ofrecidas por el Tribunal Constitucional, singularmente en la ya histórica sentencia de 27.8.81 , complementada en la de 26.7.82, lo que en definitiva, impone un modelo constitucional de valoración de la prueba e implica que para que se de un Fallo condenatorio es preciso deslindar como fases perfectamente diferenciadas dentro del proceso de análisis de las diligencias, las dos siguientes:

  1. ) Una primera de carácter objetivo que podría calificar de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas:

    1. precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas; y

    2. precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

  2. ) Una segunda fase de carácter predominante subjetivo, para la que habría que reservar «strictu sensu» la denominación usual de «valoración del resultado o contenido integral de la prueba», ponderado en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal.

    En la primera fase operaria la presunción de inocencia, en la segunda el principio «in dubio pro reo». Así, la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone (ver STC 31 mayo 1985 ) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo, y por su parte, el principio «in dubio pro reo», presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos (Art. 741 LECrim). La importancia de esta distinción es fundamental en la práctica dado que al juzgador de instancia compete realizar en toda su extensión el íntegro proceso de análisis de las diligencias probatorias practicadas comprensivo, por tanto, de las dos fases indicadas. De igual manera estimamos obvio afirmar que compete al Tribunal de la apelación, Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional, concretar si en las resoluciones judiciales impugnadas se ha realizado escrupulosamente el análisis o examen que aquella primera fase «objetiva» impone, y en caso negativo es de su propia incumbencia el corregir los posibles errores judiciales que se hayan cometido, con las diversas consecuencias jurídicas inherentes en una y otra forma de control. Ello es aplicación ineludible del derecho constitucional a la presunción de inocencia, como asimismo el escrupuloso respeto por el Juzgador de instancia de tal principio, debe llevar a éste, cuando de tal examen resultare la inexistencia de «pruebas de cargo» obtenidas con las garantías procesales, a la libre absolución del acusado. No hacerlo así sería un «error judicial» revisable por las vías indicadas. Sin embargo, respecto de la segunda fase, dentro de lo que hemos calificado como predominantemente subjetiva, en la que el Juez de instancia valora el resultado de la prueba, ponderando en conciencia los distintos elementos probatorios presentes en las actuaciones y formando ya en base a tales datos objetivos libremente su convicción, con la importante precisión de que también en esta segunda fase sigue operando, respecto del juzgador de instancia, el derecho constitucional analizado, pero ahora ya con la clásica formulación de «in dubio pro reo».

    En este sentido habrá que señalar que dicho principio es una condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso ( STC 44/89 ) de forma que si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio.

    Por tanto debe distinguirse el principio "in dubio pro reo" de la presunción de inocencia. Esta supone el derecho constitucional imperativo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra y aquel es un criterio interpretativo, tanto en la norma como de la resultancia procesal a aplicar en la función valorativa, o lo que es lo mismo, si a pesar de toda la actividad probatoria, no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de una país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente ( STS 20.3.91 ).

    Es decir, que la significación del principio "in dubio pro reo" en conexión con la presunción de inocencia equivale a una norma de interpretación dirigida al sentenciador que debe tener en cuenta al ponderar todo el material probatorio y tiene naturaleza procesal ( SSTS. 15.5.93 y 30.10.95 ) por lo que resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional en uso de las facultades otorgadas por el Art. 741 LECrim., llega a unas conclusiones, merced a la apreciación en conciencia de una bagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución. Como precisa la STS 27.4.98 el principio "in dubio pro reo", no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo.

    En definitiva, a pesar de la íntima relación que guardan el derecho de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio in dubio pro reo solo entre en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia.

    Dicho en otros términos, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( SSTS 1.3.93, 5.12.2000, 20.3.2002,. 18.1.2002, 25.4.2003 ). Por ello no puede equipararse la duda externamente derivada de existir dos versiones contrapuestas -como ocurre en casi todos los procesos de cualquier índole- a la que nazca en el ánimo del Juez, cuando oídas por el directamente las personas que, respectivamente, las sostienen, llega la hora de acoger una u otra, ya que solo y exclusivamente en ese momento decisivo debe atenderse al principio pro reo, inoperante cuando el Juez ha quedado convencido de la mayor veracidad de una de las versiones, es decir, que a través del examen en que se constata esa situación de versiones contradictorias tan frecuente en el proceso penal, el Juez puede perfectamente valorar la prueba, esto es, graduar la credibilidad de los testimonios que ante él se viertan y correlacionar toda la prueba, sentando la culpabilidad de los denunciados cual acontece en el caso que nos ocupa.

    Y en cuanto a la presunción de inocencia, la doctrina de esta Sala en orden a su vulneración, precisa, STS 16.4.2003 , que se debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta pruebas son de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador: Mas allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso 28.2.2003).

    Por ello, el derecho a la presunción de inocencia alcanza sólo a la total carencia de prueba y no a aquellos casos en los que en los autos se halle reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las sabidas garantías procesales ( STS 26.9.2003). El recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen este acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que, cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarse el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Unicamente el vacío probatorio o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, puede tener trascendencia casacional.

    Es decir que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario constituye doctrinas de esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación; o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia.

SEGUNDO

Expuestas estas consideraciones, la primera cuestión que se nos presenta es la relativa a que hemos de entender por prueba de cargo, para desvirtuar la presunción de inocencia, debiéndose recordar que el Tribunal Constitucional en sentencias, entre otras muchas, 201/89, 217/89 y 283/93 , ha sentado que la sentencia condenatoria ha de fundarse en auténticos actos de prueba efectuados en el juicio oral, contradictoriamente, y que la prueba haya sido obtenida y practicada e la forma que regula la ley procesal criminal, que la convicción judicial se obtenga con absoluto respeto a la inmediación procesal y que esta actividad y convencimiento se a suficiente para erradicar cualquier duda razonable, quedando, en suma, desvirtuada la presunción de inocencia, de otro lado, se ha de resaltar, y en este punto se debe coincidir en que el convencimiento del Juzgador puede perfectamente lograrse por la declaración de un solo testigo, aun cuando esta sea la propia víctima (SS. T.S. 19-1, 27-5 y 6-10-88, 4-5-90, 9-9-92, 13-12-92, 24-2-94, 11-10-95, 29-4- 97, 7-10-98; TC. 28-2-94 ).

En efecto la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del T.S. ( SS. 706/2000 y 313/2002) como del TC. (SS. 201/89, 173/90, 229/91 ).

Esto no quiere decir que la existencia de esa declaración se convierta por si misma y automáticamente en prueba de cargo suficiente, pues, como todas, esta sometida a la valoración del Tribunal sentenciador.

Así el Tribunal Supremo parte de que las declaraciones de la víctima no son asimilables totalmente a las de un tercero, por ello cuando el Tribunal Constitucional respetando, con buen criterio, el ámbito de exclusividad de la potestad jurisdiccional penal constitucionalmente atribuidos a jueces y tribunales ordinarios, señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al tribunal sentenciador, ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más, por el tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba.

Así la sentencia Tribunal Supremo 30-1-99 destaca que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical, siempre que se practiquen con las debidas garantías y son hábiles por si solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera especifica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos (SS. 28-1 y 15-12-95 ), bien entendido que cuando es la única prueba de cargo exige - como ha dicho la S.T.S. 29-4-97 - una cuidada y prudente valoración por el tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa, precisando la S.T.S. 29-4-99 con que no basta la mera afirmación de confianza con la declaración testimonial cuando aparece como prueba única, ya afirmación ha de ir acompañada de una argumentación y esta ha de ser razonable por encontrarse apoyada en determinados datos o circunstancias.

Precisamente este entendimiento de la doctrina constitucional es lo que ha llevado al Tribunal Supremo cumpliendo su función nomofiláctica que no puede excluir de su campo de influencia una parcela tan primordial en el enjuiciamiento penal como es la de la valoración probatoria, a señalar en una reiterada jurisprudencia, cuales son los tres parámetros mínimos de contraste a los efectos de la valoración racional de la declaración del denunciante como prueba de cargo ( SS. TS. 28-9-88, 5-6-92, 8-11-94, 11-10-95, 15-4-96, 30-9-98, 22-4-99, 26-4-2000, 18-7-2002 ).

También ha declarado el Tribunal Supremo, en muchas ocasiones - por ejemplo 29-12-97 - que la situación limite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito.

El riesgo se hace extremo si la supuesta víctima es precisamente quien inicio el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose más acentuado aún si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación el propio acusador.

Basta con formular la acusación y sostenerla personalmente en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien la acusa. Todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo, en aquellos casos en que la declaración del acusador no solo es única prueba de la supuesta autoría del acusado, sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna, fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación; llegándose al grado máximo de indefensión para el acusado cuando la acusación fundada exclusivamente en la palabra del acusador es tan precisa en su circunstancia o en el tiempo que no hay prácticamente posibilidad alguna de prueba en contrario.

En consecuencia esta Sala ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

  1. ) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

  2. ) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio - declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso - sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim. en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

  3. ) Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( SS. 28-9-88, 26-3 y 5-6-92, 8-11-94, 11-10-95, 13-4- 96 ).

Conviene precisar aquí, como se deduce de lo expuesto que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa, dice la STS. 19.3.2003 que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor u víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad puede ocurrir que las declaraciones de ésta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas, que aún teniendo esas características tienen solidez firmeza y veracidad objetiva.

En definitiva, el propio Tribunal debe valorar la propia exploración o, en su caso, declaración testifical de la víctima ante su presencia, razonando en la sentencia su credibilidad, en términos de convicción, de la que el grado de verosimilitud de su narración, informado pericialmente, no será sino un componente más de los que habrá de tener en cuenta la Sala sentenciadora para llegar a una u otra conclusión convéctiva.

Finalmente, tras esa operación, por tratarse ordinariamente de un testimonio único tendrá que tener en cuenta el Tribunal de instancia si existen datos que corroboren complementariamente su afirmación, con objeto de dotarla de certeza material, base de la convicción judicial razonada.

Lo que importa es la razonabilidad en la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria.

El examen de tales tres elementos es solo un método de trabajo que esta Sala viene mostrando como una posibilidad arraigada de las dificultades que con mucha frecuencia se encuentran los Tribunales en estos casos.

TERCERO

Pues bien, la sentencia de instancia, Fundamento de Derecho primero, analiza la prueba obrante en las diligencias y llega a la convicción de que los hechos acontecieron tal como plasma en el relato fáctico, concediendo credibilidad al testimonio de Remedios y Marcelina.

Valoración probatoria que debe mantenerse por esta Sala

El juicio oral obliga a que la prueba se practique ante el Tribunal que ha de fallar, de manera directa, inmediata, sin intermediaciones de ningún genero, y a la convicción del Tribunal contribuye decisivamente la llamada psicología del testimonio, ciencia que permite descubrir la mayor o menor credibilidad de las personas que declaran ante los Jueces y que no es reproducible en casación. Este Tribunal no ve, ni oye, ni percibe la reacción de quienes declaran, el tono de su voz, sus gestos, a veces tan expresivos, la forma misma de declarar, los titubeos, silencios, y por consiguiente, no puede reconstruir la fiabilidad del testimonio que ha llevado al Juzgador de instancia a aquella conclusión probatoria, y de 14.2.95, el juicio en conciencia sobre la realidad depende esencialmente de la inmediación de la que en casación carecemos, bien entendido como precisa la STS 10.12.2002 que en la valoración de la prueba directa (fundamentalmente en la apreciación de los testimonios), cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la practica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, como lo señalado con reiteración esta misma Sala.

Esta estructura racional del discurso valorativo si podría ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulta ilógicas, irracionales, absurdas, o en definitiva, arbitrarias ( Art. 9.1 CE .), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo con las reglas valorativas derivadas del principio presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur".

CUARTO

Circunstancias que no concurren en el caso presente, pues se aprecia en los criterios valorativos de la sentencia una argumentación lógica, sin que conste dato alguno que haga irrazonable la apreciación de la prueba.

Así destaca, en primer lugar, como el testimonio de las dos víctimas resultó ciertamente impactante, desarrollándose entre lagrimas y sollozos y con una contundencia que le resulta a la Sala poco compatible con cualquier atisbo de simulación.

En segundo lugar, reconoce que resultan patentes las malas relaciones entre las denunciantes y el procesado, precisando que en estos supuestos que existe un lógico resentimiento en la víctima del abuso, no es motivo suficiente, por si solo, para desvirtuar la eficacia probatoria del testimonio.

Y en tercer lugar analiza el concreto resultado de la prueba:

  1. Las declaraciones de Remedios, cuya denuncia motivó la incoación de las presentes diligencias, destacando como ha mantenido el mismo relato de hechos y como su declaración en el Plenario resultó digna de crédito dada la forma de prestarse, no apreciando dudas, vacilaciones o contradicciones, relatando los continuos tocamientos a que había sido sometida por el procesado desde que tenia 15 años de edad (1996) hasta la fecha de interponer la denuncia (2000), habiéndola penetrado vaginalmente en dos ocasiones, y explicando como causa de la denuncia el no poder aguantar más esta situación al repetirse los hechos dos o más veces a la semana.

  2. Las declaraciones de Marcelina que si bien en su primera declaración afirmó no haber sido objeto de abusos sexuales y que lo denunciado por su hermana no era cierto, pudiendo obrar por vergüenza al haber tenido una reciente discusión con el procesado, a los pocos días cambió el sentido de la declaración refiriendo de forma contundente los hechos descritos en la relación fáctica de la presente resolución, argumentando como causa del cambio de testimonio el miedo que le provocaba el carácter especialmente violento del procesado.

  3. Las declaraciones de Francisca, madre de las anteriores quien en su primera declaración ante el Instructor negó cualquier conocimiento de los hechos, pero en la segunda, prestada días después, ya refiere que su hija Marcelina le ha contado los abusos de los que había sido objeto desde hacia varios años, y como tras conocer la realidad ha relacionado conductas de su pareja que le habían producido extrañeza como encontrar calzoncillos suyos en el dormitorio de una de sus hijas o encontrar un mensaje manuscrito por él y dirigido a Marcelina, con las palabras " te quiero".

  4. El testimonio de María Teresa, casada con un hermano del procesado.

    La Sala tiene en cuenta al valorar este testimonio las malas relaciones que se presume mantiene con el procesado, ya que su esposo también ha sido enjuiciado por abuso sexual en relación con una de las víctimas del presente procedimiento, y en aquél proceso ambas hermanas se acusaron recíprocamente. Pues bien este testigo afirma no haber presenciado ningún acto de abuso sexual por parte de su cuñado, pero apunta un dato directo que en la que su esposo recriminó al procesado la forma en que tocaba a una de las hijas de su pareja, contestando que el "tocaba las tetas" cuando quería, contestación que fue presenciada por la testigo.

  5. Y finalmente las declaraciones del propio procesado que se limitó a negar los hechos, sin aportar razón alguna medianamente convincente que pudiera ser la causa de un engaño de la magnitud del que pretende ser objeto.

    Consecuentemente ha existido prueba de cargo utilizada en la sentencia para condenar (prueba existente), tal prueba fue traída al proceso con observancia de las normas legales y constitucionales y fue practicada en el plenario con las garantías propias de este acto solemne (prueba licita); y ha de considerarse bastante para justificar en el aspecto fáctico la condena aquí recurrida, (prueba razonablemente suficiente).

    Verificada la racionalidad de lo resuelto por el Tribunal sentenciador y la existencia de prueba de cargo que desvirtúa la presunción de inocencia, el motivo ha de ser desestimado.

QUINTO

El motivo segundo al amparo del Art. 5.1 LOPJ. y por vial del nº 4 de la propia norma, por haber mediado vulneración del Art. 24.2 CE . al privarle al justiciable un proceso sin dilaciones indebidas, dado que los hechos se denunciaron el 16.5.2000 y hasta su enjuiciamiento ha transcurrido cinco años, lo que debió dar lugar a la estimación de una circunstancia atenuante analógica con efectos muy cualificados.

El motivo debe ser parcialmente estimado.

En efecto es doctrina de esta Sala por ejemplo SS. 22.7.2003 y 22.1.2004 , siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en torno al Art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos, y de las Libertades Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", en orden a los factores que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003 , Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003 , Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. (STEDH de 28 de octubre de 2003 , Caso López Sole y Martín de Vargas c. España).

Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS nº 1151/2002, de 19 de junio , "no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el Art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa (Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992, 301/1995, 100/1996 y 237/2001, entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero)". Sin embargo, como hemos dicho en la STS nº 1497/2002, de 23 septiembre, "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza". Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe (artículo 11.1 LOPJ ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

En cuanto los efectos nuestra sentencia de 23.1.2004, con cita de la 1.7.2002 dice lo siguiente:

"los efectos que una vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas puede producir en el seno de un procedimiento penal ha sido objeto de discusión en tres reuniones de pleno no jurisdiccional de esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo:

  1. en la primera de ellas, del día 2-10-92, obtuvo mayoría de votos entre los Magistrados la postura de la no incidencia de tal vulneración en el correspondiente pronunciamiento condenatorio. Habría de tener eficacia en una posible solicitud de indulto o en una petición de indemnización al Estado por el anormal funcionamiento de la Administración de Justicia, conforme al Art. 121 CE. y a los arts. 299 y ss. LOPJ. b) luego el tema volvió a tratarse en otra reunión de 29.4.97 en la que se acordó que, en caso de apreciarse que en el proceso penal hubiera habido la mencionada vulneración y hubiera de estimarse su motivo de casación al respecto, así habría de declararse por esta Sala en la correspondiente sentencia, sin condena en costas y con los pronunciamientos que se considerasen adecuados, en su caso, sobre proposición de indulto, suspensión de la ejecución de la pena mientras se tramitara la solicitud de esta medida de gracia, conforme a lo dispuesto en el Art. 4.4 CP . y un pronunciamiento de segunda sentencia

  2. días más tarde, en otra reunión celebrada el 21.5.99, se acordó reconocer eficacia en la sentencia penal condenatoria a esta violación del mencionado derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, a través de la circunstancia atenuante analógica recogida en el Art. 21.6 CP . vigente que se corresponde con la del Art. 10.10 CP. 1973. Se acordó por mayoría la posición que mantenía que esa lesión de un derecho fundamental, de orden procesal, reconocido en el Art. 24.2 CE ., podía producir efecto en la cuantía de la pena a través de la mencionada atenuante, como una compensación al reo por el perjuicio producido por el retraso en la tramitación del procedimiento por causas ajenas al propio condenado.

Postura esta sentada en la jurisprudencia más reciente, por ejemplo STS 1.7.2004 , que sobre la base del Art. 4.4 CP . ha descartado que la inexistencia de dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez del proceso y por ello de la sentencia condenatoria. Por el contrario, partiendo de la validez de la sentencia, ha admitido la posibilidad de proceder a una reparación del derecho vulnerado mediante una disminución proporcionada de la pena en el momento de la individualización, por lo que habrá de atender a la entidad de la dilación. El fundamento de esta decisión radica en que la lesión causada injustificadamente en el Derecho Fundamental como consecuencia de la dilación irregular del proceso, debe ser valorada al efecto de compensar una parte de la culpabilidad por el hecho, de forma análoga a los efectos atenuatorios que producen los hechos posteriores al delito recogidos en las atenuantes 4ª y 5ª del Art. 21 CP . Precisamente en relación con estas causas de atenuación, las dilaciones indebidas deben reconducirse a la atenuante analógica del Art. 21.6 CP .

Es cierto que para la estimación de la atenuante se ha exigido en ocasiones como sostiene el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS nº 1151/2002, de 19 de junio , "no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el Art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa (Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992, 301/1995, 100/1996 y 237/2001)". Sin embargo, como hemos dicho en la STS nº 1497/2002, de 23 septiembre , "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza". Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe (artículo 11.1 LOPJ ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Ahora bien, lo que si debe exigirse es que la parte recurrente señala los puntos de dilación en la tramitación y la justificación de su carácter indebida. En este sentido dicha parte en el motivo hace un resumen del proceso, destacando como la fase instructora con nuevas dilaciones de Baltasar y del detenido, finalizó prácticamente el 31.7.2000, fecha en que se celebró la comparecencia del Art. 504 LECrim ., y se dictó auto de prisión -que fue dejado sin efecto mediante recurso por auto de 20.10.2000 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante -, destacando como desde aquella fecha 31.7.2000 hasta el 30.8.2002 en que se dictó auto transformando las diligencias previas en procedimiento abreviado, esto es, dos años y un mes, no hubo actividad procesal alguna, como desde el 26.12.2002 en que se acuerda incoar sumario hasta el 1.4.2003, en que se dicta auto procesamiento, se produce otra demora más, y finalmente como desde esta fecha hasta la indagatoria, practicada el 1.3.2004, esto es 11 meses después, no se practica diligencia alguna.

Siendo así resulta evidente es que se han producido paralizaciones notables que deben considerarse indebida o, al menos, no imputables en su totalidad al procesado, sin que pueda constituir causa de justificación alguna la sobrecarga de trabajo del órgano jurisdiccional o la posible complejidad del asunto, ya que, admitir lo contrario, significaría dejar vacío de contenido esencial el referido derecho fundamental. En tal sentido, una avalancha momentánea de procedimiento que pueda sorpresivamente sobrecargar la actividad de un órgano judicial podría justificar el retraso en adoptar las medidas necesarias para satisfacer las pretensiones de las partes, lo que no puede suceder es que lo "normal" sea el funcionamiento "anormal" de la justicia, pues los Estados han de procurar los medios necesarios a sus tribunales a fin de que los procesos transcurran en un "plazo razonable".

En esta dirección el TEDH ha señalado que "pese a la complejidad del caso, existen periodos de inactividad, transcurridos entre las diversas fases del procedimiento no justificados que evidencian una actuación poco diligente por parte de los órganos jurisdiccionales ( SS. 3.10.2000, 21.9.2000), insistiendo en el hecho de que las situaciones de saturación devengan normales no bastan para excusar la duración excesiva de un procedimiento (SS. 23.6.93 caso Ruiz Mateos contra España, 16.10.2003, caso Nieves Ferreira Sala y otros contra Portugal).

En base a lo razonado se ha producido en el caso que examinamos un retraso indebido en el enjuiciamiento vulnerador del derecho fundamental consignado en el Art. 24.2 CE , que debe ser reparado mediante la estimación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas (Art. 10.10 CP. 1973, actual Art. 21.6 ), pero con efectos atenuatorios simples al tenerse en cuenta los problemas estructurales de los Juzgados de Villajoyosa y la propia actuación del procesado cambiando el domicilio en varias ocasiones con dificultades para su localización.

SEXTO

El motivo tercero al amparo del Art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del Art. 434.1 CP. derogado , al no concurrir todos los factores que califica el estupro con prevalimiento, esto es que el sujeto activo se encuentra en una verdadera situación de superioridad respecto de la víctima, que le reporte un ascendente para tener acceso carnal con aquélla y que se aproveche de tal situación.

El motivo debe ser desestimado.

El denominado estupro con prevalimiento no exige la exteriorización de un comportamiento coactivo, pues es la propia situación de superioridad manifiesta por parte del agente y la inferioridad notoria de la víctima, la disposición o asimetría entre las posiciones de ambos, lo que determina por si misma la presión coactiva que condicional la libertad para decidir de la víctima y es el conocimiento y aprovechamiento consciente por el agente de la situación de superioridad de la víctima que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, lo que convierte su comportamiento en abusivo.

Por ello, la expresión del Art. 434 CP. 1973 «prevaliéndose de su superioridad originada por cualquier relación o situación» implica que el sujeto activo debe ser una persona que se encuentra en una especial situación con respecto a la víctima o tenga con ella una determinada relación que le proporcione una posición de superioridad tal que le permite influir sobre su voluntad de manera que el consentimiento, que al fin se presta, para el acceso carnal, no sea plenamente libre. Al referirse la Ley a "relación" o "situación" de superioridad, tanto pueden comprenderse las personas que ostentan preeminencia o ascendiente por autoridad, funciones docentes o educativas, cualidad patronal o de jefatura funcional o laboral, atendimiento terapéutico o religioso, guarda o custodia, prestación económica, etc., como a aquellas otras que, bien por hechos casuales o deliberadamente provocados por quien busca su aprovechamiento, se encuentran en una posición de supremacía, de manera que lo esencial es que el inculpado tenga tal ascendiente sobre la víctima que ésta no se encuentre en condiciones de decidir con plena libertad por su situación de inferioridad, la cual unida a su minoría de edad, justifica la tutela penal (Sentencias 19 de Julio de 1.984, 28 de Mayo de 1.986 ).

En cuanto al comportamiento consiste en tener acceso carnal, expresión que en una interpretación lógico-sistemática hay que relacionar con el contenido que a la misma da el legislador en el Art. 429 CP. de 1973, por lo que incluirá las tres vías, bucal, anal y vaginal.

Por último, en cuanto al medio comisivo se exige el aprovechamiento de la referida situación o relación, es decir que no basta con que ésta exista objetivamente sino que es preciso que el acusado la explote con el fin de conseguir gracias a ella la aquiescencia del perjudicado, aprovechamiento que ha de ser suficientemente probado ( SS.T.S. de 26 de Abril de 1.985, 28 de Mayo de 1.986, 3 de Mayo de 1.988, 26 de Abril, 1 de Junio, 14 de Junio y 2 de Noviembre de 1.989, así como 25 de Abril de 1.990, etc .).

El estupro de prevalimiento del artículo 434 del viejo Código ya derogado se corresponde con el artículo 182 del Código de 1995 , de la misma manera que las agresiones sexuales del antiguo artículo 429 pueden identificarse con las que con tal denominación se contienen en el artículo 179 de 1995. Si el ataque a la libertad sexual, sin acceso carnal en su más amplio concepto, tuviere lugar sin violencia ni intimidación, se originan las agresiones sexuales estuprosas del primitivo artículo 436 que hoy se corresponden con los abusos sexuales del artículo 181 vigente. El estupro de este artículo 434, según la redacción establecida para el Código por la Ley de 7 de octubre de 1978 , supone como es sabido una especie de "cuasiviolación" en tanto que el acceso carnal se propicia no contra la voluntad de la víctima, o sin su voluntad, sino antes al contrario con su voluntad, aunque ésta se encuentre deteriorada, discriminada y mediatizada por la superioridad y dominio que sobre ella ejerce el sujeto activo de la infracción.

Quiere decirse que mientras en la violación se produce un ataque frontal a la libertad sexual, en el estupro se consolida una acción que disminuye tal libertad. En el estupro de prevalimiento el autor se aprovecha primero de una tierna edad, de doce a dieciocho años, cuando la persona no sabe por lo general decidir sobre su conducta, sobre sus deseos o sobre sus apetencias, y sobre todo no sabe afrontar mentalmente situaciones adversas inesperadas ( Sentencia de 10 de marzo de 1992 ). En segundo lugar, se aprovecha de la situación de poder, de mando de ascendencia y de influencia, en cualquier caso tan poderosa como para casi anular o disminuir el pensamiento y las facultades volitivas de la víctima que en contra de su íntimo parecer se ve impotente para oponerse a los deseos lúbricos del estuprador.

En conclusión, el delito requiere en su entorno no sólo la edad específica de la víctima sino también esa superioridad antes apuntada que proviene de situaciones o de relaciones personales, familiares, sociales o profesionales que provocan una especial ventaja de uno sobre otro ( STS. 26.12.96). Pues bien, aquí en el relato fáctico se señala que el procesado Tomás mantenía una relación estable de pareja con Francisca, conviviendo con ella y con las hijas de esta, Remedios, nacida el 5.4.81 y Marcelina, nacida el 29.10.88. Asimismo que en 1989, esto es cuando Remedios tenia 8 años aprovechando las ausencias del domicilio de Francisca, comenzó a tocar los pechos y genitales a aquella, al menos una vez por semana, y en dos ocasiones las relaciones sexuales fueron completas, la primera contando 15 años (fecha no determinada de la primera de 1996), y la segunda con 16 años, destacándose que "en ambos casos la menor no se resistió ala penetración vaginal por el temor que le infundía Tomás, de carácter agresivo, que se prevalió de su superioridad y posición familiar...". Finalmente en relación a Marcelina en 1990, cuando tenia 13 años, el procesado comenzó a mantener relaciones sexuales con ésta, consistentes en tocamientos en los genitales y penetraciones vaginales, en numerosas ocasiones "cediendo Marcelina a los abusos por miedo a la actitud violenta de Tomás y a su condición de compañero sentimental de su madre, que aquel aprovechó para satisfacer su deseo sexual...".

Del mismo modo en el Fundamento Jurídico segundo de la sentencia se señala, con carácter fáctico, que se "considera patente la concurrencia de prevalimiento que se fundamenta en la relación familiar entre el procesado y las dos víctimas, frente a las que desempeña el rol de padre, siendo también de resaltar su carácter, en ocasiones violento, que influyó como causa prevalecer la voluntad de las menores".

A tales hechos cabría añadir la diferencia de edad pues el procesado nació el 19.4.45.

Todas estas circunstancias -diferencia de edad entre acusado y las dos víctimas, el hecho de ser aquél compañero sentimental de la madre de éstas y la convivencia de todos bajo el mismo techo, unido al temor que las ocasionaba el carácter violento de aquél, integran el tipo de estupro con prevalimiento: acceso carnal conseguido sin violencia ni intimidación, pero viciado el consentimiento de los sujetos pasivos mediante el abuso de la situación de superioridad en que se encontraba con respecto a aquellas el sujeto activo.

Siendo así -y así es efectivamente- carece de fundamento la pretensión de que han subsumido indebidamente los hechos en el tipo de estupro previsto en el Art. 434 CP . derogado (SSTS. 26.2, 10.3, 2.11.92, 9.2.93, 10.4.94, 18.4.95, 31.3.97 ).

El motivo, por lo tanto se desestima.

SEPTIMO

Al amparo del Art. 849 LECrim . y por la vía de su ordinal 1, por haber mediado aplicación indebida del Art. 69 bis e inaplicación del Art. 113, ambos del derogado Código, respecto a los hechos de la denunciante Marcelina, considerando los mismos de forma individual y no como delito continuado.

El motivo se desestima.

La unidad del delito continuado se apoyó inicialmente en razones pietistas elaborada por los clásicos como una ficción jurídica para evitar la pena de multa que se imponía al "ter furatus" (autor de tres o más hurtos). Posteriormente nuestra jurisprudencia alegó razones pragmáticas, cual era la necesidad de castigar infracciones contra la propiedad, de las que se conocía su conjunto y totalidad de su cuantía, pero se desconocían los datos para identificar en el tiempo, lugar o cantidad de cada una de ellas ( SSTS. 11.4.57, 22.12.58, 16.10.68, 29.5.71, 26.4.74 ) con lo que continuaba en el terreno de la ficción, pero la doctrina italiana afirmó que nos encontramos no ante una ficción, sino ante una realidad natural, cuya esencia radicaba en la unidad de resolución delictiva y unidad de lesión jurídica, lo que obliga a mantener también la unidad de sujetos activo y pasivo y de tipo delictivo, que en tiempo exigió también nuestra jurisprudencia (SSTS. 10.2.60, 14.12.72, 18.10.74, 3.12.72, entre otras ).

La doctrina alemana, en cambio, se inclinó por la teoría de la realidad jurídica, fundamentando la unidad delictiva en el llamado "dolo conjunto". El sujeto debe, pues, proponerse un resultado conjunto de suerte que los particulares actos se presenten como partes sucesivas progresivamente realizadas de este resultado global.

Esta ultima es la tesis que terminó dominando en nuestra jurisprudencia y que inspiró la redacción del Art. 69 bis CP. del Código derogado (SSTS. 12.2.69, 5.4.74, 10.6 y 3.7.82 ), declarando que no estábamos ante una ficción, sino ante un ente real, ontológicamente y esencialmente autónomo fundado en la existencia de un dolo unitario -no renovado-, designio común, merced al cual la pluralidad se reduce a unidad.

En el caso presente en el relato fáctico se destaca que en 1990, cuando Marcelina tenia 13 años, el procesado comenzó a mantener relaciones sexuales con éste, consistente en tocamientos en los genitales y penetraciones vaginales, en numerosas ocasiones, tal conducta integra la continuidad delictiva del Art. 69 bis al admitirse la posibilidad de aplicar tal figura al delito de estupro ( SSTS. 10.9.91, 3.11.92, 21.1.94, 28.3.95 ), cuando la relación carnal se produce repetidamente entre los mismos sujetos activo y pasivo porque los sucesivos abusos corresponden a un único propósito inicial dirigido al mantenimiento prolongado en el tiempo de la situación que se proyecta en la continuidad y repetición de los actos (SSTS. 8.7.97, 26.1.99, 14.5.99 ).

Siendo así, es doctrina jurisprudencial reiterada que en la hipótesis de continuidad delictiva el conjunto del plazo de prescripción no empieza hasta la realización del último acto integrante de esa cadena de actos obedientes al mismo y único dolo del autor. El dies a quo para el cómputo del tiempo de prescripción -enseña la sentencia de 9 de febrero de 1.994 -, aun tratándose de delito continuado, empieza cuando se termina la actuación dolosa enjuiciada. Por consiguiente, el momento inicial no se altera por tratarse de una infracción continuada, pues la última de las actuaciones del acusado será la que cuente. (SSTS. 27.1.99, 20.5.99, 11.12.99, 11.10.2002, 7.3.2003, 9.6.2003, 18.2.2004 ).

Por tanto estableciéndose en el factum que los tocamientos a ambas hermanas se mantuvieron hasta escasas fechas (no superan el mes) antes de la denuncia presentada por Remedios -lo que fue el 16.5.2000-, en modo alguno puede estimarse la prescripción pretendida, por cuanto la fecha limite a partir de la cual debe comenzar el plazo prescriptivo sería cuando las menores cumplieron los 18 años de edad con la consiguiente inaplicación del tipo de estupro, prevalimiento, art. 434 CP. 1973 , esto es 5.4.99, Remedios y 29.10.95 Marcelina, no habiendo, por tanto transcurrido el plazo art. 113, en las fechas de las denuncias, 16.5 y 7.6.2000 respectivamente.

OCTAVO

El motivo quinto, al amparo del Art. 849.1 LECrim . infracción de Ley por haber mediado aplicación indebida doblemente del Art.. 69 bis debiendo ser condenado por una sola infracción que no por dos.

En la argumentación que desarrolla el motivo reproduce la jurisprudencia de esta Sala sobre los requisitos del delito continuado y la excepción en su aplicación a los delitos que ataquen a bienes eminentemente personales, excepcionada a su vez, cuando se trata de infracciones contra el honor y la libertad sexual.

Admite la calificación de delito continuado por las reiteradas agresiones a las dos hermanas pero estima errónea la aplicación de la continuidad delictiva para cada sujeto pasivo, pretendiendo que se apliquen no solo delito continuado.

El motivo se desestima.

El delito continuado, como ya hemos explicitado en el motivo precedente, permite considerar jurídicamente como un solo delito, eso si continuado, la pluralidad de acciones que individualmente contempladas son tenidas como delictivas. Han sido razones de justicia material de técnica jurídica y la política criminal las que determinaron esa unificación jurídica y precisamente esas mismas razones aconsejan al legislador a excluir su aplicación con respecto a delitos contra bienes jurídico eminentemente personales y ello debido a que en estos delitos la reiteración de los ataques no se presenta como unas acciones realizadas con aprovechamiento coyunturas semejantes o análogas en la conducta, pues la individualidad del sujeto contra el que se actúa diferencia la coyuntura en la que se desarrolla la acción.

Por ello la excepción a la excepción, es decir, la posibilidad de aplicar el delito continuado a los delitos contra la libertad sexual se ha mantenido respecto a aquellos reiterados ataques contra el mismo sujeto pasivo realizados en un mismo marco temporal y especial. También a aquellos supuestos en los que la conducta agresiva se realiza contra un mismo sujeto pasivo y se reitera durante un período de tiempo de manera que se constate que ha existido una pluralidad de acciones agresivas desarrolladas en un ámbito de espacio y circunstancial semejante respecto a lo que no es posible su exacta concreción.

El relato fáctico de la sentencia impugnada, ya hemos señalado, que el acusado actuó en la forma descrita desde 1989 en relación a Remedios y desde 1990 respecto a Marcelina manteniéndose esta situación hasta abril 2000.

Los requisitos del delito continuado se han centrado en la exigencia de un plan preconcebido o aprovechamiento de idéntica ocasión; la pluralidad de acciones u omisiones y en la infracción del mismo precepto penal o precepto de igual o semejante naturaleza. También se exigió jurisprudencialmente la unidad del sujeto pasivo determinando que las distintas acciones tuvieran como destinatario un mismo sujeto. Esta exigencia cedió al comprobarse que en los delitos patrimoniales, bien por razones de defensa social (supuestos de estafas de escasa cuantía a pluralidad de personas) bien por una finalidad de proporcionalidad de la pena, era necesaria la aplicación de la continuidad delictiva. Por ello enseña la STS. 275/2001 de 23.2 , se ha distinguido en el delito continuado entre el ataque a bienes jurídicos altamente personales y aquellos otros ataques a bienes jurídicos no personales o respecto a los que la naturaleza personal queda relativizada por otro bien jurídico. En los primeros el instituto de la continuidad delictiva solo puede aplicarse respecto a agresiones realizadas a un mismo titular del bien jurídico, es decir, se requiere la igualdad del sujeto pasivo como presupuesto del delito continuado. La pluralidad de agresiones a distintos titulares de bienes jurídicos no pueden ser tenidas como unificadas en una valoración jurídica de la agresión sino que supone tantas agresiones como titulares de bienes jurídicos.

El tribunal de instancia al unificar los abusos sexuales realizados a las dos víctima en un único delito continuado aplicó indebidamente el Art. 69 bis CP. 1973, por lo que procede la desestimación del motivo al ser correcta la subsunción del hecho probado en dos delitos continuados de estupro con prevalimiento.

NOVENO

El motivo sexto al amparo del Art. 859.1 LECrim . por haber denegado la Sala la prueba pericial que en tiempo y forma se instó, tanto en la fase instructora como en el tramite de conclusiones provisionales, prueba pericial a practicar por peritos judiciales: médico forense especialista en psiquiatría y equipo especializado existente en los juzgados de familia (psicólogo y asistente social) consistente en examen y emisión de informe médico-psiquiátrico y psicológico, previo examen de las declaraciones efectuadas de Remedios y Marcelina, y en especial de los siguientes extremos:

  1. Perfil de personalidad.

  2. Coeficiente de inteligencia.

  3. Influencia e influenciabilidad sobre y de otras personas.

  4. Capacidad para imaginar e inventar hechos y/o situaciones.

  5. Influencia en su personalidad de los abusos sexuales cometidos por el hermano de su padrastro.

Es doctrina jurisprudencial reiterada que "la formulación en tiempo y forma de una proposición de prueba no es bastante, aun siendo necesario para originar en caso de inadmisión el quebrantamiento deforma que se denuncia. Es preciso además que la prueba merezca la calificación de "pertinente". En efecto como ha recordado esta Sala en S. 16.4.98, la constitucionalidad en virtud del Art. 24 CE . del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba como inseparable del derecho mismo a la defensa no se configura como un derecho absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas por las partes, ya que como señala la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo el derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar, en cuanto a su admisión, la pertinencia de las propuestas "rechazando las demás" (arts. 659 y concordantes LECrim .), STS 1661/2000 de 27.11. No existe para el Tribunal la obligación de admitir toda diligencia de prueba, es necesario que el Tribunal de instancia realice una ponderada decisión valorando los intereses en conflicto, decidiendo sobre la pertinencia de la prueba y su funcionalidad. Ha de valorarse, como se ha dicho, los intereses en juego: el derecho de defensa, la pertinencia de la prueba propuesta y, en su caso, la necesidad de realizar el enjuiciamiento impidiendo su demora.

Para una adecuada valoración del conflicto la jurisprudencia ha proporcionado dos criterios, el de la pertinencia y el de la relevancia. Por la primera exige una relación entre las pruebas y el objeto del proceso. La relevancia presenta un doble aspecto, el funcional, relativo a los requisitos formales necesarios para la practica y desarrollo de la prueba y de la impugnación; y el material relativo a la potencialidad de la prueba denegada con relación a una alteración del fallo de la sentencia ( STS. 136/2000 de 31.1 ).

Así pues, para que tenga éxito un recurso de casación basado en este motivo es preciso que "el órgano judicial haya denegado la diligencia de prueba no obstante merecer la calificación de "pertinente" porque no está obligado el Juez a admitir todos los medios de prueba que cada parte estime pertinentes a su defensa "sino lo que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales". Y dos son los elementos avalorar al respecto: la pertinencia, propiamente dicha, y la relevancia de la prueba propuesta: "pertinencia" es la relación entre las pruebas propuestas así lo que es objeto del juicio y constituye "Thema decidendi", "relevancia" existe cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante pudo alterar la sentencia a favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya incluido en el contenido de ésta, a cuyo tenor el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS. 29.5.2004 ).

Como ya hemos subrayado, la casación por motivo de denegación de prueba establecida en el Art. 850.1 LECrim ., según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los arts. 659, 746.3, 785.1 y 786.2 de la citada Ley y de la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional requiere las siguientes condiciones:

  1. La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales ( arts. 656, 784 y 785 de la LECr .) y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado (Art. 786; ap. 2 de LECr.). 2º La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso, y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo.

  2. Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio.

  3. Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa,

  4. Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación ( SSTS. 166/2000 de 27.11, 869/2004 de 2.7 ).

En este sentido el párrafo 4 del Art. 659 LECrim . preceptúa que cuando fuese rechazada o denegada la practica de las diligencias de prueba, puede interponerse en un día recurso de casación, si se prepara oportunamente la correspondiente protesta.

Esta protesta tiene por finalidad plantear ante el Tribunal que acordó la denegación de la prueba la proporcionalidad de la decisión adoptada teniendo en cuenta, nuevamente, los intereses en conflicto desde la protesta establecida en el Art. 659.4 impide el recurso de casación del Art. 850 LECrim. habiendo dicho esta Sala que la protesta debe hacerse en el plazo de 5 días contados a partir de la fecha de la notificación del auto denegatorio (STS. 760/2001 de 7.5 ).

Pues bien en el caso presente la parte en su escrito de conclusiones provisionales solicitó la prueba pericial en los términos anteriormente transcrito, recayendo auto de la Audiencia por el que se admitían como pertinentes los medios probatorios propuestos por las partes, excepto la propuesta por la defensa, por ser la prueba pericial propuesta una diligencia instructora y tener como finalidad sustituir las facultades que corresponden a la Sala de Enjuiciamiento.

Notificada esta resolución a la parte, no formuló protesta alguna.

Por ello, como el requisito de la falta de protesta no es un requisito de mera formalidad ritual, sino que patentiza un desacuerdo con la decisión judicial tomada y por tanto una falta de aquietamiento con aquel pronunciamiento, su ausencia debe ser interpretada inequívocamente como conformidad que no puede ser mudada ni cuestionada a su libre albedrío en esta sede casacional. La doctrina de los actos propios, recuerda la STS. 79/2003 de 24.1 , es suficiente para el rechazo de tal cambio, por lo demás, el recordatorio del Art. 884.5 LECrim . que exige la oportuna protesta como requisito para la admisibilidad del motivo por quebrantamiento de forma que aquí se denuncia de manera reiterada, exime de mayores comentarios.

El motivo, consecuentemente, se desestima.

DECIMO

El motivo séptimo al amparo del Art. 5.1 LOPJ . por la vía del nº 4 de la propia norma por haber mediado vulneración del Art. 24.2 CE . al hurtarle al justiciable la utilización de todos los medios de prueba pertinentes para su defensa, al no permitirse al procesado en la fase instructora, primero y en el juicio oral después la prueba pericial a que se ha hecho referencia en el motivo precedente, decisiones que han motivado que el juicio no se haya realizado con todas las garantías y con la utilización de todos los medios de prueba que reconoce el Art. 24.2 CE , situación que al no poder ser subsanada en esta instancia conlleva la nulidad del juicio oral, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 238.3 LOPJ , debiendo celebrarse de nuevo mandando practicar la prueba solicitada.

El motivo no debe tener favorable acogida.

Como ya hemos indicado al analizar el motivo precedente el derecho a la prueba no es absoluto pues "no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, ( STC nº 70/2002, de 3 de abril y STS. 30.1.2003 ), ya que no se trata de un derecho incondicional y absoluto, sino modulado por la pertinencia y necesidad (STS. 4.3.96 ); es decir para que resulte fundada una queja sustentada en una vulneración del derecho a la prueba es preciso, para su admisión que reúna determinados requisitos, entre ellos, la relevancia o virtualidad de la prueba, así como que reúna las condiciones de idoneidad objetiva para la acreditación de los hechos que sean relevantes y que sea necesaria para tal acreditamiento.

En este sentido necesario es lo que resulta obligado o forzoso para conseguir algo, por lo que no se admitirán las pruebas que no se consideran útiles para ayudar a esclarecer los hechos controvertidos ( art. 283.2 LECivil ).

La necesidad es un concepto jurídico indeterminado pero es preciso huir tanto de concepciones absolutas -en el sentido de que "nada" es o puede ser considerado necesario" como de planteamientos relativistas, que llevan a admitir cualquier probanza que se relaciones de modo muy débil o lejano, con los hechos objeto del proceso.

Por eso no puede confundirse "necesidad" con "utilidad", conceptos más restrictivo que alude al interés de la parte, pero que no alcanza el grado de relevancia necesario para su practica, pero útil casa con "pertinencia" más que con necesidad.

Pues bien en el caso que examinamos consta que si bien la defensa solicitó durante la instrucción la practica de la prueba pericial, desde el 1.9.2001, fecha del auto de la Audiencia Provincial que desestimó el recurso de queja contra providencia de 19.1 y 20.3.1001 que denegó la practica de aquella prueba, al haberse recurrido fuera de plazo, hasta el escrito de conclusiones provisionales de 29.10.2004, no volvió a solicitar prueba alguna, dejando de transcurrir el tramite del Art. 627 LECrim., conformándose con el auto de conclusión del sumario.

Igualmente la prueba pericial tal como fue propuesta, no tenia utilidad ni era pertinente y necesaria. Dicha prueba no consistía en un examen personal y directo de las dos víctimas con técnicas que disminuyen su posible sugestibilidad mediante protocolos de actuación aceptados por la ciencia medica, sino un examen de las declaraciones efectuadas por aquella a fin de determinar su perfil de personalidad; coeficiente de inteligencia; influencia e influenciabilidad sobre y de otras personas; capacidad para imaginar e inventar hechos y/o situaciones; influencia en su personalidad de loas abusos sexuales cometidos por el hermano de su padrastro -extremo este sobre el que no consta haya recaído sentencia alguna-.

Por ultimo, un dictamen pericial sobre un testimonio no constituye un documento que evidencia por su propio poder acreditativo directo la veracidad de su declaración ( STS. 12.6.2003 ), pues aún cuando pueda constituir un elemento complementario de valoración, la responsabilidad del análisis critico de la fiabilidad o credibilidad de un testimonio acusatorio que pueda determinar la condena o absolución de una persona, compete constitucionalmente al Tribunal sentenciador.

DECIMOPRIMERO

El motivo octavo al amparo del Art. 849.1 LECrim . infracción de Ley, por haber mediado aplicación indebida del Art. 69 bis, debiendo ser penados como delitos autónomos y por tres hechos.

Argumenta el motivo que respecto a Remedios se habla de que en dos ocasiones las relaciones sexuales fueron completas, lo que permite sostener que de penar por separado dichas conductas, la pena a imponer por dichos delitos seria de prisión menor 6 meses a 6 años, y dado el tiempo transcurrido, la pena debería ser aplicada en su grado mínimo, por lo que seria mas beneficioso condenar por los dos hechos autónomos que no en su conjunto como delito continuado, y en relación a Marcelina la expresión reflejada en el relato fáctico "numerosas ocasiones", dado que la propia perjudicada carece de la posibilidad de ilustrar al Tribunal, tanto en fechas como en números, la aplicación de la continuidad delictiva produce una patente indefensión, pues de penarse por separado las ocasiones que sucedieran en tiempo anterior a los cinco años permitiría el juego de la prescripción, y la ausencia de todo dato concreto sobre numero y fechas refleja que de sostener en hipotético supuesto que dichas relaciones pudieran ser dos ó tres, de aplicarse por separado, seria mas liviana que la impuesta de 5 años y 6 meses.

El motivo no puede ser estimado, tal como se ha razonado en los motivos 4 y 5 del recurso, nos encontramos ante dos delitos continuados y no puede estimarse la prescripción en relación a los hechos que fue víctima Marcelina, debiéndose solo insistir que el delito continuado es el fruto de una larga elaboración doctrinal y jurisprudencial ya que legislativamente sólo fue regulado en el Código de 1928 y más recientemente en el Art. 1º dos de la LO. 7/82 de 13.7 , de Contrabando, hasta incorporarse, a través del Art. 69 bis precedente a la LO. 8/83 de 25.6 , con redacción substancialmente igual (aunque prescindiendo de la equivoca doble referencia a pena superior en grado y la imposición preceptiva de la pena en su mitad superior), ala del Art. 74, reconociéndose así la culminación de aquella evolución producida en las ultimas décadas, en que el delito continuado -se dice en la STS. 26.10.83 - no era ya ficción ni entelequia, ni expediente de política criminal, ni modo de acentuar en ciertos casos el rigor de la Ley, sino ente ontológicamente y esencialmente real. La pérdida de aquel carácter pietista provoca que pueda utilizarse el delito continuado tanto para atenuar la pena como agravarla, llegándose a estimar su posible aplicación contra reo (STS. 14.12.90 ).

DECIMOSEGUNDO

La estimación de uno de los motivos del recurso conlleva la declaración de oficio de las costas, art. 901 LECrim.

III.

FALLO

Que con estimación del motivo segundo por infracción de precepto constitucional y desestimación de los restantes por infracción de precepto constitucional, infracción de Ley y quebrantamiento de forma, debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, interpuesto por la representación procesal de Tomás, contra sentencia de 13 de abril de 2005, dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Segunda, en causa seguida contra el mismo por estupro de prevalimiento, y en su virtud, casamos y anulamos parcialmente, referida sentencia, declarando de oficio las costas del recurso, dictándose nueva sentencia más conforme a derecho.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Delgado García D. José Manuel Maza Martín D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Junio de dos mil seis.

En la causa incoada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2ª, por delito de estupro con prevalimiento, contra Tomás, con DNI. NUM000, hijo de Antonio y de María, nacido el 19 de abril de 1945, natural de San Javier (Murcia), en libertad provisional por esta causa; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, hace constar lo siguiente:

Se aceptan los de la sentencia recurrida, incluidos los hechos probados que han sido recogidos en la sentencia de casación.

Primero

Se da por reproducido el Fundamento Jurídico quinto de la sentencia precedente en orden a la aplicación de la atenuante analógica, art. 9.10 CP. 1973 (actual art. 21.6 ), de dilaciones indebidas con efectos atenuatorios simples.

Segundo

En orden a la individualización de la pena, debe establecerse ésta en el grado de la infracción más grave que la Sala estime conveniente, art. 69 bis CP. 1973 , y una vez establecida la pena, entran en juego las reglas del art. 61 (SSTS. 658/98 de 19.6 y 69/99 de 26.1 ).

Dada la gravedad y reiteración de los hechos, en especial en relación a Marcelina debe aplicarse la pena correspondiente al delito del art. 434 CP. 1973 , en su grado máximo, esto es, 4 años, 2 meses y 1 día a 6 años, y concurriendo una circunstancia atenuante, dividiendo éste marco punitivo en tres periodos iguales de tiempo formando su grado de cada uno de los tres periodos, conforme lo dispuesto en el art. 62 CP. 1973, procede imponer la pena en el grado mínimo, art. 61.1ª CP. 1973, esto es de 4 años, 2 meses, y 1 día a 4 años, 9 meses y 10 días, siendo las adecuadas la de 4 años y tres meses prisión menor por los hechos que tuvieron como víctima a Remedios y 4 años y 6 meses prisión menor, por los perpetrados contra Marcelina

Que manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 13 de abril de 2005, condenamos a Tomás, como autor responsable de dos delitos continuados de estupro con prevalimiento, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de cuatro años y tres meses de prisión menor, y cuatro años y seis meses de prisión menor respectivamente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Delgado García D. José Manuel Maza Martín D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.