STS, 28 de Enero de 1995
| Ponente | D. JUSTO CARRERO RAMOS |
| Número de Recurso | 1943/1994 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 28 de Enero de 1995 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Enero de mil novecientos noventa y cinco.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Felipe, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santander, que le condenó por 3 delitos de estupro de prevalimiento, absolviéndole del delito de violación, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Justo Carrero Ramos, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Reynolds de Miguel.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 7 de Santander, instruyó sumario con el número 5 de 1994, contra Felipe, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Santander, Sección Segunda, que, con fecha diecisiete de mayo de mil novecientos noventa y cuatro, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
HECHOS PROBADOS: El acusado Felipe, nacido el 22 de junio de 1922, y sin antecedentes penales, que conocia a Melisa, nacida el 7 de enero de 1960, desde aproximadamente el año 1964 cuando al morir la madre de ésta paso a vivir con su abuela que tenía su domicilio en el mismo inmueble que Felipe, en fechas no concretadas pero que pueden fijarse en el primer bimestre de 1993, amparándose tanto en la confianza que tenía al igual con Melisaque con su abuela por las frecuentísimas y prácticamente diarias visitas que hacia a estas en su domicilio como en la personalidad de Melisa, aquejada de retraso mental leve, con un coeficiente intelectual de 70 que indica una inteligencia límite con la normalidad, con conocimientos y desarrollo cognoscitivo y volitivo, que globalmente consideradas, son equivalentes a una edad cronológica entre los 12 y 13 años, aprovechándose de encontrarse a solas con Melisaen un garaje del Paseo Menéndez Pelayo de esta ciudad, en tres diferentes y distanciadas ocasiones la penetró, eyaculando fuera de la vagina, tras haberla besado en los labios y en genitales y como la esposa del padre de Melisanotase un retraso en su menstruación, acudió con ella al Centro Médico Márqués de Valdecilla donde se apreció un himen deiscente expresivo de diversas penetraciones no recientes.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que absolviendo al acusado Felipede los delitos de violación de que es acusado por el Ministerio Fiscal y acusación particular, debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Felipecomo autor responsable de tres delitos de estupro de prevalimiento, por cada uno de ellos a la pena de 4 años, 2 meses y 1 día de prisión menor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, a que indemnice a Melisaen 1.500.000 ptas y al pago de la mitad de las costas correspondientes a los delitos de estupro, con inclusión de las de la acusación particular. Para el cumplimiento de la pena impuesta se le abonará el tiempo de privación de libertad por esta causa.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el procesado Felipe, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del recurrente, basó su recurso en los siguientes Motivos:
Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución.
Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba.
Con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciaminto Criminal, se denuncia inaplicación indebida del artículo 69 bis del Código Penal.
Con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia aplicaciòn indebida del artículo 61 del Código Penal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, informó impugnando los 3 primeros motivos, apoyando el 4º; la Acusación Particular impugnó todos los motivos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el oportuno señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día diecisiete de enero del corriente año.
El primer motivo del recurso se ha formalizado por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia.
La alegación no puede estimarse fundada porque en la causa, incluido sobre todo el juicio oral, ha habido prueba suficiente de cargo practicada legalmente. En los delitos sexuales es normal que no haya otros testigos presenciales que la propia víctima, sujeto pasivo de esa agresión. Aquí la muchacha, retrasada mental ha testimoniado en Comisaría, Juzgado y en el juicio y su versión es respaldada por referencia directa por su madastra y su tutora pedagógica a las que le relató el abuso recientes aún los hechos. Los informes médicos y psicológicos son favorables a su sinceridad y descartan la fabulación. No hay razón para móviles espúreos. el informe pericial de reconocimiento anatómico confirma la posibilidad física de la penetración y por otra parte la eyaculación ha sido externa según la propia versión.
No se trata de violación pues no hubo oposición, anuencia que no descarta el delito dado el vicio del consentimiento por la oligofrenia de la interesada.
Luego ha habido prueba y se ha depurado cuidadosamente la credibilidad, se ha descartado la figura de la violación, calificando por estupro de prevalimiento. El Tribunal de instancia en su inmediación, vió y oyó la prueba bajo oralidad y contradicción y ha motivado su convicción tras valorar la prueba en uso de su exclusiva competencia.
Por ello, esta Sala comprobado que hay prueba y que la motivación es razonable, estima que la presunción quedó desvirtuada y desestima el motivo.
El segundo motivo se ha formalizado bajo el número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y cita como "documentos" demostrativos del error de hecho dos informes médicos obrantes a los folios 6 y 33v. del sumario. Pero ninguno de los dos es concluyente para evidenciar error limitándose a consignar que el himen, dehiscente, es compatible con la penetración vaginal y que al no referirse ésta a los tres o cuatro días inmediatamente anteriores no es posible diagnosticar fecha y efectos.
No se trata de documentos, sino de pruebas periciales que el Tribunal valora dentro del conjunto de la prueba y como queda dicho tampoco evidentes. Por otra parte en la narración de los hechos se ha recogido la apreciación médica de "un himen dehiscente expresivo de diversas penetraciones no recientes", luego no hay la menor incongruencia entre los hechos y esas pruebas que se esgrimen.
Luego ya el recurso deriva a conjeturas sin base probatoria documental alguna. Lo evidente haría innecesario aducir hipótesis, ni teorías especulativas.
La prueba no corresponde a su cauce, falla en su evidencia, esta contrarrestada por otras pruebas.
No puede prosperar el supuesto error de hecho.
El tercer motivo, por infracción de norma sustantiva penal (art. 849 nº 1º de la Ley procesal) denuncia la inaplicación de la figura del delito continuado (art. 69 bis del Código Penal), ya que se trataría del aprovechamiento de iguales ocasiones y aplicación del mismo plan preconcebido.
Hay que recordar que, como norma, el artículo 69 bis excluye de su aplicación las ofensas a bienes jurídicos eminentemente personales y, aunque cabe una excepción para las que afectan a la libertad sexual, en las que la ley autoriza al juzgador a apreciarlo o no, según las circunstancias del caso, no puede prescindirse de que en los hechos probados, que hay que respetar en este cauce casacional, consta que el abuso su realizó en "tres diferentes y distanciadas ocasiones", lo que proporciona base al Tribunal para no aplicar en este supuesto el citado artículo, razonándolo en el fundamento tercero de la sentencia, en forma aceptable.
Por ello, no se aprecia infracción legal.
El cuarto motivo, también por infracción legal sustantiva, alega la falta de aplicación de la regla 4ª del artículo 61 del Código Penal.
Este motivo ha sido apoyado por el Ministerio Fiscal.
En efecto, se observa que siendo la pena que corresponde al delito de estupro calificado la de prisión menor (art. 434 primer párrafo) y habiéndose descartado en la calificación (fundamento 7º de la sentencia de instancia) y el fallo la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa, sin embargo se ha impuesto la pena de 4 años, 2 meses y un día, o sea en su grado máximo.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 61 regla 4ª, al no haber circunstancias la pena debe limitarse a los grados mínimo y medio.
Precepto que ha sido infringido por el fallo de instancia, sin motivación alguna para ello.
Es cierto que, como la sentencia reconoce debe descartarse el abuso de confianza postulado por la acusación particular, al estar subsumido en el tipo de estupro aplicado. Por otra parte, carece de todo fundamento la pretensión de la Acusación al impugnar el recurso que el inculpado debiera equipararse a un ascendiente a efectos del párrafo segundo del artículo 434, pues no cabe analogía extensiva en Derecho Penal y no consta ni mucho menos razón para esa equiparación.
Incluso podría decirse que la pena impuesta excede del límite acusatorio, pues el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas en el juicio postuló para el estupro dos años de pena y si bien la Acusación particular pidió en su alternativa de estupro -que es la que prosperó en la sentencia-, 4 años y 2 meses, tampoco excedía del grado medio y tal petición respondía a la apreciación de una agravante que la sentencia descartó. No se encuentra así explicación jurídica alguna para la pena impuesta, que no se ajusta a derecho.
Así el motivo debe ser estimado y casada la sentencia, asumiendo esta Sala la plena jurisdicción para dictar la segunda sentencia (art. 902 de la Ley procesal).III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR a la estimación parcial, en cuanto al 4º motivo, del recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por el procesado Felipe, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santander, Sección Segunda, de fecha diciesiete de mayo de mil novecientos noventa y cuatro, en causa seguida al mismo, por delito de estupro por prevalimiento, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia declarando de oficio las costas. Comuníquese ésta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Enero de mil novecientos noventa y cinco.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 7 de Santander, con el número 6 de 1993, y seguida ante la Audiencia Provincial de Santander, Sección Segunda, por delito de violación, contra el procesado Felipe, privado de libertad el día 4 de marzo de 1993, y en libertad provisional el 5 de marzo siguiente hasta la actualidad, nacido en Liérganes (Cantabría) el día 22 de junio de 1922, hijo de Octavioy Olga, viudo, jubilado, vecino de Santander y con D.N.I. NUM000y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha diecisiete de mayo de mil novecientos noventa y cuatro, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Justo Carrero Ramos, se hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
UNICO.- Se dan por reproducidos los de las sentencia de instancia y casación.
Se dan por reproducidos los de las sentencias de instancia y casación, en especial el cuarto de ésta.
Por consiguiente debe aplicarse la pena fijada en el artículo 434, párrafo primero, individualizada conforme a la regla 4ª del artículo 61, del Código Penal.
Vistos los artículos citados en ambas sentencias y demás pertinentes.III.
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDEMOS al procesado Felipe, responsable criminalmente en concepto de autor, de tres delitos de estupro ya definidos, sin que concurran circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las penas de un año de prisión menor por cada uno de dichos delitos, con las accesorias legales de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de duración de la condena. Y confirmamos y damos por reproducidos la absolución para los delitos de violación y demás pronunciamientos del fallo de instancia no afectados por nuestra sentencia de casación.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Justo Carrero Ramos, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
