STS, 6 de Octubre de 1998

PonenteD. LUIS ROMAN PUERTA LUIS
Número de Recurso1221/1998
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución 6 de Octubre de 1998
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a seis de Octubre de mil novecientos noventa y ocho.

En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia de fecha 12 de diciembre de 1.997, dictada por la Audiencia Provincial de Ciudad Real en causa seguida a Juan Franciscopor delito de estupro y otros, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, siendo también parte el acusado recurrido representado por el Procurador Sr. Merino Bravo.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de instrucción nº 2 de Valdepeñas, instruyó sumario con el nº 1 de 1.997, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Ciudad Real que con fecha doce de diciembre de 1.997 dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "I.- Por unanimidad y valorando en conciencia las pruebas practicadas, declaramos expresamente probado que a partir de que Rosa, nacida el 27-1-80, cumplió los nueve años de edad, el procesado Juan Francisco, mayor de edad, condenado en sentencia firme de 21-6-1978 por un delito de robo en la causa 641/75 de la A. P. de Palma de Mallorca con carácter de reincidente, casado con la madre de Rosa, a la que reconoció como hija en documento público suscrito el 15 de abril de 1.985, comenzó con ánimo lúbrico y abusando de la superioridad que le otorgaba su mayor edad y posición de padre, a realizar a la misma prácticas consistentes en caricias y tocamientos en las zonas genitales de su cuerpo mientras él se masturbaba o lograba que aquélla también lo hiciera. Cuando Rosacumplió doce años de edad dichas prácticas continuaban dado que su voluntad se encontraba totalmente anulada y mediatizada por esa posición de supremacía que su padre ejercía sobre ella, el cual le obligó en esas fechas a mantener relaciones sexuales completas, penetrando con su pene en la vagina de la menor, pero sin eyacular, incluso en ocasiones esas penetraciones fueron bucales y anales. Dichos hechos ocurrieron en diversas ocasiones en el domicilio en que Juan Franciscoconvive con la madre de Rosay sus otros hijos, otra vez en la casa de una hermana de éste sita en Rus (Jaén) y otras veces en las casas de los abuelos de aquélla, con los que convive desde muy pequeña. Cuando terminaba dichos actos Juan Franciscole decía a Rosaque no dijera nada a nadie de lo sucedido porque en caso contrario la mataría. Sobre las 17'00 horas, aproximadamente, del día veintidos de julio de 1.995, en la Piscina Municipal de Valdepeñas, Juan Franciscoobservó que Rosaestaba con unos amigos, ante lo cual, le obligó, ejerciendo su poder de padre, a que le acompañara al vestuario de caballeros y allí, al igual que en ocasiones anteriores intentó, con intención de satisfacer sus apetitos sexuales, quitarle el bañador, lo que no consiguió porque aquella le empujó y se marchó, no obstante darle Juan Franciscoun golpe en la cabeza que no le causó lesión.

    1. A continuación Juan Franciscose dirigió al grupo de amigos con los que estaba Rosa, diciéndole a Jesús Luisque le iba a cortar el cuello si su hija se quedaba embarazada, igualmente le dijo a Domingoque le iba a cortar el cuello; ante ello, éste último le replicó que al lado estaba el Cuartel de la Guardia Civil, contestándole el procesado que a la Guardia Civil se la pasaba por los cojones, que ya había estado en la cárcel y no le importaba estar 30 años y que no iba a parar de follar. La acusación contra el procesado por la falta de amenazas cometida contra Domingose formula por primera vez en el escrito de calificación definitiva del Ministerio Fiscal.

    2. En fecha no determinada del año 1.995, en el parque municipal de Valdepeñas, Juan Franciscose acercó donde estaba Mercedes, nacida el 28-IX-1979, y le hizo gestos con la mano de estar masturbándose. En un fin de semana cercano en el tiempo a dicho suceso, y en el mismo Parque, Juan Franciscose acercó a Mercedesy aprovechando que ésta se agachó para atarse los zapatos, la agarró por la cintura abrazándola y fortándola contra sí con intención lúbrica. En otra ocasión, el referido procesado y en el mismo parque, se volvió a acercara Mercedesy le dijo que le acompañara detrás de unos matorrales para que él le chupara sus genitales, ante lo cual ella se marchó corriendo".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: "Debemos condenar y condenamos al procesado Juan Franciscocomo responsable criminal en concepto de autor:

  3. - Por un delito continuado de estupro cometido por ascendiente, arriba definido, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia, a la pena de diez años de prisión mayor y accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, quedado privado de la patria potestad.

  4. - Por un delito continuado de exhibicionismo arriba definido, sin concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de multa , con una cuota diaria de 1000 ptas. a abonar en seis mensualidades y en los primeros cinco días de cada mes, haciéndose efectiva la primera de ellas en el plazo de una audiencia desde el requerimiento de pago; en caso de impago se impondrá la responsabilidad personal establecida en el art. 53 del Código Penal de 1.995.

  5. - Por una falta de amenazas leves a la pena de multa de 10.000 ptas. o dos días de arresto sutitutorio en caso de impago.

    Por unanimidad, debemos absolver y absolvemos al procesado Juan Franciscode los 5 delitos de violación y de la falta de amenazas por los que era acusado.

    Asímismo, Juan Franciscoindemnizará a Rosaen la cantidad de 3.000.000 de ptas y a Mercedesen la de 30.000 ptas., las cuales devengarán el interés legal del art. 921 de la L.E.C.; igualmente abonará cinco onceavas partes de las costas procesales, declarando de oficio las restantes seis onceavas partes. Se ratifica el auto de insolvencia del procesado. Abónese al procesado, para el cumplimiento de la pena, el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

    Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días desde el siguiente a la notificación de esta resolución por medio de escrito ante esta Audiencia Provincial".

  6. - Notificada dicha sentencia a las partes se preparó recurso de casación por infracción de ley por el MINISTERIO FISCAL que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  7. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el MINISTERIO FISCAL formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación de los artículos 429.1 y 452 bis G) del Código Penal, Texto Refundido de 1.973, en relación con las conductas del acusado respecto a Rosa; SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación indebida de los artículos 181.1 y 2.1º y , 74.1 y 3 y 192 del Código Penal vigente; TERCERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación de los artículos 430, 452 bis g, 3 y 51 del Código Penal Texto Refundido de 1.973; CUARTO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 185 del Código Penal vigente como delito continuado, artículo 74.1 y 3 del Código Penal, e indebida inaplicación del artículo 178 del mismo texto penal.

  8. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, quedaron los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

  9. - Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el treinta de septiembre pasado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

. PRIMERO : La Audiencia Provincial de Ciudad Real condenó a Juan Franciscocomo autor de sendos delitos continuados de estupro y de exhibicionismo y por una falta de amenazas, y contra la sentencia de dicho Tribunal ha interpuesto recurso de casación el Ministerio Fiscal, articulando cuatro motivos por infracción de ley.

. SEGUNDO : Se formula el primero de los motivos del recurso al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por "indebida inaplicación de los artículos 429.1 y 452 bis g) del Código Penal, Texto Refundido 1973, ..".

Sostiene el Ministerio Fiscal "la procedencia de estimar concurrente la intimidación precisa para integrar las conductas que describe el hecho probado número I como constitutivas de tres delitos de violación .. previstos y penados en los artículos 429.1º y 452 bis G) del Código Penal, Texto Refundido 1973 (de menor rigor punitivo que lo dispuesto en los artículos 178, 179 y 180 segundo inciso y nº 3º y y 192 del Código Penal L.O. 10/1995), así como la procedencia de su tipificación independiente".

Afirma el recurrente que el relato de hechos probados de la sentencia recurrida contiene, en lo que respecta a los hechos referidos a la menor Rosa, tres secuencias diferenciales y con sustantividad propia : 1ª) Desde que cumplió nueve años hasta la incoación del procedimiento (HP I, inciso inicial); 2ª) desde que Rosacumplió los doce años, en que le obligó a mantener relaciones sexuales completas (con penetración por vía vaginal, anal y bucal) (HP I, segundo inciso) ; y 3ª) la conducta observada con ella el día 22 de julio de 1995 en la Piscina Municipal de Valdepeñas (HP I, inciso final) ; planteándose este motivo "con referencia a la segunda de tales secuencias fácticas".

Critica el Ministerio Fiscal que la Sala de instancia haya considerado que la totalidad de los hechos que describe en el Hecho Probado I integran un único delito continuado de estupro, por entender que, para que pueda estimarse la existencia de verdadera intimidación, constitutiva del delito de violación, se requiere que la misma sea racional e inminente, en cada caso concreto de yacimiento ; afirmando, en pro de su tesis (la existencia de tres delitos de violación continuados), que "la intimidación puede ser inmediata aunque sea también permanente", como sucedió en el presente caso ; poniendo de manifiesto que en el relato fáctico de la sentencia recurrida se dice que, cuando Rosacumplió los doce años de edad, dichas prácticas continuaban "dado que su voluntad se encontraba totalmente anulada y mediatizada por esa posición de supremacía que su padre ejercía sobre ella, el cual le obligó en esas fechas a mantener relaciones sexuales completas".

Frente a las tesis del Ministerio Fiscal, que en la instancia acusó de cinco delitos de violación, el Tribunal de instancia calificó tales hechos como constitutivos de un delito continuado de estupro, agravado por ser cometido por ascendiente, que es definido y penado en el art. 434 del Código Penal de 1973 ; y aunque reconoce que la situación de prevalimiento por parte del sujeto activo adquiere formas de intimidación sobre el sujeto pasivo, que podrían llevar a encuadrar los hechos enjuiciados en varios delitos de violación del art. 429.1º del Código Penal derogado, pone de relieve que, sin embargo, existe un precedente de diversas resoluciones de este Alto Tribunal en las que se viene exigiendo, para apreciar la existencia de una verdadera intimidación constitutiva de un delito de violación, que la misma sea racional e inminente, de tal modo que el mal con que se conmina a la víctima para vencer su voluntad sea grave e inmediato ; afirmando que "en el caso de autos, .., no se dan esos requisitos configuradores del delito de violación" ; pues de las propias declaraciones de la menor "no se puede concluir, como hacen las acusaciones, que en las ocasiones que la misma yació con el procesado fuera por causa directa de una intimidación inminente y previa causada por el mismo, ya que ella se limita a decir que actuaba obligada, pero eso como efecto de esa relación de prevalimiento que el mismo ostentaba en cuanto padre de aquélla y que la utilizaba para cercenar su voluntad y así satisfacer sus deseos libidinosos" ; añadiendo que "Rosallega a decir que su padre no la golpeaba, excepto en el caso del incidente de la piscina, y que sólo la amenazaba, en un caso dice con un cuchillo, después de consumar esos actos y con la finalidad de que no se lo dijera a nadie, pero ello obviamente no constituye la intimidación que exige el tipo de la violación a la luz de la jurisprudencia .. expuesta" (FJ 7º).

Este Alto Tribunal, en sentencia de 28 de marzo de 1995, en un supuesto en el que el Ministerio Fiscal interpuso recurso de casación contra la sentencia de la instancia que condenó al procesado por tres delitos de estupro, por estimar también aplicable --como sucede en el presente caso-- el art. 429.1 del Código Penal, declaró que "se impone recordar que precedentes resoluciones de esta Sala, que constituyen ya un cuerpo de doctrina, vienen exigiendo para apreciar la existencia de una verdadera intimidación determinante de la existencia de un delito de violación, que reúna a la vez los caracteres de racional e inminente (ss. de 6 de octubre de 1990, 4 de octubre y 5 de diciembre de 1991), de tal modo que el mal con que se conmina a la víctima para vencer su voluntad sea grave e inmediato, que son también caracteres que requiere para la intimidación (el) art. 1267.2 del Código Civil, pero no pudiéndose estimar sobrepasado el efecto de la situación de prevalimiento cuando el sujeto pasivo está influenciado por un temor genérico y difuso, derivado de la experiencia de una precedente convivencia anormal con episodios repetidos de malos tratos, atemorizantes en términos generales, exigiéndose para la aplicación del tipo de la violación la constatación efectiva de que cada concreto acto de yacimiento fue determinado por una inmediata y concreta acción de intimidación determinante causalmente del vencimiento de la voluntad de oposición a la relación carnal coetáneamente realizada (sª de 3 de noviembre de 1992)".

De modo patente, ha de reconocerse que las anteriores exigencias --como pone de manifiesto el Tribunal de instancia-- no concurren en el presente caso. El sometimiento de la libre voluntad de determinación de la menor a las exigencias sexuales de su padre, según resulta del tenor de la resolución combatida, fue consecuencia de la situación de prevalimiento propia de la anómala relación paterno-filial del recurrente con su hija, más que de unas concretas acciones intimidatorias utilizadas por el acusado en cada ocasión.

Cierto que esta Sala, en sentencia de 15 de enero de 1998, en un supuesto de agresiones sexuales por parte de un padre a dos de sus hijos menores, tras destacar cómo el Tribunal de instancia había precisado que "en el caso enjuiciado, la presencia de la intimidación como un componente predominante en las agresiones sexuales sufridas por los menores supera con creces el mero prevalimiento connatural a la condición de padre de las víctimas concurrente en el acusado", destacando que el miedo de los menores "venía determinado por dos circunstancias : el acusado tenía revistas de crímenes .. y "en una ocasión les dijo que les tenía que liquidar, refiriéndose a matarles" .. y "que no le pasaría nada porque estudiaría la forma de hacerlo con las publicaciones citadas .."; consistiendo el otro elemento de intimidación en el hecho perfectamente conocido por el padre, de que los hijos querían permanecer en España (habiéndoles amenazado con hacerles ir con su madre, que residía en Alemania con otros dos hijos menores), lo cual es lógico por razones de idioma, familia, amistades, etc., ya que, cuando se produjo el divorcio de los padres los menores contaban 9 y 11 años aproximadamente .." ; declaró que "en el presente supuesto, las connotaciones amenazantes que conllevan las circunstancias sobre el ánimo de los hijos conforman un estado psicológico de intimidación grave, racional y fundado que, causalmente, ha determinado el comportamiento de los implicados en tal aberrante situación".

De modo patente, en el presente caso, no concurren circunstancias que permitan afirmar la existencia de una componente de intimidación que supere con creces el mero prevalimiento connatural a la condición de padre de la víctima. Consiguientemente, debe estimarse aplicable al mismo la doctrina de esta Sala, anteriormente recogida, en méritos de la cual ha de estimarse jurídicamente correcta la calificación jurídica asumida por el Tribunal de instancia, respecto de los hechos a que se refiere este motivo, es decir, un delito continuado de estupro de los artículos 434, 69 bis y 452 bis g) del Código Penal de 1973.

Por todo lo dicho, el motivo examinado no puede prosperar. Procede, en conclusión, la desestimación del mismo.

. TERCERO : El segundo motivo, por el mismo cauce casacional que el primero, denuncia igualmente infracción de ley "por inaplicación indebida delos artículos 181.1 y 2.1º, 74.1 y 3, y 192 del Código Penal vigente".

Entiende el Ministerio Fiscal que, en el caso de autos, "se contienen todos los elementos necesarios para la apreciación de un delito continuado de abuso sexual", previsto y penado en los artículos cuya infracción se denuncia, en cuanto se refiere a los tocamientos y conductas masturbatorias que se describen en la sentencia a los que el acusado sometió a Rosa, desde que ésta cumplió los 9 años hasta la incoación del procedimiento, y que, con arreglo al Código Penal derogado constituían un delito de corrupción de menores de los artículos 452 bis b 1º) y 452 bis g) de dicho cuerpo legal ; estimando que tales conductas son penalmente distintas de aquellas a las que se refiere el primero de los motivos del presente recurso. Y, al respecto, destaca que, según la jurisprudencia de esta Sala, son figuras compatibles, a efectos de su calificación y punición, las de corrupción de menores y las de estupro o violación, afirmando que "las anteriores consideraciones se refuerzan en el marco del nuevo Código Penal, donde la corrupción no constitutiva de prostitución desaparece de su articulo 187.1º, siendo además las penas inferiores a la de los abusos sexuales del art. 181, incluso sin la continuidad del nuevo art. 74 ; concluyendo que "puesto que los actos realizados respecto de la menor desde que cumplió los 9 años hasta que la misma cumplió los 12 años de edad, se realizan en tiempo y situaciones distintas, no en unidad de acción y tiempo, resulta procedente su sanción separada con arreglo a los preceptos antes mencionados".

El Ministerio Fiscal había acusado al hoy recurrente por un delito de corrupción de menores del art. 452 bis b) 1º y 452 bis g) del Código Penal de 1973, por los hechos a que se refiere el presente motivo. El Tribunal de instancia, por su parte, entiende que, "en el caso de autos y respecto a los hechos ocurridos antes de que Rosacumpliera 12 años, no se dan los requisitos del delito de corrupción de menores definido en el C. Penal de 1973, sino el de agresión sexual sin violencia" (FJ 6º), calificando, en definitiva, el conjunto de hechos descritos en el epígrafe I del "factum", tanto los anteriores al cumplimiento de los doce años por parte de la menor (consistentes en caricias y tocamientos en las zonas genitales de su cuerpo, mientras el acusado se masturbaba o lograba que aquélla también lo hiciera), como los posteriores (consistentes en mantener relaciones sexuales completas, con penetraciones vaginales, anales y bucales, llevadas a cabo unas veces en el propio domicilio, otras en casa de una hermana y otras en la casa de los abuelos de la menor), como constitutivos de un delito continuado de estupro cometido por ascendiente, de los artículos 434, 69 bis, 436 y 452 bis g) del Código Penal derogado, en cuanto los hechos relatados "responden a un mismo plan preconcebido, pero encuadrable en un doble tramo delictivo que protegen el mismo bien jurídico (el primero como una agresión sexual con carácter continuado del art. 436 del C. Penal y el segundo como un delito de estupro igualmente continuado) por el delito más grave, es decir, por un delito continuado de estupro, agravado por ser cometido por ascendiente, que es el definido y penado en el art. 434 del referido C. Penal de 1973" (FJ 1º.1).

Planteadas así las cosas, hay que decir que, pese a la indiscutible identidad del bien jurídico protegido que debe reconocerse existe entre los delitos de estupro del art. 434 y el de agresión sexual del art. 436, ambos del Código Penal de 1973, es patente, sin embargo, la muy distinta gravedad de las conductas típicas de uno y otro delito, dado que el estupro consiste en un "acceso carnal" y el delito del art. 436 se refiere a "cualquier agresión sexual". Como quiera, pues, que, por otra parte, las respectivas conductas atribuidas al acusado (las caricias y tocamientos, por un lado, y las relaciones sexuales completas, por otro) tuvieron lugar en períodos de tiempo sucesivos, bien definidos y de indudable importancia (las caricias y tocamientos tuvieron lugar desde los nueve hasta los doce años de la menor), entiende esta Sala que procede llevar a cabo una calificación jurídica distinta e independiente para las referidas conductas, calificando como constitutivas de un delito de agresión sexual continuado de los artículos 436, 69 bis y 452 bis g) del Código Penal de 1973 la conducta del acusado caracterizada por las caricias y los tocamientos realizados sobre su hija desde que la misma tenía nueve años hasta que cumplió los doce, como el propio Tribunal de instancia viene a admitir (v. FF JJ 5º y 6º "in fine"), al no resultar evidente que los correspondientes artículos del Código Penal de 1995 --no obstante ser los expresamente citados en el motivo-- sean más beneficiosos para el acusado que los del Código derogado (art. 2º.2 C. P.) ; por cuanto, si bien el delito de corrupción de menores, del que el Ministerio Fiscal acusó al hoy recurrente, ha desaparecido en el nuevo Código Penal, su conducta no puede quedar impune, habida cuenta de que el delito desaparecido participa de los mismos elementos que integran el de agresión sexual por el que se le debe condenar, sin menoscabo del principio acusatorio, en razón de la homogeneidad de ambos tipos penales y de la menor gravedad de las penas con que se sanciona el último en el Código (v. sª de 4 de febrero de 1997 y las que en ella se citan).

Por consiguiente, procede la estimación del motivo, si bien refiriendo la infracción de ley que se denuncia a los preceptos correspondientes del Código Penal derogado que era el vigente al tiempo de la comisión del hechos, habida cuenta de que no resulta evidente que el nuevo texto legal de 1995, actualmente vigente, sea más beneficioso para el reo.

. CUARTO : El motivo tercero, con sede procesal igualmente en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción de ley "por indebida aplicación de los artículos 430, 452 bis g), 3 y 51 del Código Penal Texto Refundido de 1973".

Dice el Ministerio Fiscal que, en su calificación definitiva, estimó los hechos que en el primero de los motivos del recurso se describen como "tercera secuencia fáctica", "esto es, que el día 22 de julio de 1995, en la Piscina Municipal de Valdepeñas, el acusado obligó a la menor a que le acompañase al vestuario de caballeros donde intentó satisfacer sus apetitos sexuales por los medios que la propia sentencia describe (Hecho Probado I, inciso final), como constitutivos de un delito de agresión sexual en grado de consumación del derogado Código Penal, por entender que el agresor había llegado a tocar a la menor por debajo de la ropa el cuerpo de su hija". Y, tras reproducir el relato fáctico correspondiente, afirma que en el mismo se describe un incidente de carácter violento, en el que el acusado no logró su propósito de satisfacer sus apetitos sexuales, y que la concreta descripción del mismo justifica su punición independiente y no integrada en el único delito de estupro apreciado por la Sala de instancia.

Este Alto Tribunal no comparte la tesis defendida por el Ministerio Fiscal en este motivo y, por el contrario, entiende que el incidente violento de la Piscina a que se refiere este motivo como "tercera secuencia fáctica" debe integrarse de modo natural, a efectos de su calificación jurídico-penal, en el contexto global de la conducta del acusado para con su hija Rosa, desde que ésta cumplió los doce años hasta la incoación del procedimiento, no obstante haberse acreditado en este caso suficientes datos para una adecuada descripción individualizada de dicha agresión sexual. A este respecto, no está de más recordar que, dentro del referido contexto global, el relato fáctico comprende conductas diferentes, tanto en lo referente a los tipos de penetración sexual descritos (vaginales, anales y bucales), como a los distintos lugares en que se llevaron a cabo (en el propio domicilio, en el domicilio de una hermana y en el de los abuelos de la menor), lo cual tampoco fue obstáculo pese a la postura mantenida sobre el particular por el Ministerio Fiscal en su calificación definitiva para que tanto por la Sala de instancia como por este Tribunal se calificara unitariamente aquélla como constitutiva de un delito continuado de estupro de los artículos 434, 69 bis y 452 bis g) del Código Penal de 1973, vigente al tiempo de la comisión de los hechos enjuiciados.

Por lo dicho, procede la desestimación de este motivo.

. QUINTO : El cuarto motivo, por el mismo cauce procesal que los anteriores, denuncia también infracción legal "por aplicación indebida del articulo 185 del Código Penal vigente como delito continuado, art. 74.1 y 3 del Código Penal, e indebida inaplicación del artículo 178 del mismo texto penal".

"Entiende el Ministerio Fiscal que, en los hechos declarados probados, se contienen todos los elementos necesarios para la apreciación de un delito de exhibicionismo del artículo 185 del Código Penal vigente así como de un delito de agresión sexual del artículo 178 del mismo Código Penal, de menor rigor punitivo que el artículo 430 en relación con el art. 429.1 del Código Penal Texto Refundido de 1973, que conllevaría además la agravante del artículo 10.15 del mismo Código Penal".

Se refiere este motivo, como resulta patente, a la conducta del acusado para con Mercedes, descrita en el apartado III del "factum", integrada por dos hechos bien diferenciados, tanto en su concreta manifestación, como en el lugar y tiempo en que tuvieron lugar. En el primero de ellos, el acusado "le hizo gestos con la mano de estar masturbándose" ; en el segundo, en fecha próxima al anterior, el acusado se acercó a Mercedes, "la agarró por la cintura abrazándola y frotándola con sí con intención lúbrica".

Es indudable que, como manifiesta el Ministerio Fiscal, los anteriores hechos constituyen "dos ilícitos distintos, uno integrado por una conducta meramente exhibicionista sin imposición de conducta sexual distinta de la mera visión de gestos de carácter obsceno, lo que efectivamente integra un delito de exhibicionismo del artículo 185 del Código Penal vigente", y, otro, en cuya descripción fáctica se integran los elementos del delito de agresión sexual del artículo 178.

Por todo lo dicho, procede la estimación de este motivo.III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a los motivos SEGUNDO y CUARTO, con desestimación de los restantes, del recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia de fecha 12 de diciembre de 1.997, dictada por la Audiencia Provincial de Ciudad Real, en causa seguida a Juan Franciscopor delito de estupro; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Octubre de mil novecientos noventa y ocho.

En la causa incoada por el juzgado de instrucción nº 2 de Valdepeñas, con el nº 1 de 1.997, y seguido ante la Audiencia Provincial de Ciudad Real por delito de estupro, corrupción de menores y provocación sexual contra Juan Francisco, con D.N.I. nº NUM000, nacido en Rus (Jaén), hijo de Cristobaly Blanca, con antecedentes penales, con domicilio en Valdepeñas (Ciudad Real); y en cuya causa se dictó sentencia con fecha 12 de diciembre de 1.997, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de su fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

. PRIMERO : Por las razones expuestas en los Fundamentos de Derecho tercero y quinto de la sentencia decisoria de este recurso, que se dan por reproducidos aquí, procede calificar la conducta del acusado a que se refiere el inciso primero del apartado I del relato de hechos probados de la sentencia de la instancia (la desarrollada desde que su hija Rosatenía nueve años hasta que cumplió los doce) como constitutiva de un delito continuado de agresión sexual de los artículos 436, 69 bis y 452 bis g) del Código Penal de 1973 ; y la llevada a cabo por el mismo respecto de Mercedes, en las dos ocasiones a que se refiere el "factum" de dicha resolución (apartado III), como constitutiva de sendos delitos de exhibicionismo, del art. 185, y de agresión sexual, del art. 178, ambos del Código Penal de 1995. Al propio tiempo, se mantiene la calificación de delito continuado de estupro, de los artículos 434, 69 bis y 452 bis g) del Código Penal de 1973, en cuanto a la conducta del acusado para con su referida hija desde que ésta cumplió los doce años de edad hasta la incoación del procedimiento (inciso segundo del apartado I y apartado II del relato fáctico), así como la calificación y consiguiente condena por la conducta del acusado respecto de los amigos de su hija, en la Piscina Municipal de Valdepeñas (apartado II del "factum").

. SEGUNDO : En cuanto a las penas, confirmándose las impuestas por el Tribunal de instancia por el delito continuado de estupro (al estimarse proporcionada a la gravedad de la correspondiente conducta del acusado y a sus circunstancias personales la pena impuesta al mismo, por tal delito, en la sentencia recurrida, no obstante la nueva calificación jurídica de los hechos enjuiciados, derivada de la estimación del motivo segundo del recurso formulado por el Ministerio Fiscal) y por la falta de amenazas, estima esta Sala que procede imponer además al acusado, por el delito continuado de agresión sexual, en atención a la gravedad del hecho (habida cuenta de la edad de la víctima, de su condición de hija, de la no concurrencia de ninguna circunstancia atenuante, de su declarada insolvencia y de la circunstancia de condenársele también a pena privativa de libertad por más de seis años), a la pena de multa de quinientas mil pesetas ; asimismo, el acusado debe ser condenado, por el delito de exhibicionismo, a multa de tres meses, con una cuota diaria de quinientas pesetas (en atención a la insolvencia declarada del acusado y al actual salario mínimo interprofesional), y por el delito de agresión sexual a veinte meses de prisión, en atención a las circunstancias personales del acusado (puestas de manifiesto por la conducta del mismo enjuiciada en esta causa) y la gravedad del hecho (habida cuenta de la edad de la ofendida).III.

FALLO

Que condenamos a Juan Francisco, como autor de un delito continuado de agresión sexual a la pena de MULTA DE QUINIENTAS MIL PESETAS, como autor de un delito de exhibicionismo a MULTA DE TRES MESES, con una cuota diaria de quinientas pesetas, y como autor de otro delito de agresión sexual a VEINTE MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena.

En lo demás, se mantienen los pronunciamientos de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan o hayan sido desvirtuados por lo resuelto en ésta.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luis- Román Puerta Luis, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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  • SAP Alicante 62/2003, 17 de Diciembre de 2003
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    ...cit., p.62. [214] Vid. Orts Berenguer/Suárez-Mira Rodríguez, Los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, op. cit., p.62; la STS, 6 octubre 1998 (RJ [215] Evidentemente, en el caso del delito de abusos sexuales sobre menores de trece años, el conocimiento del sujeto activo debe ver......

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