STS 870/2002, 14 de Mayo de 2002

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Badalona, instruyó sumario 1/98 contra Rodolfo , por delito de estupro, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 21 de Junio de dos mil dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Se declara probado que en fecha que no consta del año 1993, Alicia , nacida el 30 de diciembre de 1979, llegó a Barcelona procedente de Lugo para vivir en el domicilio de su prima Margarita , sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001NUM002 de Badalona, la cual estaba casada con el acusado Rodolfo , mayor de edad (nacido el 13 de julio de 1949) y sin antecedentes penales, así como para trabajar en el bar propiedad de los mismos, sito en Barcelona C/ DIRECCION001 nº NUM003 bajos, por lo que cobraba su salario.

En día no precisado del verano de 1994, cuando Alicia contaba 14 años de edad, y encontrándose ésta sola con el acusado en su domicilio de Badalona, éste se acercó a la menor portando tan solo una bata y tras despojarse de la misma, portando un preservativo que se colocó en el pene, se introdujo en la cama donde se encontraba Alicia y con ánimo de satisfacer sus lúbricos deseos realizó el acto sexual con ella, penetrándola vaginalmente. La menor Alicia consintió la realización del acto sexutal si bien tal consentimiento fue obtenido por el acusado prevaliéndose de la menor de edad de Alicia , de la superioridad que le reportaba la diferencia de edad, pues él tenía 44 años, la situación de trabajar la menor par el negocio bar del acusado, que éste regentaba con su esposa, del hecho de vivir la menor en su compañía, y del respeto y cariño que la menor tenía al acusado y a su esposa así como del hecho de haberse ganado el acusado la confianza d ela menor mediante salidas con aquélla al cine, a la playa y a otros lugares de esparcimiento, donde en muchas ocasiones iban los dos solos.

Episodios semejantes se repitieron a lo largo de ese año, tanto en el domicilio de Badalona como en el Bar de Barcelona y también en el año 1995 en cuatro o cinco ocasiones, también con el consentimiento de la menor y en las mismas condiciones, y dadas las relaciones existentes pues se trataba del esposo de su prima, vivía en su casa y dependía económicamente de él. En otras varias ocasiones el acusado efectuó tocamientos en la menor en 1995 con ánimo lascivo, pero sin llegar a tener acceso carnal con las mismas y en idénticas condiciones de superioridad del acusado.

Alicia denunció en el Juzgado de Badalona el día 8 de septiembre de 1998, cuando tras llevar casi dos años viviendo en otro domicilio con su novio Jesús Carlos y habiendo cambiado de trabajo, afirmando que fue obligada por el acusado a sostener las citadas relaciones sexuales el cual empleaba la fuerza física a tal efecto, sin que tal empleo de fuerza y violencia se haya probado".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que condenamos al procesado Rodolfo como autor responsable de un delito continuado de estupro y otro continuado de abusos deshonestos por prevalimiento, precedentemente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de un año de prisión por el primer delito y tres millones de pesetas (3.000.000.- pesetas) de multa por el segundo, con arresto sustitutorio de 30 días en caso de impago, a las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio activo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Por vía de responsabilidad civil abonará a Alicia la suma de tres millones de pesetas (3.000.000.- ptas.) como indemnización de perjuicios. Declaramos la solvencia de dicho procesado aprobado el auto que a este fin dictó el Juzgado Instructor en el ramo correspondiente.

Para el cumplimiento de la pena que se impone le declaramos de abono todo el tiempo que hay estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Rodolfo y la acusación particular de Alicia , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de la acusación particular de Alicia :

ÚNICO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECRim., denuncia la aplicación indebida de los arts. 434 y 69 bis, así como del art. 436 en relación con el 434 y 69 bis, todos del C. Penal de 1973.

La representación de Rodolfo :

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ denuncia la infracción del principio de tutela judicial judicial efectiva, principio acusatorio, congruencia de la sentencia, principio de legalidad penal y derecho a la presunción de inocencia.

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. denuncia un error iruris con infracción de los arts. 69 bis, 434 y 436.

Al amparo del art. 849.2º de la LECrim., denuncia error en la apreciación de la prueba.

Al amparo del art. 851.1º de la LECRim. por cuanto entiende el recurrente que resulta manifiesta contradicción entre los hechos que se declaran probados en la sentencia.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 6 de Mayo de 2002.

1.- La sentencia objeto de la presente censura casacional condena al acusado, también recurrente, por dos delitos contiuados de estupro y de abusos deshonestos contra la que el condenado y la acusación particular formalizan una impugnación separada. Analizamos en primer término la formalizada por la acusación particular.

2. - Denuncia en un único motivo el error de derecho producido en la sentencia al aplicar indebidamente los arts. 434 y 69 bis del Código penal (Texto Refundido 1973), así como el art. 436, en relación a los anteriores, todos del mismo Código penal. En la argumentación que desarrolla se separa de la vía impugnatoria elegida y afirma la existencia de una actividad probatoria suficiente para la condena por el delito de violación por el que ejercitó la acusación contra el acusado.

El motivo se desestima. La vía impugatoria que ha elegido en su oposición a la sentencia parte del respeto al hecho declarado probado y permite discutir lo que considera errónea aplicación de los preceptos penales que invoca como indebidamente aplicados. Desde esa perspectiva el motivo se desestima porque el relato fáctico es claro en la determinación de un hecho que es subsumible en los tipos penales del estupro y el de abusos deshonestos, terminología de los tipos penales aplicados en el enjuiciamiento, sin que quepa declarar ningún error en la subsunción. El hecho probado afirma, de forma clara y categórica, la falta de probanza sobre el empleo de fuerza y de intimidación para la realización de los hechos que se declaran probados.

Arguye la recurrente la existencia de actividad probatoria sobre la concurrencia de la fuerza o de la intimidación para alcanzar los yacimientos con la perjudicada para lo que reproduce las declaraciones de la víctima y destaca la ausencia de incredibilidad, la persistencia en la declaración y la ausencia de motivaciones espurias que restaran capacidad suasoria a su declaración. Pretende, en definitiva, una revaloración de la prueba practicada en el juicio oral y, sobre todo, de las declaraciones de la perjudicada para afirmar una convicción contraria a la deducida por el tribunal en el hecho probado. La pretensión del recurrente se contrae a obtener de esta Sala una declaración de culpabilidad afirmando que existió una actividad probatoria sobre los presupuestos fácticos de la violación por el que acusó. Sin invocar directamente el art. 24 de la Constitución pretende una revisión en contra del acusado, para afirmar que existió prueba contra él. Este extremo no está amparado en el art. 24 de la Constitución pues, como hemos declarado, este derecho fundamental extiende sus efectos protectores a las personas acusadas de la comisión de un hecho delictivo. Por lo tanto, las partes acusadoras carecen de legitimación para utilizarlo en contra de quien es su único y legítimo titular. (STS 1257/2000, de 14 de julio).

No existe en nuestro derecho un derecho fundamental a la condena ni la posibilidad de realizar una valoración de la prueba por un tribunal que no ha presenciado la prueba en lo afectado por la inmediación. El control del derecho fundamental a la presunción de inocencia se contrae a comprobar que el órgano jurisdiccional ha ejercido su función de acuerdo a las exigencias constitucionales y legales que informan la practica y valoración de la prueba. Desde esta perspectiva la acusación no puede invocar el derecho fundamental a la presunción de inocencia "a sensu contrario" pues este derecho sólo opera en favor del acusado y con el contenido ya señalado (STS 15.7.96).

RECURSO DE Rodolfo

Este recurrente, condenado en la sentencia, opone cuatro motivos de impugnación que analizamos, en primer lugar por el formalizado por quebrantamiento de forma.

Denuncia en el cuarto de los motivos el quebrantamiento de forma producido en la sentencia al "resultar manifiesta contradicción en los hechos declarados probados" que centra en la que a su juicio existe al afirmar, en la motivación de la sentencia, que la perjudicada mintió en el juicio sobre la existencia de violencia, presupuesto del delito de violación, y sin embargo condenarle por un delito contra la libertad sexual.

El motivo se desestima. La esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos, resulten incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de una, resta eficacia a la otra al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos.

Consecuentemente a ese contenido se deducen los siguientes requisitos: a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de las palabras. Por ello la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatiblidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; b) debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede subsumirse en el contexto de la sentencia; c) que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción ante el hecho y la fundamentación jurídica. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados, como ocurre en la presente impugnación, del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; d) que sea completa, es decir que afecte a los hechos y a sus circunstancias; e) la contradicción ha de producirse con respecto a algún apartado del fallo siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma.

La contradicción que denuncia no es fáctica, no radica en el hecho probado, como exige el quebrantamiento de forma que denuncia. Lo que denuncia es lo que considera contradicción en la argumentación contenida en la motivación de la sentencia concretamente en la motivación sobre la no acreditación del empleo de fuerza o intimidación en el ataque a la libertad sexual.

La falta de fundamento casacional supone la desestimación del motivo.

Formaliza un primer motivo de oposición en el que con invocación de los derechos contenidos en los arts. 24 y 25 de la Constitución denuncia la "vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, principio acusatorio, congruencia de la sentencia, principio de legalidad penal y derecho a la presunción de inocencia". Tan larga enumeración de derechos se concreta en la vulneración del principio acusatorio y la del derecho a la presunción de inocencia, que merecen un análisis separado.

1. - Denuncia en primer término la vulneración del principio acusatorio que entiende producida cuando acusado por delito de violación es condenado por un delito de estupro, entendiendo que no existe homogeneidad con lesión de su derecho de defensa que articuló sobre la existencia de consentimiento en los tocamientos y en los accesos carnales.

   El principio acusatorio se integra en nuestro ordenamiento procesal penal como presupuesto básico del enjuiciamiento penal. Sin una proclamación constitucional explícita, el art. 24 de la Constitución recoge las manifestaciones de su contenido esencial. Así, el derecho de defensa, el de ser oído, el de conocer la acusación planteada, etc... principios que se manifiestan tanto en la sentencia, observando la debida congruencia entre acusación y fallo, como en el enjuiciamiento y en la propia instrucción de la causa, asegurando un proceso penal con vigencia de los principios básicos del enjuiciamiento penal como la igualdad de las partes procesales y de las armas empleadas, la contradicción efectiva y, en definitiva, el derecho de defensa.

   Manifestación principal del acusatorio es que el órgano enjuiciador no pueda realizar una subsunción distinta de la postulada por la acusación a salvo, claro está, los supuestos de homogeneidad delictiva, pues esa resolución jurisdiccional, aún amparada en el principio "iura novit curia", lesionaría el derecho del acusado a conocer la acusación con caracter previo al enjuiciamiento de una conducta para así posibilitar su defensa.

   La jurisprudencia de esta Sala al analizar el contenido esencial del principio acusatorio lo ha anudado al derecho de defensa. Así, en la interpretación del art. 733 de la Ley procesal, exige que la calificación propuesta por el tribunal -el planteamiento de la tesis- tenga que ser asumida por la acusación; respecto al objeto del proceso mantiene que se integra no sólo por el "factum" -el hecho-, sino también por el "crimen"- la calificación jurídica de los hechos, que enmarcan así el objeto del proceso penal.

   En la sentencia impugnada se observaron las exigencias del principio acustorio. Desde la acusación pública se planteó una acusación por delito de violación, según el tipo penal vigente al tiempo de la comisión de los hechos, calificación que en la sentencia dictada, tras la valoración de la prueba, entiende no acreditado la existencia de fuerza o de intimidación, pero si una relación de superioridad generadora de un prevalimiento que vicia el consentimiento de la menor para los accesos carnales y demás actos declarados probados.

   Los hechos de la acusación, empleo de violencia y acceso carnal, fueron objeto de prueba en el juicio oral y se descarta la existencia de violencia en la ejecución de la acción. No así los accesos carnales y los tocamientos que, según declara la sentencia, fueron consentidos en virtud del prevalimiento derivado de la diferencia de edad entre agresor y víctima, mas de treinta años, la edad juvenil de la menor, la relación de parentesco existente, el hecho de vivir en la misma casa y trabajar la menor en el negocio del condenado.

   El objeto provisional del proceso, enmarcado por el escrito provisional de acusación, contenía una posible subsunción en el delito de estupro, al reseñarse unos hechos, los accesos carnales y tocamientos consentidos mediante la situación de prevalimiento que fue comunicada a la defensa del acusado por delito de violación desde el inicio del procedimiento y en los escritos de calificación de las acusaciones, si bien con una calificación de violación que no ha sido asumida por el tribunal que entendió existente un consentimiento viciado.

   No hubo pues alteración sustancial del objeto del enjuiciamiento, sino expresión de la subsunción de la acusación a unos hechos no alterados. Tal modificación no vulneró, consecuentemente, el derecho a la tutela judicial efectiva, ni el derecho al proceso debido, ni el derecho de defensa por lo que este apartado de la impugnación se desestima.

2. - En lo referente a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia también debe ser desestimado. La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su practica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuído, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

   Corresponde al tribunal de casación comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo.

   El tribunal de instancia ha oído, ha percibido sensorialmente, las declaraciones del acusado, las de la víctima, familiares y personas que de modo indirecto tuvieron conocimiento de los hechos y las valora racionalmente en los términos prevenidos en el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, adquiriendo una convicción que desarrolla en la motivación de la sentencia en la que afirma que los accesos carnales fueron consentidos pero ese consentimiento fue obtenido en virtud de un prevalimiento derivado de las concausas que expresa y que, en síntensis, parten de la diferencia de edad, de la exsitencia de la relación parentela y de una relación laboral entre la víctima y el acusado.

   No es función de esta Sala sustituir una convicción por otra, pues para esa función valoradora de la prueba es preciso haber presenciado el desarrollo de la misma y percibir de forma inmediata el contenido de las declaraciones oídas en el juicio oral. Comprobamos que la valoración de las testificales es racional y que la fundamentación de la sentencia permite comprobar esa valoración.

   Constatada la existencia de una actividad probatoria el motivo se desestima.

En el segundo motivo, formalizado por error de derecho, denuncia la indebida aplicación de los arts. 434, 436 y 69 bis del Código penal de 1.973. En el desarrollo del motivo se aparta de la vía impugnativa elegida y reitera el contenido del anterior, vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Consciente de la existencia de las declaraciones de la víctima desarrolla la impugnación negando verosimilitud a las declaraciones de ésta, negando capacidad probatoria a estas declaraciones al adolecer de falta de verosimilitud. Destaca sus declaraciones y lo que considera contradicciones en las que incurre ella y los otros testigos indirectos de los hechos.

El motivo se desestima toda vez que el relato fáctico de la sentencia no adolece de ningún error en la subsunción en el tipo penal del estupro. Las alegaciones referidas a la falta de verosimilitud en las declaraciones de la víctima no pueden ser estimadas en la medida que esta Sala carece de la percepción inmediata para poder valorarla. Si que hemos comprobado que el el tribunal realiza una valoración racional de su testimonio y señala las corroboraciones al mismo que encuentra en otros testigos y de la valoración conjunta de las testificales forma una convicción razonable y explicada en la fundamentación de la sentencia.

Conviene precisar, por otra parte, que esta Sala, en su función de proporcionar criterios de valoración de la prueba, concretamente de la declaración de la víctima, ha señalado como criterios el de la ausencia de incredibilidad subjetiva, la persistencia en la declaración y la existencia de corroboraciones al testimonio. Estos criterios no pueden ser tenidos por reglas de valoración, pues la valoración de las pruebas parte de la apreciación en conciencia (art. 741 de la Ley Procesal) y racional (art. 717 y 120 CE) sin sujeción a reglas concretas de valoración, tratándose de criterios que ayudan a la valoración racional de la prueba y a la fundamentación de la convicción.

El motivo, que no respeta el hecho declarado probado, se desestima.

También denuncia el error de derecho producido en la sentencia al condenar por el delito continuado de abusos deshonestos a la pena de 18.030'36 euros (3 millones de pesetas). La pena prevista al delito es de multa de 601'01 euros (100.000 pesetas) a 6.010'12 euros (1.000.000 de pesetas), que puede ser incrementada hasta el grado medio de la pena superior por el carácter continuado del delito. El grado superior se forma, conforme al art. 76, sumando al máximo de la pena de multa su mitad, es decir un máximo de 9.015'18 euros (1.500.000 de pesetas) como pena máxima. La pena de tres millones no es procedente y en este sentido procede estimar la impugnación e imponer una pena de 7.212'15 euros (1.200.000 pesetas), teniendo en cuenta la solvencia económica del acusado con un arresto sustitutorio de 25 días en caso de impago.

En el tercer motivo denuncia el error de hecho en la valoración de la prueba para lo que no designa documentos a los efectos de la presente impugnación. Señala en la acreditación del error, una trascripción de una conversación entre la víctima y la mujer del acusado, un dibujo del acusado y víctima y una tarjeta en la que la víctima envía unas flores al acusado con una dedicatoria de las que pretende un error que no resulta de la literalidad del documento designado. El motivo se desestima. Hemos declarado que el documento acreditativo del error al que se refiere el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal requiere como requisitos que se trate de un documento, lo que significa que tenga un soporte material que ilustre o permita comprobar algo; que no precise de la adicción de otras pruebas para acreditar el hecho al que se refiere o para acreditar el error que se pretende, sin que quede contradicho, o limitado en sus efectos acreditativos, por otros elementos probatorios sobrantes en la causa. Este requisito responde a la exigencia de autarquía y de literosuficiencia reiteradamente exigida por la jurisprudencia de esta Sala; por último, el error que se acredita con el documento literosuficiente ha de recaer sobre un elemento esencial que sea trascendente en la subsunción, por lo que no cabe admitir un error acreditado cuando el hecho nuevo que acredita no tiene eficacia alguna en la subsunción. Por ello el error que se denuncia ha de tender a anular un aserto del relato fáctico o a introducir un elemento también fáctico no recogido en el hecho probado de manera que tenga una trascendencia en la aplicación del derecho.

Los documentos designados carecen del requisito antedicho de literosuficiencia pues por sí solos no demuestran nada siendo preciso realizar respecto a ellos unas conjeturas que le privan de la naturaleza de documento acreditativo del error denunciado.

III.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de la acusación particular de Alicia y del acusado Rodolfo , contra la sentencia dictada el día 21 de Junio de dos mil por la Audiencia Provincial de Barcelona, en la causa seguida contra Rodolfo , por delito estupro, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Cándido Conde-Pumpido Tourón Andrés Martínez Arrieta José Aparicio Calvo-Rubio

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Mayo de dos mil dos.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Badalona, con el número 1/98 de la Audiencia Provincial de Barcelona, por delito de estupro contra Rodolfo y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 21 de Junio de dos mil, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona.

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el cuarto de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede estimar parcialmente el recurso.