STS 1520/2004, 21 de Diciembre de 2004

PonenteGREGORIO GARCIA ANCOS
ECLIES:TS:2004:8330
Número de Recurso2591/2003
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución1520/2004
Fecha de Resolución21 de Diciembre de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERJULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARGREGORIO GARCIA ANCOS

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Diciembre de dos mil cuatro.

En el recurso de casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por las representaciones de los acusados Mariano, Evaristo y Victor Manuel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Segunda, que les condenó por delito contra la salud pública; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando representados dichos recurrentes por los Procuradores Sra. Dña. Isabel Mota Torres los dos primeros y por Dña. Consuelo Rodríguez Chacón, el tercero.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 5 de Reus, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 133/00, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Tarragona, que con fecha dos de julio de dos mil tres, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado:

    "Son hechos probados y así se declaran: Los acusados Evaristo, nacido el 27-4-78 y Mariano, nacido el 22-4-81, ambos sin antecedentes penales, sobre las 17 horas del día 9-10-99 circulaban por el núcleo urbano de Reus ocupando el automóvil Opel matrícula H-....-HY conducido por su propietario Evaristo; la excesiva velocidad y los bruscos virajes que realizaba el conductor, alertó a los Agentes de la Policía, que procedieron a su detención cuando circulaban por la Avenida de los Países Catalanes.- Cuando Mariano se apeó del coche, arrojó al suelo varios trozos de una sustancia que, tras su análisis, resultó ser Hachís, con peso neto de 21,053 grs. y valor de 14.210 pts; en la guantera del automóvil y escondidos en un estuche para carrete de película, ocupó la Policía 42 comprimidos de sustancia que, tras su análisis, resultó ser M.D.M.A. (Extasis) con peso total de 13.097 grs. y valor en mercado de 100.800 pts. La droga ocupada pretendían venderla los dos acusados y les fue suministrada el mismo día en el pueblo de Constantí por Victor Manuel, también acusado, mayor de edad y sin antecedentes penales. Ninguno de los 3 sufre alteración mental alguna; Evaristo y Mariano son consumidores de drogas y no consta que durante la acción descrita estuvieran influidos por tal consumo".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS.- Desestimamos la cuestión previa planteada.- Condenamos a los acusados Evaristo, Mariano y Victor Manuel en concepto de coautores de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas causantes de grave daño sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a las penas siguientes: a cada uno: 4 años de Prisión, más inhabilitación Especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo y Multa de 200.000 pts. sustituida caso de impago por 1 mes de arresto personal. Les condenamos igualmente al pago cada uno de 1/3 de las costas procesales.- Acordamos el comiso de la droga y dinero intervenidos.- Les abonamos para el cumplimiento de la condena, la totalidad del tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.- Devuélvase al Instructor la pieza de Responsabilidad Civil para que la concluya conforme a derecho".

  3. - Notificada la sentencia a las partes se preparó recurso de casación por Infracción de Ley, por las representaciones de los acusados Mariano y dos más que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

  4. - I. El recurso interpuesto por la representación de los acusados Mariano y Evaristo, se basa en los siguientes motivos de casación: MOTIVO PRIMERO.- Quebrantamiento de Forma acogido al art. 850.1º LECrim, por denegación de diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma.- MOTIVO SEGUNDO.- Quebrantamiento de Forma acogido al art. 851.1º L.E.Crim, por no expresarse clara y terminantemente los hechos que se consideran probados.- MOTIVO TERCERO.- Quebrantamiento de Forma acogido al art. 851.3º LECrim, por no resolverse sobre todos los puntos que hayan sido objeto de defensa.- MOTIVO CUARTO.- Acogido a la vía ofrecida por el art. 852 L.E.Crim, y 5.4º LOPJ, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Insuficiencia probatoria.- MOTIVO QUINTO.- Acogido a los arts. 5-4º LOPJ y 852 LECrim, por vulneración del derecho fundamental a un procedimiento con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes, con relación a la práctica de análisis no contradictorio de la sustancia.- MOTIVO SEXTO.- Invocado subsidiariamente, para el caso de condena, acogido a la vía ofrecida por los arts. 852 LECrim /5.4º LOPJ, vulneración del derecho fundamental a un procedimiento sin dilaciones indebidas (art. 24.2º Constitución). Valoración de criterios concurrentes.- MOTIVO SEPTIMO.- Acogido a la vía ofrecida por el art. 852 LECrim/5.4º LOPJ, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, y vulneración del derecho a la reeducación y reinserción como fines primordiales de la pena, en cuanto a la penalidad concretamente impuesta, falta de razonamiento sobre su extensión y falta de pronunciamientos sobre los beneficios de sustitución y suspensión pretendidos por la defensa.- MOTIVO NOVENO (sic).- Infracción de Ley, acogido al núm. 2º del art. 849 LECrim, por haber existido error en la apreciación de la prueba ("incongruencia omisiva fáctica"), basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Tribunal a quo, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Incongruencia omisiva fáctica.- MOTIVO NOVENO.- Infracción de Ley, acogido a la vía ofrecida por el art. 849.1º LECrim, por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal impugna el juicio sobre el destino de la sustancia concluido por el Tribunal a quo, sin necesidad de canalizar esta pretensión por el cauce de la vulneración de la presunción de inocencia o del error en la valoración de la prueba (art. 849.2º LECrim), al ser dicho juicio revisable en casación. Se contempla posesión atípica, destinada al consumo de los propios acusados y/o consumo compartido.- MOTIVO DECIMO.- Infracción de Ley, acogido al art. 849.1º de la LECrim, por aplicación indebida del art. 28 del CP a ambos acusados (autoría).- MOTIVO DECIMOPRIMERO.- Infracción de Ley, acogido al art. 849.1º LECrim, por inaplicación indebida de la eximente incompleta 1ª del art. 21 en relación con el art. 20.2º CP, subsidiariamente, de la atenuante 2ª del art. 21 CP, o, subsidiariamente, de la atenuante 6ª del art. 21 en relación con aquélla.-

    1. El recurso interpuesto por la representación del acusado Victor Manuel, se basa en los siguientes motivos de casación: MOTIVO PRIMERO.- Por Infracción de Precepto Constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del art. 24.2º de la Constitución, en cuanto en él se recoge el derecho de defensa, a ser informado de la acusación, a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa.- MOTIVO SEGUNDO.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del art. 24.2º de la Constitución, en cuanto en él se recoge el derecho fundamental a la presunción de inocencia.- Se condena a mi representado Sr. Victor Manuel, sin que haya existido prueba de cargo suficiente que acredite que el mismo hubiere transmitido a los Sres. Evaristo y Mariano, las sustancias estupefacientes (hachís y M.D.M.A) intervenidas a éstos.-

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal y las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos quedando conclusos los Autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 14 de Diciembre de 2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Mariano y Evaristo

PRIMERO

El inicial motivo de estos recurrentes se ampara en el artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por denegación de diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma

Se alega que este quebrantamiento de forma se produjo en cuanto la Sala de instancia no admitió librar oficio al Laboratorio Territorial de Drogas de Barcelona para que, con remisión de muestras de las sustancias intervenidas, se concretase la riqueza del hachís así como de cada uno de los comprimidos de MDMA también hallados en poder de los acusados.

Partiendo de la base que la naturaleza y composición de las referidas sustancias ya había sido objeto de análisis por el correspondiente organismo oficial con todas las garantías necesarias de veracidad, esa otra prueba añadida resultaba a todas luces innecesaria si tenemos en cuenta, de un lado, que según reiteradísima jurisprudencia, cuando se trata de hachís no hay porqué concretar su tanto por ciento de pureza, y, en segundo término, porque respecto al otro producto, el éxtasis, no se ha aplicado, como es lógico, la agravación específica de notoria importancia, siendo así, además, que de los análisis efectuados en su día y de las listas generales sobre estupefacientes, sólo cabe inducir que esa droga tiene los componentes necesarios para considerarla como gravemente dañina a la salud.

Entendemos, pués, que la prueba solicitada y que ahora se reitera estuvo bién denegada por inocua a los fines de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados, suponiendo más bién una pretensión dilatoria del proceso.

Se desestima el motivo "pro forma".

SEGUNDO

También por quebrantamiento de forma del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no expresarse clara y terminantemente los hechos que se consideran probados.

Se alega como defecto formal que en la narración fáctica no se concreta a quien pertenecía cada una de las sustancias tóxicas aprehendidas, hachís y MDMA, si a uno u otro acusado.

Fácil es comprender que tal falta de claridad es inexistente, pués esa drogas, según la propia narración, pertenecían a ambos conjuntamente en cuanto ambos las habían adquirido de un tercero y ambos pretendían proceder a su venta, como también después en los fundamentos de derecho se pone de relieve e igualmente en el fallo al condenar a los dos a la misma pena por los mismos hechos.

El motivo carece de un mínimo fundamento impugnatorio y de ahí que debió ser inadmitido "a límine" en fase procesal de instrucción, con arreglo a lo establecido en el artículo 885.1º de la Ley Procesal.

Se rechaza el motivo.

TERCERO

El correlativo tiene su sede en el artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no haberse resuelto en la sentencia sobre todos los puntos que fueron objeto de defensa.

Se dice que se solicitó la aplicación de la atenuante 4ª del Código Penal por haber colaborado los acusados, después de su detención, con la policía señalando el origen y el destino de la sustancia ocupada.

Esta pretensión y, por ende el motivo, aparecen por primera vez en el escrito de formalización al no haberse alegado en el trámite de preparación. Con independencia de ello, a través de toda la sentencia, tanto si nos fijamos en los hechos probados como en los fundamentos de derecho, esa pretendida atenuante aparece implícitamente rechazada, por lo que no cabe hablar de ninguna clase de incongruencia omisiva.

El motivo no puede prosperar.

CUARTO

Se basa en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución en cuanto proclama el principio de presunción de inocencia.

Como hasta la saciedad ha venido diciendo la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional, para que pueda aceptarse este principio presuntivo es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bién por falta de pruebas, bién por haber sido obtenidas éstas de manera ilícita, bién cuando la interpretación de esas pruebas se hubiera hecho por quien corresponde de manera irracional o ilógica, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo y directas o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria.

En el presente caso existen múltiples pruebas de cargo e indiciarias que hacen decaer ese principio presuntivo. Así tenemos, a título de ejemplo, los siguientes: a) El dato objetivo del hallazgo de la droga en poder de ambos acusados cuando viajaban en el coche propiedad de uno de ellos y fueron detenidos por la policía. b) El reconocimiento de tal hecho por los propios inculpados al reconocer su posesión y donde y a quien la habían adquirido, aunque traten de exculparse manifestando que la droga la tenían para su propio consumo. c) Las declaraciones de los agentes de la autoridad que pararon el automóvil, detuvieron a los sospechosos y hallaron la droga. d) El análisis de ésta efectuado por el correspondiente organismo oficial que estableció las clases de sustancias, su composición y peso (21,053 grs. de hachís y 42 pastillas de M.D.M.A. con un peso de 13'997 grs).

En realidad, en el desarrollo del motivo, según acabamos de indicar, no se niega la posesión de la droga y lo único que se alega es que la misma era destinada al autoconsumo. Esta especie de coartada, de difícil encaje en una alegación por presunción de inocencia, es en todo caso rechazable debido a dos datos esenciales: la cantidad de droga poseída, que escapa (cuando menos el éxtasis) a lo que es un consumo normal y, sobre todo, el lugar en donde se encontraba escondida, ocultamiento que denota su predestinación al tráfico.

Toda esa prueba fué valorada adecuadamente por la Sala de instancia con arreglo a la lógica y a las normas de la experiencia, dentro de las facultades que para ello le otorga el artículo 741 de la Ley Procesal, precepto que tiene su razón de ser en un principio tan importante como es el de inmediación.

Se desestima el motivo.

QUINTO

Se ampara igualmente en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por haberse vulnerado el derecho fundamental a un procedimiento con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes.

Este motivo contiene los mismos razonamientos que el primer de los alegados por quebrantamiento de forma al denegarse la práctica de una de las pruebas solicitadas.

A lo dicho en ese primer motivo nos remitimos sin necesidad de ampliar sus razonamientos para desestimar este quinto.

SEXTO

A través también del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se entiende conculcado el artículo 24.2 de la Constitución por haber existido dilaciones indebidas en el trámite del procedimiento.

Es cierto que aparentemente existen unas dilaciones excesivas en la instrucción, señalamiento para el juicio oral y sentencia. Sin embargo, según se infiere de la propia sentencia y del conjunto de los autos que hemos examinado como nos autoriza el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento, esas dilaciones no podemos considerarlas como indebidas a efectos de aplicar una atenuante por analogía, pués de las mismas sólo cabe culpar a la defensa al comprobarse que antes de la incoación del procedimiento abreviado y también después hubo varias solicitudes de modo repetitivo en demanda del archivo de las actuaciones por la inexistencia de delito, solicitudes que fueron rechazadas de forma motivada así como sus correspondientes recursos.

Se desestima el motivo.

SEPTIMO

Este motivo se enuncia del siguiente modo: "Acogido a la vía ofrecida por el art. 852 de la L.E.Crim,/ 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho fundamental a la reeducación y reinserción como fines primordiales de la pena, en cuanto a la penalidad concretamente impuesta, falta de razonamiento sobre su extensión y falta de pronunciamiento sobre los beneficios de sustitución y suspensión pretendidos por las defensas".

No obstante este largo y en cierto aspecto inconcreto y poco claro exordio, de la lectura del escrito de formalización y desarrollo del motivo se deduce que son dos las cuestiones que en él se contiene: de un lado, la falta de motivación en el punto relativo a la individualización de la pena, y, de otro, el no haberse pronunciado la Sala sobre la posible sustitución y suspensión de la misma.

Respecto a lo primero, hemos de decir que al haberse impuesto una pena superior a la mínimamente posible y al no apreciarse la existencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para determinar su cuantía hay que atenerse a las normas o indicaciones contenidas en el apartado 1º del artículo 66 del Código Penal, es decir, es necesario razonar, aunque sea brevemente, acerca de su individualización. En el presente caso, aunque de manera poco extensa pero suficiente, se expresa en la sentencia, a través de su fundamento séptimo, las razones que tuvo la Sala para imponer la pena de cuatro años en vez del mínimo de tres. Ello se completa con el resto del contenido de la sentencia y sobre todo con el contenido de los hechos que en ella se declaran como probados y que nos muestran que la actividad desarrollada por los encausados es merecedora de una sanción algo superior a la mínima posible.

En cuanto a los beneficios de sustitución y suspensión de la pena, el Tribunal sentenciador no tiene porqué pronunciarse en ese trámite de sentencia, pués lo más adecuado, si cupiese hacerlo (que lo dudamos), sería emplear el trámite incidental en periodo de ejecución.

Se rechaza el motivo.

OCTAVO

(En el escrito, noveno).- Se ampara en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error de hecho basado en documentos no contradichos.

También en este caso, los recurrentes bifurcan su pretensión en una doble vertiente: la relativa a la drogadicción de los acusados que les haría merecedores a la atenuante 2ª del artículo 21 del Código, y la que se refiere a la adquisición de la droga por un grupo de personas para su consumo compartido.

Respecto a lo primero, aunque diésemos por buena la naturaleza documental de los informes médicos en que se basa el error "facti", hay que tener en cuenta que tales informes no son literosuficientes a esos efectos (o por lo menos su literosuficiencia es dudosa). Además, y sobre todo, son documentos que ya fueron tenidos en cuenta por la Sala de instancia, lo que supone que ahora los recurrentes tratan de valorarlos de manera muy diferente a como lo hizo ese Tribunal, valoración contrapuesta que no cabe hacer, dada la exclusividad valorativa del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento, que, además, la entendemos adecuada al caso concreto y a las circunstancias de comisión de los hechos.

En cuanto al problema del autoconsumo, ya se ha razonado con anterioridad en orden a rechazarlo. A ello se puede añadir también que en este punto no se cita ni un solo documento que pueda sustentar el error pretendido, ya que para ello se remite a una serie de declaraciones testificales que, obvio es decirlo, carecen de la naturaleza documental requerida.

Se desestima el motivo.

NOVENO

A través del artículo 849.1º, se alega la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal en cuanto tipifica el delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas.

Se insiste en que ha quedado probado la existencia del autoconsumo y, por ende, la atipicidad de la acción.

Al haberse rechazado esta pretensión al tratar sobre la presunción de inocencia, el motivo carece de contenido, pués dada la vía casacional empleada es imprescindible atenerse a los hechos declarados probados, regla que no es respetada por los recurrentes. Ello debió suponer la inadmisión "a límine" del motivo con arreglo a lo establecido en el artículo 884.3º de la Ley Procesal.

Se desestima el motivo.

DECIMO

Se acoge igualmente al artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 28 del Código Penal.

El motivo carece de desarrollo impugnatorio y únicamente hace referencia genérica a que no se ha concretado cual de los dos acusados fuera el autor de los hechos.

De los hechos probados, a los que hemos de atenernos, y del resto de la sentencia se infiere sin lugar a dudas que la autoría de lo sucedido fueron autores ambos recurrentes.

El motivo también pudo ser inadmitido al inicio de la instrucción del recurso.

Se rechaza el motivo.

UNDECIMO

Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no haberse aplicado la eximente incompleta 1ª del artículo 21 del Código Penal y subsidiariamente la atenuante 2ª del mismo precepto.

El propio recurrente reconoce que para que pueda prosperar el motivo es necesario incorporar los hechos probados lo expuesto en el motivo octavo del recurso. Al haberse denegado la pretensión que en este motivo se contiene, debe decaer el ahora alegado, remitiéndonos a lo razonado en aquel.

El motivo no puede prosperar.

RECURSO DE Victor Manuel

PRIMERO

El inicial motivo de este recurrente se interpone al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución en cuanto en él se recoge "el derecho de defensa, a ser informados de la acusación, a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa".

La verdad es que el motivo se concreta en no haber sido informado el acusado del contenido de la acusación al no haber sido incluido en la narración del Ministerio Fiscal, ni en sus conclusiones provisionales ni en las definitivas, el hecho del resultado de la diligencia de entrada y registro efectuada en el domicilio del recurrente.

Aunque ello sea cierto, hay que tener en cuenta que la condena del imputado no surgió como consecuencia del resultado de tal diligencia, sino del hecho probado de la venta que efectuó a los otros dos acusados de la droga aprehendida y poseída por éstos. Es decir, el hallazgo en el domicilio de una balanza de precisión, alguna cantidad de droga y unas sumas de dinero, no juega para considerarla como autor de los hechos enjuiciados, sino que sirve, en todo caso, como una prueba más que refuerza la condena. No ha existido, por tanto, ocultamiento alguno del contenido de la acusación.

Se desestima el motivo.

SEGUNDO

El correlativo tiene la misma sede procesal del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y en él se alega la vulneración del artículo 24.2 de la Constitución en cuanto proclama el principio de presunción de inocencia.

Sin perjuicio de remitirnos a los razonamientos hechos con anterioridad sobre este principio presuntivo, hay que señalar que respecto al recurrente existe una prueba de cargo incontestable sobre el recurrente cual es las declaraciones de los otros inculpados señalándole como la persona que les vendió la droga que poseían. El hecho de que después en el acto del juicio oral tales testigos se retractasen en cierto aspecto de sus primitivas declaraciones, no empece para que la Sala de instancia, dada la inmediación y dentro de las facultades que se le otorgan, considerara más creíbles tales declaraciones que las efectuadas en el acto del juicio oral. A ello hay que añadir la prueba consistente en la entrada y registro de su domicilio, demostrativa de que el que ahora recurre se dedicaba a la venta de productos prohibidos.

Se rechaza el motivo.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por las representaciones de los acusados Mariano, Evaristo y Victor Manuel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Segunda, en causa seguida contra los mismos, por delito contra la salud pública.

Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes con devolución de la causa si en su día la remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Julián Sánchez Melgar Gregorio García Ancos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Gregorio García Ancos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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