STS 848/2003, 13 de Junio de 2003

Ponente:D. Julián Sánchez Melgar
Número de Recurso:208/2002
Procedimiento:PENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución:848/2003
Fecha de Resolución:13 de Junio de 2003
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"DELITO DE TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES Y DE TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS. INEXISTENCIA DE VULNERACIÓN DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. Se desestima este motivo formalizado por vulneración de la presunción de inocencia (art. 24.2 de la Constitución española), ya que el recurrente reconoce que ""este motivo está íntimamente imbricado con los anteriores"", no habiendo vacío probatorio alguno, ya que la Sala sentenciadora contó con la declaración de los policías actuantes, y el hallazgo mismo del cuerpo del delito. En primera instancia se condena a Jose María y a Felipe como autor de un delito de tráfico de estupefacientes, se condena a Lucas como autor de un delito de tenencia ilícita de armas. Con costas. Se desestiman los recursos de casación interpuestos por Jose María y Felipe. Con costas."

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Junio de dos mil tres.

En los recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuestos por las representaciones legales de los procesados Jose María y Felipe , contra Sentencia núm. 113/01 de 16 de noviembre de 2001, de la Sección Tercera (Sala de apoyo) de la Audiencia Provincial de Valencia, dictada en el Rollo de Sala núm. 32/96 dimanante del Sumario núm. 3/96 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Carlet, seguido contra dichos procesados por delito contra la salud pública; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIAN SÁNCHEZ MELGAR, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por: Felipe por el Procurador de los Tribunales Don Leonardo Ruiz Benito y defendido por el Lertrado Don Juan A. Rodríguez de Dios y Benlloch, y Jose María representado por el Procurador de los Tribunales Don Francisco Abajo Abril y defendido por el Letrado Don Juan Ramón Pascual Biosca.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Carlet instruyó Sumario núm. 3/96 por delito contra la salud pública contra Jose María y Felipe , y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera (sección de apoyo) de la Audiencia Provincial de Valencia, que con fecha 16 de noviembre de 2001 dictó Sentencia núm. 113/01, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Teniendo conocimiento el Grupo de Investigación Fiscal y Antidroga de la Comandancia de la Guardia Civil de Alicante de que el procesado Jose María , alias "Chato ", había ofrecido la venta de una cantidad importante de cocaína al testigo protegido cuyos datos constan reservadamente en autos, previa autorización del Fiscal Antidroga, dos miembros del instituto armado entraron en contacto con el procesado el día 25 de abril de 1996, con el fin de comprobar la información recibida. Actuando como agentes encubiertos se entrevistaron con Jose María en dicha fecha, en el bar "Chato ", en Massalavés (Valencia) en presencia del testigo protegido, quien les presentó a su interlocutor. Después de la presentación y tras manifesar su interés en adquirir la cocaína, Jose María condujo a los agentes encubiertos a su domicilio, donde les presentó al también procesado Felipe , conocido como "Tino", indicándoles que era la persona que tenía la droga. Ambos confirmaron a los aparentes compradores que tenían a su disposición 5 kg. de cocaína que estaban interesados en vender y les exhibieron una muestra de diversos estupefacientes que poseían entre los que se incluía, al menos, cocaína y speed ball. Los agentes encubiertos manifestaron su intención de adquirir los cinco kilos de cocaína. Como Jose María y Felipe no les conocían de antes, les comunicaron que sólo les venderían un kilo en esa ocasión y más adelante les venderían otros cuatro más. Habiendo expresado todos su conformidad, concertaron una reunión para el día siguiente en Massalavés.

Tal como estaba previsto el día 26 se personaron los agentes en el bar " Chato " donde fueron recibidos por Jose María , llegando a continuación Felipe , quien conducía el vehículo Alfa Romeo matrícula W-....-WQ . En ese momento se les informó de que el kilo de cocaína ya estaba preparado para su entrega, trasladándose los agentes en un vehículo camuflado y los dos procesados en el Alfa Romeo, hasta la localidad de Carlet (Valencia). Llegado al camino de la Cruz Negra se detuvieron los vehículos, marchando uno de los agentes con Jose María hasta un local próximo, la espera de que se efectuase la transacción. El otro agente continuó con Luis Carlos hasta llegar a la altura de un vehículo Ford Fiesta con matrícula D-....-E , que era conducido por el también procesado Lucas . Subieron a dicho vehículo el agente y Tino, continuando por el camino hasta que el conductor indicó al agente que en una bolsa que portaba se encontraba la droga. En su interior contenía 978 gramos de cocaína con una pureza del 39,8%. El agente procedió a identificarse como miembro de la Guardia Civil y a la detención de Luis Carlos y Lucas , incautando a éste último un revólver de rerocarga, calibre 22 en buen estado de conservación y funcionamiento, careciendo de marca, número de fabricación y de punzones de Banco Oficial de Pruebas, siendo normales éstas últimas circunstancias en la época de su fabricación (finales del s. XIX o principios del XX)."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"CONDENAMOS a Jose María como autor de un delito de tráfico de estupefacientes, a la pena de SEIS AÑOS de prisión menor, suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 5.000.000 de pesetas. CONDENAMOS a Felipe como autor de un delito de tráfico de estupefacientes a la pena de SEIS AÑOS de prisión menor, suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 5.000.000 pesetas y CONDENAMOS también a Lucas como autor de un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Las costas serán satisfechas por los condenados, por partes iguales."

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por las representaciones legales de los procesados Jose María y Felipe que se tuvieron anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Felipe , se baso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por la vía extraordinaria prevista en el art. 5 puntos 1 y 4 de la LOPJ por falta de control judicial acontencido en cuanto a la restricción del derecho fundamental relativo a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías previsto en el art. 24 de la CE, falta de control judicial y existencia de un delito provocado.

  2. - Por la vía extraordinaria prevista en el art. 5 puntos 1 y 4 de la LOPJ en armonía con el cauce procesal previsto en la L.E.Crim., por infracción de Ley, en su art. 849.2 por vulnerarse los principios constitucionales al derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, consagrados en el art. 24.1 y 2 de la CE, con vulneración del art. 176.3 de la CE, que garantiza la presencia del detenido y la asistencia de letrado con todas las actuaciones policiales, una vez se ha producido esta (hallazgo del cuerpo del delito), y todo ello en relación los arts. 118, 284, 302, 297, 326, 334 y 520.2 y concordantes de la LECrim.

  3. - Igualmente utilizando la vía extraordinaria del art. 5.4 de la LOPJ en armonía con el cauce procesal previsto en la L.E.Crim., por infracción de Ley, en su art. 849.2 (error de hecho en la apreciación de la prueba), por haberse infringido el principio constitucional a la presunción de inocencia del condenado que preserva el art. 24.2 de la CE.

  4. - Por la vía extraordinaria prevista en el art. 5 puntos 1 y 4 de la LOPJ en armonía con el cauce procesal previsto en la L.E.Crim. por quebrantamiento de forma, en su art. 851.1, por vulnerarse los principios constitucionales al derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, consagrados en el art. 24.1 y 2 de la CE, en íntima relación con el art. 120.3 de la CE (exigencia de motivación de las sentencias judiciales).

    El recuso de casación formulado por la representación de Jose María , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  5. - Artículo 849.1 de la L.E.Crim., respecto a la vulneración de los artículos 9.2 y 9.3 de la CE, al vulnerarse el principio de legalidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, tutela judicial efectiva, seguridad jurídica, artículos 24.1, 24.2 y 18.3 secreto de las comunicaciones, todo ello en cuanto del delito provocado.

  6. - Artículo 849.2 de la L.E.Crim., respecto de la nulidad de actuaciones, por obtención de pruebas ilícitas vulnerando derechos fundamentales, artículo 238, 240 y 11.1 de la LOPJ.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista para su resolución y los impugnó por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió los mismos quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 2 de junio de 2003.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Valencia, Sección tercera, condenó a Jose María y a Felipe como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública y a Lucas como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, frente a cuya resolución judicial formalizan recurso de casación los dos primeros, aquietándose con el fallo condenatorio el tercero.

Recurso de Felipe .

SEGUNDO

El primer motivo del recurso, formalizado por vulneración de derechos fundamentales, al amparo de lo autorizado en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia la infracción del derecho constitucional a un proceso con todas las garantías, y en concreto pone su acento impugnativo en la existencia de un delito provocado por parte de los agentes actuantes de la Guardia Civil.

En el "factum" consta que, tras el ofrecimiento que Jose María hizo a un testigo protegido de una importante cantidad de cocaína, previa autorización del Fiscal Antidroga, dos miembros del instituto armado entraron en contacto con dicho procesado, el día 25 de abril de 1996, y en presencia de tal testigo, que presentó a Jose María a los guardias civiles, éste condujo a los agentes a su domicilio donde se encontraba el también procesado Felipe , indicándoles que era la persona que tenía la droga; ambos confirmaron a los aparentes compradores que tenían cinco kilogramos de cocaína que estaban dispuestos a vender, exhibiéndoles una muestra; tras los tratos oportunos, se quedó en la venta de un kilogramo (ya que expresaron que más adelante venderían el resto), quedando el día 26 de abril en materializar la operación, momento en que, tras los sucesos que se narran en el relato factual, fueron detenidos.

Alega el recurrente que se trata de un delito provocado, porque con anterioridad no tenían la oportuna autorización del fiscal para realizar ese comportamiento policial.

El motivo tiene que ser desestimado.

El delito provocado aparece cuando la voluntad de delinquir surge en el sujeto, no por su propia y libre decisión, sino como consecuencia de la actividad de otra persona, generalmente un agente o un colaborador de los Cuerpos o Fuerzas de Seguridad, que, guiado por la intención de detener a los sospechosos o de facilitar su detención, provoca a través de su actuación engañosa la ejecución de una conducta delictiva que no había sido planeada ni decidida por aquél, y que de otra forma no hubiera realizado, adoptando al tiempo las medidas de precaución necesarias para evitar la efectiva lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. Tal forma de proceder lesiona los principios inspiradores del Estado Democrático y de Derecho, afecta negativamente a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de su personalidad, fundamento del orden político y de la paz social según el artículo 10 de la Constitución, y desconoce el principio de legalidad y la interdicción de la arbitrariedad de los Poderes Públicos, contenidos en el artículo 9.3 de la misma, sin que resulte admisible que en un Estado de Derecho las autoridades se dediquen a provocar actuaciones delictivas (STS núm. 1344/1994, de 21 de junio). Hemos dicho en la STS núm. 1992/1993, de 15 de septiembre, que «para la existencia del delito provocado es exigible que la provocación -en realidad, una forma de instigación o inducción- parta del agente provocador, de tal modo que se incite a cometer un delito a quien no tenía previamente tal propósito, surgiendo así en el agente todo el "iter criminis", desde la fase de ideación o deliberación a la de ejecución, como consecuencia de la iniciativa y comportamiento del provocador, que es por ello la verdadera causa de toda la actividad criminal, que nace viciada, pues no podrá llegar nunca a perfeccionarse, por la ya prevista "ab initio" intervención policial. Esta clase de delito provocado, tanto desde el punto de vista de la técnica penal -por el carácter imposible de su producción- como desde el más fundamental principio constitucional de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE) y hasta desde el de la lícita obtención de la prueba (art. 11.1 LOPJ) debe considerarse como penalmente irrelevante, procesalmente inexistente y, por todo ello, impune». En estos casos, por lo tanto, además de la infracción de principios constitucionales, no puede decirse que exista infracción criminal más que en apariencia, pues no se aprecia riesgo alguno para el bien jurídico, como consecuencia del absoluto control que sobre los hechos y sus eventuales consecuencias tienen los agentes de la autoridad encargados, precisamente, de velar por la protección de aquellos bienes.

Pero, no existe delito provocado, como dice la Sentencia 1114/2002, de 12 de junio, cuando los agentes de la autoridad sospechan o conocen la existencia de una actividad delictiva y se infiltran entre quienes la llevan a cabo, en busca de información o pruebas que permitan impedir o sancionar el delito. En estas ocasiones, la decisión de delinquir ya ha surgido firmemente en el sujeto con independencia del agente provocador, que, camuflado bajo una personalidad supuesta, se limita a comprobar la actuación del delincuente e incluso a realizar algunas actividades de colaboración con el mismo, en la actualidad reguladas, desde la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/1999, de 13 de enero, en el artículo 282 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que se refiere concretamente a adquirir y transportar los objetos, instrumentos o efectos del delito. La intervención policial puede producirse en cualquier fase del «iter criminis», en el momento en que el delito ya se ha cometido o se está cometiendo, especialmente en delitos de tracto sucesivo como los de tráfico de drogas, y aun en sus fases iniciales de elaboración o preparación, siendo lícita mientras permita la evolución libre de la voluntad del sujeto y no suponga una inducción a cometer el delito que de alguna forma la condicione. En estos casos, la actuación policial no supone una auténtica provocación, pues la decisión del sujeto activo siempre es libre y anterior a la intervención puntual del agente encubierto, aunque éste, siempre por iniciativa del autor de la infracción criminal, llegue a ejecutar labores de adquisición o transporte de los efectos del delito (art. 282 bis de la LECrim), u otras tareas de auxilio o colaboración similares, simulando así una disposición a delinquir que permite una más efectiva intervención policial.

En la STS núm. 1992/1993, de 15 de septiembre, antes citada, hemos señalado, en este sentido, que «otra cosa es el supuesto en el que el autor ha resuelto cometer el delito y es él quien espera o busca terceros para su co-ejecución o agotamiento, ofreciéndose en tal caso a ello los agentes de la autoridad, infiltrados en el medio como personas normales y hasta simulando ser delincuentes, como técnica hábil para descubrir a quienes están delinquiendo o se proponen hacerlo, en cuyo supuesto está la policía ejerciendo la función que le otorga el art. 282 LECrim. En tal caso el delito arranca de una ideación criminal que nace libremente en la inteligencia y voluntad del autor y se desarrolla conforme a aquella ideación hasta que la intervención policial se cruza, con lo que todos los actos previos a esa intervención policial son válidos para surtir los efectos penales que le son propios, según el grado de desarrollo delictivo alcanzado y sólo a partir de la actuación simulada de los agentes los actos realizados serán irrelevantes por la imposibilidad de producción de sus efectos. En otras palabras, la provocación policial que actúa sobre un delito ya iniciado sólo influirá en el grado de perfección del mismo, en función del momento del "iter criminis" en que aquella intervención se produjo, bien limitándose a su descubrimiento y constatación en la fase postconsumativa o de agotamiento, bien originando su frustración o tentativa si la intervención policial se produce antes de que el delito se haya consumado».

En el caso sometido a nuestra revisión casacional, queda reflejado en autos que el día 3 de abril de 1996, una persona que se acoge a la Ley de Protección de Testigos, informa que un tal " Chato " (Jose María ), de la localidad de Masalavés le había ofrecido un importante cantidad de cocaína. Tras ello, y con el fin de comprobar la información, el testigo mantiene una conversación telefónica grabada con tal sospechoso, confirmándose la información, razón por la cual se solicita la oportuna autorización al Fiscal Antidroga, que la concede con fecha 16 de abril de 1996, y ordena se lleven a cabo las diligencias de investigación convenientes, dentro de la legalidad y con especial precaución de evitar cualquier tipo de delito provocado, autorizando además al Grupo a actuar como agentes encubiertos y se infiltren en la organización dedicada al tráfico de drogas. A continuación se comisiona a dos agentes para que simulen la compra, interviniéndose finalmente un kilogramo de cocaína.

No hay provocación delictiva alguna, sino que una vez confirmada la realidad de la información, se solicita la oportuna autorización, que se obtiene, y se actúa en consecuencia. Fueron los procesados quienes deseaban vender la droga que poseían con finalidad ulterior de tráfico, por distintos canales, y la interceptación se reduce exclusivamente a continuar con las operaciones correspondientes para su comprobación.

Por lo demás, el delito quedó consumado, pues hemos dicho reiteradamente que el delito contra la salud pública se consuma desde que el autor del hecho punible ha tenido la disponibilidad, aunque sea mediata, de la sustancia, ya que el favorecimiento del tráfico se produce y perfecciona desde el momento en que existe acuerdo para el envío, el transporte o la entrega (STS núm. 1393/2000, de 19 de septiembre).

TERCERO

El segundo motivo, por igual cauce impugnativo, parece querer ver la causa de la infracción constitucional en el hecho de que la droga intervenida no ha sido trasladada al lugar de su análisis oficial con intervención del letrado de los detenidos.

El motivo carece del más mínimo fundamento. Una vez aprehendida la sustancia estupefaciente fue llevada por los funcionarios actuantes al laboratorio oficial para su análisis, sin que haya norma alguna que exija la intervención del letrado defensor en la cadena de custodia. Hemos dicho en nuestras Sentencias 779/2003, de 30 de mayo y 775/2001, de 10 de mayo, que la policía judicial está autorizada para remitir la droga directamente a los laboratorios oficiales, pues la ocupación de los objetos, efectos o instrumentos del delito, tal como se regula en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ofrece unas variantes y especialidades cuando el objeto del delito sean drogas tóxicas o sustancias estupefacientes. Conviene extremar las precauciones para que no se pierdan o puedan ser sustraídas de los lugares de depósito, por lo que se autoriza directamente a los funcionarios de la policía judicial, de conformidad con lo previsto en el artículo 282 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y arts. 443 y 445 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, para que remitan los estupefacientes a los laboratorios autorizados para su análisis.

En consecuencia, se desestima este motivo y el siguiente, formalizado por vulneración de la presunción de inocencia (art. 24.2 de la Constitución española), ya que el recurrente reconoce que "este motivo está íntimamente imbricado con los anteriores", no habiendo vacío probatorio alguno, ya que la Sala sentenciadora contó con la declaración de los policías actuantes, y el hallazgo mismo del cuerpo del delito.

CUARTO

En el cuarto motivo, por idéntico cauce impugnativo, se alega la falta de motivación de la resolución judicial; vicio, sin embargo, que se predica, no porque se dejen de resolver los temas que han sido planteados por las partes, pues en este sentido la resolución judicial combatida tiene la suficiente extensión y profundidad, acomodándose a los parámetros del art. 120.3 de nuestra Carta Magna, sino porque "con las mismas pruebas y los mismos supuestos hechos, absuelve a unos imputados y condena a otros". En efecto, la sentencia recurrida realiza una desafortunada aplicación del delito provocado y absuelve a Lucas cuando es lo cierto que es este procesado es el que indica el lugar donde se encuentra la droga, conduciendo el vehículo en donde se transportaba la misma. Ahora bien, todos ellos formaban parte del clan para verificar tal venta, asumiendo diferentes papeles en su cometido criminal, y lo cierto es que dicho particular del fallo no ha sido recurrido. Y con respecto a la aplicación del Código penal, texto refundido de 1973, la Sala sentenciadora argumentó suficientemente en el fundamento jurídico séptimo la razón de su aplicación por "ser manifiestamente más beneficioso para los acusados", aspecto éste tampoco combatido en esta instancia casacional, aunque se quiera ver ahora falta de motivación en este concreto aspecto de la resolución judicial, que está carente de cualquier fundamento jurídico.

En consecuencia, se desestima el recurso de Felipe .

Recurso de Jose María .

QUINTO

De forma absolutamente esquemática, reproduce idénticos reproches casacionales a los formalizados por el anterior recurrente, de modo que el recurso debe ser desestimado por las razones anteriormente expuestas.

SEXTO

Se imponen las costas procesales a los recurrentes (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones legales de los procesados Jose María y Felipe , contra Sentencia núm. 113/01 de 16 de noviembre de 2001, de la Sección Tercera (Sala de apoyo) de la Audiencia Provincial de Valencia.

Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en la presente instancia en cada uno de sus respectivos recursos.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . José A. Martín Pallín Julián Sánchez Melgar Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julián Sánchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.