STS 157/2003, 5 de Febrero de 2003

PonenteAndrés Martínez Arrieta
ECLIES:TS:2003:685
Número de Recurso244/2002
ProcedimientoPENAL - 01
Número de Resolución157/2003
Fecha de Resolución 5 de Febrero de 2003
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Febrero de dos mil tres.

En el recurso de casación por interpuesto infracción de Ley por las representaciones de Cosme , Silvio , Benjamín Y Rodrigo , contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sección Cuarta, que les condenó junto a otra no recurrente por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando los recurrentes Cosme y Silvio representados por la Procuradora Sra. Salto Maquedano y los recurrentes Benjamín y Rodrigo por la Procuradora Sra. Gramage López.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Central de Instrucción nº 5, instruyó sumario 8/00 contra Cosme , Silvio , Benjamín , Rodrigo y otra no recurrente, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Nacional, que con fecha 11 de Enero de dos mil dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El 13 de diciembre de 1999 salieron de Badalona Silvio , nacido en 1954, conduciendo el vehículo Volkswagen Santana matrícula F-....-FM , y María del Pilar , nacida en 1965, al volante del automóvil Citroën Xantia matrícula Y-....-AF y, tras recoger en San Adrián del Besós a Cosme , nacido en 1969, empredieron los tres viaje a Castellón de la Plana, donde Luis Linares y Cosme establecieron contacto con una persona no identificada quien, durante la noche, se encargó de cargar en el maletero del Volkswagen y en un habitáculo oculto hecho en el interior del mismo, entre los asientos posteriores, seis paquetes que contenían un total de 12,393 kilogramos de heroína de riqueza media entre 21,1 y 41,5 en heroína base, mientras Silvio , Cosme y María del Pilar pasaron la noche fuera de Castellón. Sobre las seis horas de la mañana siguiente, ya 14 de diciembre de 1999, los tres reanudaron viaje a Madrid, conscientes de la clase de mercancía que se había cargado en el Volkswagen.

El viaje a Madrid lo realizaron circulando con distancia de cuarenta a veinte kilómetros entre vehículos, cuyo mantenimiento comprobaban periódicamente mediante comunicaciones telefónicas de coche a coche, yendo siempre primero el Citroën, que conducía María del Pilar , acompañada de Cosme , y detrás el Volkswagen pilotado por Silvio , estando encargados los primeros de prevenir al último si se presentaba alguna incidencia que pudiese dar lugar al descubrimiento del transporte que llevaban a cabo. Los tres fueron detenidos sobre el mediodía del mismo día 14 diciembre, Silvio cerca de Leganés y Cosme y María del Pilar en Fuenlabrada, ocupándose el estupefaciente transportado.

El valor de la heroína transportada, vendida al por mayor en el mercado clandestino, asciende al menos a 450.000 euros.

La operación se realizaba bajo la dirección de una persona de nacionalidad turca, residente en Turquía.

En contacto con Cosme y a las órdenes de la persona de nacionalidad turca que dirigió la operación de transporte de heroína narrada, Benjamín , nacido en 1950, se encargaba desde Madrid, al menos desde agosto de 1999, de aspectos relativos a la infraestructura de operaciones de tráfico de heroína desde Turquía a España. Así, proporcionaba vehículos de los que servirse para el transporte -tal ocurrió con el Volkswagen Santana empleado en la operación del 14 de diciembre de 1999-, controlaba el proceso de adulteración de heroína para su posterior distribución entre consumidores y hacía llegar a Turquía u otros países las ganancias derivadas de la comercializaciónd el estupefaciente, mediante transferencias de dinero.

En particular, ordenó las transferencias siguientes:

  1. - De fecha 26 de agosto de 1999, por importe de 463.000 pesetas, destinadas a Diego , en Turquía, figurando como ordenante el propio Benjamín (MoneyGRam, número de transferencia NUM000 , pieza de convicción designada en el apartado 1 de los Fundamentos de Derecho de esta sentencia como 10.4).

  2. - De fecha 23 de septiembre de 1999, por importe de 925.000 pesetas, destinadas a Diego , en Turquía, figurando como ordenante Eduardo (MoneyGRam, número de transferencia NUM001 , pieza de convicción 10.1).

  3. - De fecha 23 de septiembre de 1999, por importe de 925.000 pesetas, destinadas a Santiago , en Turquía, figurando como ordenante el propio Benjamín (MoneyGRam, número de transferencia NUM002 , pieza de convicción 10.2).

  4. - De fecha 18 de diciembre de 1999, por importe de 955.000 pesetas, destinadas a Esteban , en Estambul, figurando como ordenante el propio Benjamín (MoneyGRam, número de transferencia NUM004 , pieza de convicción 9.6).

  5. - De fecha 6 de enero de 2000, por importe de 955.000 pesetas, destinadas a Esteban , en Turquía, figurando como ordenante el propio Benjamín (MoneyGRam, número de transferencia NUM003 , pieza de convicción 9.7).

  6. - De fecha 23 de enero de 2000, por importe de 416.000 pesetas, destinadas a Esteban , en Turquía, figurando como ordenante el propio Benjamín (MoneyGRam, número de transferencia NUM005 , pieza de convicción 9.1).

Encargó, además, a Rodrigo efectuase dos transferencias a Turquía.

El 29 de febrero de 2000, en el domicilio de su madre, sito en la calle Jardines de Madrid, al que Benjamín acudía asiduamente y donde conservaba pertenencias, se intervinieron cuatro tintes para el pelo, de marca Iberia, 691 gramos de cafeína, 554,5 gramos de paracetamol y 175,4 gramos de paracetamol y cafeína mezclados, sustancias utilizadas para la degradación de la heroína, que Benjamín tenía guardadas en dicha casa.

Rodrigo , nacido en 1947, ordenó, por encargo de Benjamín , en septiembre de 1999 una transferencia de 458.000 pesetas destinadas a Kazim Kavdir, en Estambul, y el 22 de febrero de 2000 otra de 925.000 pesetas destinadas a Atilla Aybek, en Estambul, ambas a través de MoneyGram con números de transferencia NUM006 y NUM007 (piezas de convicción 10.6 y 9.3).

Rodrigo era conocedor de que el dinero transferido procedía del tráfico de heroína.

En el registro del piso NUM008 del número NUM009 de la CALLE000 de Fuenlabrada, del que Cosme disponía cuando estaba en Madrid, fueron intervenidos el día 14 de diciembre de 1999 una prensa utilizada par dar consistencia a los paquetes de droga, dos libros en cuyo interior quedaba formado un espacio vacío, mediante recorte de la parte interior de las hojas, y 4,350 kilogramos de paracetamol y cafeína.

Silvio realizó las siguientes transferencias de dinero:

-1. De fecha 13 de septiembre de 1999, por importe de 458. 400 pesetas por medio de la Western Union (número de transferencia NUM010 ), destinadas a Artem Necdet, de Estambul, figurando el propio Silvio como ordenante (pieza de convicción de las del apartado 1 de los Fundamentos de Derecho de esta sentencia designada como 10.20).

-2. De fecha 14 de septiembre de 1999, por importe de 458. 400 pesetas por medio de la Western Union (número de transferencia NUM011 ), destinadas a Rodolfo , de Estambul, figurando el propio Silvio como ordenante (pieza de convicción 10.21).

-3. De fecha 15 de septiembre de 1999, por importe de 458. 000 pesetas por medio de MoneyGram (número de transferencia NUM012 ), destinadas a Iván , de Turquía, haciendo figurar como ordenante a su hermano Lázaro (pieza de convicción 10.7).

-4. De Septiembre de 1999, probablemente del 15, por importe no concretado, por medio de la Western Union (número de transferencia NUM013 ), destinadas a Turquía, haciendo figurar como ordenante a su hermano Lázaro (conversación telefónica oída en el juicio como audición i de las relacionadas en el apartado 1 de los Fundamentos de Derecho).

-5. De fecha 24 de septiembre de 1999, por importe de 481.800 pesetas por medio de la Western Union (número de transferencia NUM014 ), destinadas a Adem Basaran, de Estambul, haciendo figurar como ordenante a su hermano Lázaro (pieza de convicción 10.22).

Han sido intervenidos los vehículos Volkswagen Santana, matrícula F-....-FM y Citroën Xantia, matrícula Y-....-AF .

Benjamín disponía, por las anteriores fechas, de los vehículos BMW, matrícula TI-....-TC , y Mercedes, matrícula KU-....-KG .

Benjamín fue ejecutoriamente condenado en Francia el 16 de marzo de 1993 (fecha de firmeza de la sentencia), en causa instruida por el Juzgado de Instrucción de Cambrai, a la pena de nueve años de prisión por delito de tráfico de drogas."

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos:

-1.- A Cosme , como autor de un delito contra la salud pública, ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de prisión de doce años, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y multa de cuatrocientos cincuenta mil euros, sin responsabilidad personal subsidiaria, y al pago de dos una sexta parte de las costas.

-2. A Silvio , como autor de un delito contra la salud pública, ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de prisión de doce años, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y multa de cuatrocientos cincuenta mil euros, sin responsabilidad personal subsidiaria, y al pago de una sexta parte de las costas.

-3. A María del Pilar , como autora de un delito contra la salud pública, ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de prisión de nueve años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de cuatrocientos cincuenta mil euros, sin responsabilidad personal subsidiaria, y al pago de una sexta parte de las costas.

-4. A Benjamín , como autor de un delito contra la salud pública, ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de prisión de trece años, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y multa de cuatrocientos cincuenta mil euros, sin responsabilidad personal subsidiaria, y al pago de una sexta parte de las costas.

-5. A Rodrigo , como autor de un delito de blanqueo de dinero, ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de prisión de tres años y tres meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de doce mil euros, con responsabilidad personal subsidiaria de treinta días para el caso de impago por insolvencia y al pago de una sexta parte de las costas.

Sobre la sexta parte restante de las costas se hará pronunciamiento al juzgarse al procesado declarado en rebeldía.

Decretamos el comiso de las sustancias intervenidas, los instrumentos para la preparación y transporte de drogas ocupados en la casa de la CALLE000 de Fuenlabrada, de la que disponía Cosme y los vehículos Volkswagen Santana, matrícula F-....-FM y Citroën Xantia, matrícula Y-....-AF . Los vehículos se adjudicarán al Estado para ser utilizados por las Fuerzas y Cuerpos de seguridad del Estado.

Los dos vehículos intervenidos a Silvio , BMW, matrícula TI-....-TC , y Mercedes, matrícula KU-....-KG , se embargarán, si fuere posible, con independencia de la firmeza de esta sentencia, a efectos de pago de responsabilidades pecuniarias impuestas a Silvio ".

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Cosme , Silvio , Benjamín , Rodrigo , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Cosme :

PRIMERO

Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del art. 24 de la Constitución Española que consagra la presunción de inocencia.

SEGUNDO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del art. 24 de la Constitución Española al vulnerarse la tutela judicial efectiva en relación al principio de proporcionalidad.

La representación de Silvio :

ÚNICO.- Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española que garantiza el derecho a obtener de Jueces y Tribunales la tutela judicial efectiva.

La representación de Benjamín :

PRIMERO

Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones que se consagra en el art. 18.3 de la Constitución Española.

SEGUNDO

Al amparo del art. 5.4 de la la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución Española.

La representación de Rodrigo :

PRIMERO

Por infracción de precepto constitucional del nº 4 del art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra el art. 24 de la Constitución Española.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 29 de Enero de 2003.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR.- La sentencia cuya impugnación casacional conocemos condena a tres de los recurrentes, junto a una quinta que no recurre, como autores de un delito contra la salud pública, agravado por la notoria importancia y por la existencia de una organización, y a otro recurrente como autor de un delito de blanqueo de dinero.

Analizamos las impugnaciones, en primer lugar, con el estudio de los recursos formalizados por el delito contra la salud pública.

RECURSO DE Benjamín

PRIMERO

Denuncia un primer motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho fundamental al secreto de las comunicaciones tachando de nulas las intervenciones telefónicas. Entiende que los Autos habilitantes de las intervenciones telefónicas carecen de la necesaria motivación, "que no sea la abstracta y repetida en iguales términos" que obran en las actuaciones ya acordando, ya prorrogando las intervenciones de teléfonos. Añade "carecen de precisión alguna, no concretando siquiera el objeto de la investigación y las personas a investigar, a no ser que se entienda que cumple con ese cometido la alusión genérica que se hace en todos ellos de no estar definida la participación en los hechos investigados de la persona cuya intervención de comunicaciones telefónicas se solicita". Transcribe la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el derecho fundamental en el que apoya la impugnación, doctrina que reproducimos en esta Sentencia.

La prueba penal es un elemento de acreditación de un hecho con transcendencia en el enjuciamiento de una conducta típica, antijurídica, culpable y penada por la Ley. A su través, las partes del proceso penal tratan de reconstruir un hecho. Es, desde esta perspectiva, una actuación histórica que trata de reconstruir el hecho enjuiciado. El proceso penal en un Estado de Derecho se enmarca la consideración de un derecho penal como instrumento de control social primario y formalizado. De ésta última característica resulta que sólo podrán utilizarse como medios de investigación y de acreditación aquéllos que se obtengan con observancia escrupulosa de la disciplina de garantía de cada instrumento de acreditación. Las normas que regulan la actividad probatoria son normas de garantía de los ciudadanos frente al ejercicio del "ius punendi" del Estado y, por ello, el ordenamiento procesal, en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la Ley Orgánica del Poder Judicial, previene que "no surtirán efectos las pruebas otenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales" (art. 11.1 LOPJ).

El tribunal de instancia dió respuesta en el Auto resolutorio de las cuestiones de nulidad suscitadas al inicio del enjuiciamiento. El tribunal declaró la acomodación, legal y constitucional, de las resoluciones judiciales que adoptaron la injerencia al haber sido acordadas judicialmente, mediante resolución motivada por referencia al contenido de la petición de la policía que investigaba, y proporcionada a la gravedad de los delitos investigados.

En la resolución de impugnaciones similares hemos declarado que la inviolabilidad del derecho al secreto de las conversaciones, reconocida constitucionalmente y en los Tratados Internacionales, cede ante determinadas situaciones que son tenidas por legítimas en una sociedad democrática (art. 8 CEDH) y entre ellas, la investigación de hechos delictivos graves.

La adopción de la injerencia esta afectada por el principio de exclusividad de la jurisdicción. En su virtud, sólo puede ser establecida por el organo jurisdiccional competente. Además, tiene un caracter excepcional y con una finalidad probatoria de los hechos delictivos, su perpetración y autoría.

La resolución jurisdiccional ha de ponderar la proporcionalidad de la medida, comprobando la necesidad de la injerencia y la gravedad del hecho denunciado.

Por otra parte, la medida debe identificar la persona sobre la que se acuerda y el número de teléfono intervenido, determinando el plazo, susceptible de ampliación, por el que se acuerda, así como concretar el hecho delictivo que se investiga, pues no cabe decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir de manera general, o indiscriminada, actos delictivos (principio de especialidad).

En orden a la motivación, es preciso recordar que se trata de una resolución judicial, como tal afectada por el art. 120 CE. Tratándose de una diligencia que requiere la existencia de indicios que se investigan, su exigencia no puede equipararse a la de otras resoluciones, que requieren la fundamentación de una imputación objetiva y subjetiva (Cfr. arts. 789.5 y 384 de la Ley procesal). La resolución judicial que autorice la injerencia debe motivar su adopción comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de hecho delictivo y que la solicitud, y la adopción, guarda la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo. Una exigencia mayor sobre el contenido de la motivación podría hacer innecesaria la medida, pues cuando se solicita y expide el mandamiento se trata de acreditar un hecho delictivo, y su autoría, sobre la base de unos indicios de su existencia.

La exigencia de motivación de la medida que autoriza una intervención telefónica debe ser matizada, con respecto a las pretensiones del recurrente, pues la medida no es posterior al descubrimiento del delito sino dirigida a su averiguación y descubrimiento, en los términos del art. 126 de la Constitución. Por otra parte, mediante la expresión del hecho que se investiga y la normativa que lo autoriza, lo que supone un examen de la proporcionalidad, se puede conocer la razón y porqué de la medida y proporciona elementos de control jurisdiccional que satisfarán la tutela judicial efectiva.

No se trata, en definitiva, de una resolución jurisdiccional que resuelve un conflicto planteado entre partes con interés contrapuesto, sino de una resolución judicial que tutela un derecho fundamental en el que el Juez actúa como garante del mismo y en el que es preciso comprobar la proporcionalidad de la injerencia, tanto desde la gravedad del hecho investigado como de la necesidad de su adopción.

Es preciso, en este sentido, que el órgano judicial exprese las razones que hagan legítima la injerencia, si existe conexión razonable entre el delito investigado, en este caso un delito grave como el investigado, y la persona o personas contra las que se dirige la investigación. En términos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, las sospechas que han de emplearse en este juicio de proporcionalidad "no son solo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, en un doble sentido. En primer lugar, el de ser accesibles a terceros sin lo que no serían susceptibles de control, y, en segundo lugar, han de proporcionar una base real de lo que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito" (SSTC 49/99 y 171/99). Estas sospechas han de fundarse en "datos fácticos o indicios", en "buenas razones"o "fuertes presunciones".

A la vista de lo anteriormente expuesto analizaremos los reproches de la impugnación a los Autos de intervención telefónica. Las diligencias judiciales de investigación se inician por Auto de 8 de octubre de 1.998 y son consecuencia de un desglose de otra investigación que seguía el mismo Juzgado por delito contra la salud pública con imputaciones a varias personas de nacionalidad turca. Declaradas secretas las actuaciones se acuerda la intervención telefónica de varios teléfonos al tiempo que se ordenan los precisos controles de cada número intervenido. Cada petición de intervención que realiza la policía va acompañada de un análisis de la información investigada y el juzgado instructor solicita información al Ministerio fiscal para que informe sobre la solicitud. Concretamente, con relación al teléfono del recurrente se participa en el oficio de solicitud policial que es una de las personas de nacionalidad española utilizada por el principal investigado para "obtener la necesaria infraestructura en nuestro pais para proveerse de vehículos, efectuar transferencias bancarias..". Se indica el dato que el vehículo que utiliza el principal investigado aparece asegurado en póliza a nombre del hoy recurrente. Se comunica una anterior detención en Francia cuando transportaba heroína. Afirma, por último, que se han detectado conversaciones en las que se expresa una posible entrega de heroína en Madrid y "estar preparado para encargarse personalmente de algunas entregas".

El juzgado instructor, solicita informe del Ministerio fscal y acuerda la intervención telefónica acordando la intervención del teléfono con disposicion de las medidas de control precisas.

El auto de intervención es expresivo de la exposición de las sospechas fundadas que hacen procedente la intervención, por lo que el motivo se desestima.

SEGUNDO

Como consecuencia de la estimación del anterior motivo de impugnación denuncia, en el segundo de los motivos, la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues descartada la posibilidad de valoración de la intervención telefónica, agrega, tampoco podrán ser valoradas las pruebas dependientes, conectadas, con la intervención anulada.

La conexión entre ambos motivos es patente. En este segundo motivo se parte de la estimación del anterior, por lo que su desestimación hace obligada la de éste. No obstante, comprobamos que el tribunal dispuso de la precisa actividad probatoria sobre la imputación realizada por la acusación y, finalmente, declarada probada. A través de la testifical y las propias declaraciones del acusado y de los coimputados se comprueba la presencia del acusado en las viviendas que eran controladas por la policía y que eran utilizadas para la realización de los actos típicos del delito por el que han sido condenados. Consta en la intervención telefónica conversaciones sobre la adulteración de sustancias tóxicas, la coloración de la misma tras su manipulación y adicción de otras sustancias, conversación que aparece corroborada por la intervención en el domicilio de su madre, 691 gramos de cafeína, 554 de paracetamol y 175 de una mezcla de las dos sustancias anteriores. Además tenía un juego de llaves de los coches utilizados en los transportes, como un vehículo marca volkswagen con un habitáculo para ocultar el transporte. Por último consta documentalmente la realización de transferencias dinerarias y la interceptación de conversaciones alusivas a las transferencias realizadas.

Constatada la existencia de una actividad probatoria, el motivo se desestima.

RECURSO DE Silvio

TERCERO

Tras desistir de formalizar la oposición anunciada por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, vulneración del secreto de las comunicaciones y error de derecho por indebida aplicación de los artículos 368 y 369 del Código Penal, opone en un único motivo la denuncia por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva al considerar lesionado ese derecho por la falta de proporcionalidad de las penas impuestas.

En su desarrollo se muestra de acuerdo con la subsunción, delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia y como miembro de una organización. También muestra su acuerdo con el marco penal establecido al hecho delicitivo, pena de prisión de 9 años a 13 años y seis meses, y ha sido condenado a la pena de 12 años de prisión.

La individualización de la pena es la función jurisdiccional que culmina el proceso de subsunción del hecho probado en la norma penal. El Código Penal prevé la imposición de unos marcos penales entre los que el tribunal de instancia ha de ejercer la función de individualizar la pena, primero, aplicando las modificaciones procedentes de la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y en su ausencia, aplicando la regla primera del art. 66 del Código Penal, posibilidad de recorrer el ámbito de penalidad previsto para el tipo penal, posibilidad que puede ser ejercitada con expresión de la opción realizada por el tribunal, es decir, motivando su ejercicio. El tribunal de instancia motiva la concreta imposición de la pena de 12 años en atención a la cantidad objeto de tráfico, mas de 12 kilogramos de heroína con una riqueza media del 30 por ciento, cantidad que rebasa los límites jurisprudenciales para la fijación de la notoria importancia, 300 gramos de heroína exresada al cien por cien de su pureza. La cantidad objeto del tráfico es, no sólo notoriamente importante, sino que rebasa con creces, la cantidad fijada para su consideración, por lo que el tribunal de instancia ha tenido en cuenta esa cantidad para, atendiendo a la gravedad del hecho, imponer la pena en los doce años de prisión.

El criterio de individualización empleado por el tribunal de instancia es el de la gravedad del hecho, parámetro de individualización expresado en el art. 66.1 del Código Penal, dada la cantidad de sustancia tóxica objeto del tráfico que supera con creces los 300 gramos de heroína que conforman la notoria importancia. Además, el tribunal de instancia pudo tener en cuenta que el acusado no era un mero transportista de la sustancia tóxica, sino que también realizó actos posteriores dirigidos al aprovechamiento de las consecuencias económicas del delito, realizando transferencias económicas a Turquía que se declaran probadas. Este útimo hecho no es subsumible en el blanqueo de dinero, delito independiente del tráfico de drogas, dada la responsabilidad del recurrente es este último delito, por lo que puede ser utilizado como criterio de individualización.

La individualización de la pena es acorde a la previsión del Código Penal a la conducta declarada probada y aparece correctamente motivada por lo que el motivo se desestima.

RECURSO DE Cosme

CUARTO

Formaliza un primer motivo de oposición en el que denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. Consciente de la existencia de una actividad probatoria de cargo, dedica su argumentación a reiterar las exigencias jurisprudencialmente exigidas para considerar correctamente enervado el derecho fundamental que invoca en la impugnación y a mantener una deducción contraria a la realizada por el tribunal de instancia.

El motivo se desestima. Es jurisprudencia reiterada de esta Sala la que refiere el ámbito del control casacional cuando del derecho fundamental a la presunción de inocencia. En primer lugar hemos de comprobar que la prueba valorada es lícita y aparece regularmente obtenida. Además que la prueba puede ser valorada porque se ha practicado en condiciones que lo permiten, por su realización bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. También hemos de comprobar que la prueba tiene un preciso sentido de cargo por incidir sobre el núcleo de la acción típica imputada. Comprobaremos la motivación de la convicción expuesta por el tribunal de instancia para examinar si la función jurisdiccional de juzgar ha contado con prueba lícita, regular y practicada conforme a los principios y exigencias legales y si el tribunal de instancia ha realizado una valoración racional de la prueba. Queda al margen del control casacional de la presunción d einocencia los aspectos de la prueba vinculados a la percepción sensorial de la prueba, esto es, lo derivado de la inmediación de la que esta Sala carece.

Todos esos extremos concurren en la sentencia impugnada. Desde la perspectiva expuesta, constatamos que el tribunal de instancia dispuso de una actividad probatoria para afirmar, como hecho probado, la participación del acusado en los hechos. Esa actividad probatoria aparece motivada en la sentencia, en los términos de racionalidad que exige el art. 717 de la Ley procesal penal. Así, las conversaciones telefónicas que avalan su participación en el transporte de la sustancia hasta madrid, con continuas conversaciones que evidencian que el acusado circulaba en un coche que precedía al que realizaba el transporte para proporcionar seguridad y vigilancia al segundo. La motivación de la sentencia es expresiva de ese hecho, aunque en las conversaciones se aluda a páginas de un libro que son leídas en el sentido inverso, lo que indica que se trata de kilómetros, con indicación de accidentes, también avistados por los funcionarios de policía que participaban ene el dispositivo, etc.. El recurrente acompaña a otro de los coimputados para recibir la mercancía, lo que es testificado por los funcionarios policiales, aunque el recurrente aluda a su condición de intérprete. El registro en una casa utilizada por el acusado se intervinieron efectos relacionados con la ilícita actividad, como una prensa para la confección de paquetes y un libro al que se le efectuaba un hueco para ocultar la existencia de siustancia tóxica, así como mas de cuatro kilogramos de paracetamol y cafeína hábiles para mezclarla con la sustancia intervenida.

Constatada la existencia de una actividad probatoria, el motivo se desestima.

QUINTO

En el segundo motivo denuncia la falta de prorporcionaldiad de la pena impuesta, impugnación que es coincidente con la formalizada por el recurrente Silvio y a la que nos remitimos para su desestimación.

RECURSO DE Rodrigo

SEXTO

Este recurrente es condenado por un delito de blanqueo de dinero procedente del tráfico de drogas al declararse probado que por encargo de Benjamín realizó dos transferencias a Turquía, en septiembre de 1.999 y febrero de 2000, conociendo que el dinero procedía del tráfico de drogas. Existe una tercera transferencia, en septiembre de 1.999 que el tribunal no declara probada, aunque existe constancia documental de la misma, porque el Ministerio fiscal no la recogió en su escrito de calificación.

Formaliza un único motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia que concreta en la falta de acreditación del conocimiento de la procedencia en el tráfico de drogas del dinero objeto de la transferencia. En este sentido reconoce la realidad de las transferencias y la realidad de los dos viajes que realizó a Estambul.

Por lo expuestos los hechos "objetivos" del tipo penal del blanqueo aparecen acreditados por la documental obrante en la causa, acreditativas de las transferencias que refieren su realización por un importe de 450.000 y 925.000 pesetas, y por las declaraciones del propio acusado y de Benjamín que así lo declaran. Existe una tercera transferencia, también por importe de 458.000 pesetas, que no se reflejó en el escrito de acusación.

Resta por examinar el tipo subjetivo, concretamente, el conocimiento de la procedencia ilícita de los bienes y dinero objeto de la acción blanqueadora. En este sentido, esta sala abandonó, hace tiempo, una concepción que exigiera un dolo directo sobre el conocimiento de la ilícita procedencia de los bienes, afirmando la suficiencia del dolo eventual para su conformación. Consecuentemente, puede afirmarse ese conocimiento cuando el autor ha podido representarse la posibilidad de la procedencia ilícita y actúa para ocultar o encubrir o ayudar a la persona que haya participado en la ilícita actividad, sin que deba exigirse una concreta calificación siendo bastante un conocimiento genérico de la naturaleza delictiva del hecho sobre cuyos efectos actúa. En otras palabras, basta con un conocimiento de las circunstancias del hecho y de su significación social. (STS 1637/99, de 10 de enero de 2000).

Para la acreditación de los elementos del tipo subjetivo hemos de acudir a las inferencias lógicas extraídas de hechos objetivos que permitan acreditar ese conocimiento. En este apartado el tribunal razona, con criterios de lógica, ese conocimeinto a partir de los siguientes hechos: la realización de las transferencias por cuenta del condenado por tráfico de drogas; la realización por el recurrente de dos viajes a Estambul, uno en compañía de la hija, y novio de ésta, del acusado por el delito de tráfico de drogas; el hecho acreditado de que el coacusado comunicara la presencia del recurrente a personas de Estambul, con el propósito de que fueran atendidos; la justificación que proporciona el acusado que recurre para justificar las trasferencias y los viajes a Turquía, que compraba bisutería para unas máquinas que repartían premios en su establecimiento de hostelería. Sobre esos indicios el tribunal razona la convicción sobre el conocimiento de la procedencia del dinero que transfería, pues, desde luego, los viajes, con una estancia de tres días, no justifican económicamente la adquisición de premios a entregar por una máquina recreativa, ni suponen la llamada a Estambul para que fueran recibidos, ni se realiza una de las transferencias, la de septiembre, por la compra de efectos que no se ven hasta el mes de enero posterior.

Constatada la existencia de una actividada probatoria, el motivo se desestima.

III.

FALLO

F A L L A M O S

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por las representaciones de los acusados Cosme , Silvio , Benjamín , Rodrigo , contra la sentencia dictada el día 11 de Enero de dos mil dos por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, en la causa seguida contra ellos mismos, por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Cándido Conde-Pumpido Tourón Andrés Martínez Arrieta José Ramón Soriano Soriano José Jiménez Villarejo

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andrés Martínez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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