STS 889/2004, 9 de Julio de 2004

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva que proclaman los artículos 18.3, y 24.1 y 2 de la Constitución.

Se dicen producidas vulneraciones constitucionales al haberse sustentado la condena en pruebas obtenidas ilícitamente y en concreto se refiere a los Autos que autorizaron intervenciones telefónicas, así como de sus prórrogas, de fechas 15 de marzo de 1996, 16 de marzo de 1996, 23 de mayo de 1996, 3 de julio de 1996, 24 de julio de 1996, 4 de julio de 1996, 20 de noviembre de 1996, 22 de enero de 1997, 6 de febrero de 1997, 27 de febrero de 1997 y 10 de marzo de 1997; por otro lado de las Providencias de fecha 23 de septiembre de 1996 y 10 de diciembre de 1996, resoluciones dictadas por el Juzgado Central de Instrucción número 3.

Se denuncia, en primer lugar, que no existían indicios que habilitasen la adopción de medidas restrictivas para el derecho al secreto de las comunicaciones y que no se menciona el titular del teléfono cuya intervención se solicita. Igualmente se denuncia falta de motivación en las resoluciones judiciales ya que en ellos sólo se hace una remisión a los oficios policiales que carecían de fundamento. Se añade que las intervenciones telefónicas eran predelictuales o de prospección y que se autorizan "recuentos" por Providencias. A continuación se denuncia falta de control judicial, afirmándose que no se han aportado a la causa las cintas originales ni sus copias y que no se pudo practicar la audición de las cintas porque no estaban a disposición del Juzgado. Igualmente se denuncia que muchas transcripciones fueron traducidas por intérpretes ocasionales y no jurados y que el recurrente solicitó que se le efectuara una prueba pericial de voz. Se dice que la selección de las conversaciones se ha realizado por la policía. Se termina afirmando que ninguna audición de las cintas se ha efectuado durante las intervenciones telefónicas ni tampoco en el juicio oral y que por todo lo expuesto esas pruebas no sólo no pueden surtir efectos sino que también contaminan a las restantes diligencias que de ellas se deriven.

El motivo no puede prosperar.

El presente procedimiento se inicia con testimonio de particulares acordado en otras Diligencias, concretamente en las Diligencias Previas 118/95, del Juzgado Central de Instrucción número 3 de la Audiencia Nacional, respecto una solicitud de intervención de dos teléfonos, y la incoación de otras diligencias distintas se hace con el fin de que se individualizase las investigaciones respecto a presuntos hechos delictivos diferentes de los que se investigaban en aquellas Diligencias.

En este testimonio de particulares se acompaña la solicitud de la Unidad Central de Estupefacientes respecto a la intervención de dos teléfonos y que se facilitara la titularidad de otros dos, solicitud a la que acompaña un amplio informe en el que se hace mención de una organización internacional presuntamente dedicada al tráfico de heroína en la que estarían implicados varios súbditos turcos y que del desarrollo de las investigaciones realizadas, y de seguimientos y vigilancias efectuadas, se viene conociendo como funciona dicha organización, el papel que desempeñan determinados miembros de la misma así como de la existencia de una sociedad a la que se atribuye el blanqueo de los beneficios procedentes del tráfico de drogas y en concreto los teléfonos, cuya intervención se solicitan, corresponden a los que vienen utilizando determinados miembros de esa organización, y se tiene información de que vienen recogiendo dinero para la adquisición, en un futuro próximo, de una importante cantidad de heroína, y al tratarse de una organización que funciona con independencia de la que es investigada en las Diligencias antes mencionadas que se siguen en el Juzgado Central número tres es por lo que igualmente se solicita, si fuera posible, el desglose de ambas investigaciones.

El Ministerio Fiscal informó favorablemente sobre la solicitud de la Unidad Central de Estupefacientes y el Juzgado Central de Instrucción número 3 de la Audiencia Nacional acuerda que se deduzca testimonio de esa solicitud, incoándose por el mismo Juzgado unas Diligencias distintas con el número 280/95, que originan la presente causa y en la que se dicta Auto de fecha 18 de julio de 1995 en el que se autoriza la intervención, grabación y escucha del teléfono 908-50- 04-47 utilizado por determinados súbditos extranjeros miembros de la organización a los que se hace referencia en la solicitud-informe y otro teléfono que tiene como abonado a la sociedad presuntamente implicada en el blanqueo de dinero, auto en el que se hace constancia de las circunstancias que justifican dicha autorización teniendo en cuenta el amplio informe de la Unidad Central de Estupefacientes.

Las escuchas de los teléfonos y las investigaciones realizadas determinaron nuevas solicitudes de intervenciones telefónicas que fueron ordenadas por el Juez de Instrucción teniendo en cuenta los nuevos datos aportados que complementaban la solicitud inicial.

Referido a la operación de tráfico de sustancias estupefacientes en la que están implicados los acusados en el presente procedimiento, y en concreto el ahora recurrente, hay que mencionar, por su interés, las siguientes actuaciones:

En los folios 239 a 242 consta la solicitud de intervención de las extensiones telefónicas correspondientes a los números NUM000 y NUM001, en la que se hace referencia a investigaciones relacionadas con un súbdito extranjero llamado Baltasar quien aparece como responsable de una organización turca que introduce y distribuye en España importantes cantidades de heroína y como hombre de máxima confianza del citado Baltasar se conoce a un individuo llamado Fidel (ahora recurrente) que utiliza el teléfono NUM000 para realizar contactos con el citado Baltasar.

Al folio 244 aparece amplio informe favorable del Ministerio Fiscal para que se ordene esa intervención, haciendo referencia a la proporcionalidad de la medida y a la adecuada justificación de la misma.

En el folio 247 consta Auto, de fecha 15 de marzo de 1996, que autoriza la intervención de esos teléfonos haciendo referencia a los fundados motivos que aparecen en la solicitud-informe de la Unidad Central de Estupefacientes.

Al folio 251 consta la solicitud, igualmente justificada, de prórroga de las intervenciones telefónicas correspondientes a los números NUM002 y NUM003 en cuya observación aparecen tanto Baltasar como su hombre de confianza, el acusado Fidel, alias Moro.

El Juzgado autoriza, por Auto de fecha 21 de marzo de 1996, la prórroga del teléfono NUM002, lo que está unido a los folios 252 y 253.

En el folio 267 se solicita la intervención urgente del teléfono NUM004, por su relación con importante operación tráfico, teléfono utilizado por Baltasar, ya que de la observación del teléfono NUM000, del que es usuario Fidel, se desprende que se va a introducir en España una importante partida de heroína.

En el folio 281 consta que se remiten al Juzgado transcripciones de las conversaciones observadas en los teléfonos NUM005 y NUM002.

En el tomo II y en los folios 331 a 412 se incorpora informe en el que se solicita la prórroga del teléfono número NUM001 y el cese del otro, y se aportan, para justificarlo y como venía ordenado, hasta un total de dieciocho transcripciones y se señala que el resto se enviarán una vez que se traduzcan al idioma español. En las transcripciones aparecen las conversaciones y llamadas realizadas entre el ahora recurrente Fidel y Baltasar, en el teléfono NUM000 y al folio 375 referidas al teléfono número NUM001 y entre Pedro Enrique y Fidel (folios 378 vuelto, 379 y 382).

El Ministerio Fiscal, atendido el contenido del informe, da su conformidad a la procedencia de la prórroga solicitada, la que es autorizada por Auto de fecha 16 de mayo de 1996 que está unido al folio 414, atendidas las razones expuestas.

A los folios 421 y 422 aparece informe de la Unidad Central de Estupefacientes, en la que se justifica y se solicita la intervención del teléfono número NUM006 que también viene siendo utilizado por el ahora recurrente Fidel, que es autorizado y ordenado por Auto de fecha 23 de mayo de 1996, que reúne las mismas características de los antes mencionados.

Al folio 444 aparece informe policial que se refiere a la incautación en Francia de 39 kilos de cocaína en una operación en la que está implicado Pedro Enrique, al que se ha hecho antes mención.

En el tomo décimo y folio 2927 aparece informe del Ministerio Fiscal que atendida la enorme gravedad de los ilícitos hechos investigados solicita la prórroga del teléfono número NUM007, lo que es ordenado por Auto de fecha 10 de abril de 1997, que obra al folio 2928.

En el folio 2943 aparece una exposición de la Unidad Central de Estupefacientes en la que se informa que de las investigaciones realizadas aparece Fidel como uno de los responsables de la organización dedicada al tráfico de sustancias estupefacientes y que es Blas quien le suministra la droga en Turquía. A consecuencia de las intervenciones telefónicas se supo que con Fidel colaboraba un tal Bruno, que es otro de los acusados recurrentes, aportándose datos de donde vive y del vehículo que usa. Igualmente aparece como colaborador un tal Paulino, que es empleado de una empresa de vehículos, y que actúa de correo. Por las llamadas realizadas este Paulino viene utilizando un teléfono de Grúas Transportes Vanesa S.L. y se localiza su domicilio. Del seguimiento de conversaciones realizadas en el teléfono NUM007 se detectan encuentros entren Fidel y el mencionado Paulino, expresándose el contenido de tales las conversaciones. Asimismo se localiza a personas implicadas en la operación y destinatarias de importantes cantidades de heroína ubicadas en Andalucía y tras seguimientos e investigaciones se consigue la plena identificación de Elsa "Chata", asimismo acusada recurrente, apareciendo que esta mujer mantiene contactos a través del teléfono número NUM007 y a ella se refieren conversaciones entre Fidel y Blas (folio 2949) y "Chata" le da el teléfono NUM008.

En el folio 2950 aparece que de las gestiones realizadas en Córdoba, por funcionarios policiales, se consigue la identificación de Jose Carlos, usuario del teléfono número NUM009, instalado en un Club denominado Winston, como un individuo que mantiene conversaciones con el también acusado Fidel, y se aporta la transcripción de las conversaciones mantenidas (folios 2952 y ss.) a través del teléfono observado número NUM007, y en dichas conversaciones consta que Fidel le da a Jose Carlos los teléfonos de Blas y que al día siguiente le mandará su paquete, y que no le puede dar todo lo que quiere porque tiene comprometido parte con otra persona ("La Chata").

En el folio 2955 está unida la transcripción de conversaciones mantenidas por Fidel, en los teléfonos intervenidos números NUM010 y NUM007, usados por el mencionado Fidel de las que se infiere la entrega de una partida con un peso de 20 kilos y que en dicha operación se utilizará a Paulino, conductor de una empresa de grúas y como receptora de parte de la droga aparece Elsa

Asimismo se observa que Fidel facilita a Bruno el número de teléfono NUM011 como el que utiliza Paulino "Botines" y que corresponde a Transportes Grúas Vanesa

En el folio 2956, de la observación del teléfono número NUM007, se escucha conversación entre Fidel y Paulino sobre la hora en que llegará a Córdoba.

En el folio 2959 consta transcripción de una conversación mantenida entre Fidel y "Chata" en la que se dice que al día siguiente le manda el paquete del que aparece "Chata" como receptora.

Más datos de la operación constan en la conversación que obra al folio 2964, mantenida entre Fidel y Blas y en la que se menciona tanto a Jose Carlos como a "Chata".

En conversación mantenida entre Fidel y Paulino, escuchada en el teléfono observado número NUM010, se identifica al Restaurante "Los Cinco Pinos" como el lugar donde se va a producir un encuentro.

En los folios 2997 y siguientes están incorporadas las transcripciones de las cintas originales de las conversaciones escuchadas en el teléfono NUM010, en las que intervienen Fidel y Bruno; en el folio 3012 conversaciones entre Fidel y Paulino el de la grúa; al folio 3015 transcripción de cintas originales "Uher" de teléfono NUM007 respecto a conversaciones entre Fidel y Paulino, Fidel y "Chata", Fidel y Bruno, Fidel y Blas, Baltasar, y Pedro Enrique; y al folio 3028 de Fidel con Jose Carlos, quien le pide el teléfono de "Chata" folio 3036) y Fidel le dice que es el número NUM008

En el folio 3371 está incorporada la transcripción de conversaciones en las que se alude al vehículo que conducía Fidel y a un arma en su interior, así como referencias acerca de "Chata".

En el folio 3386 además de la trancripción de conversaciones del teléfono NUM007, se aportan doce cintas originales; respecto a las conversaciones observadas en el teléfono NUM010 se aportan seis cintas igualmente originales; cuarenta y cinco cintas originales respecto a conversaciones escuchadas en teléfono NUM007 y respecto al teléfono NUM010 se aportan doce cintas originales con todas las conversaciones.

En los folios 3569 y 3572 y siguientes consta que se remiten cintas originales y transcripciones referentes a la operación de entrega de cinco kilos de heroína.

Con posterioridad se producen las detenciones y la incautación de los veinte paquetes de un kilo cada uno, que contienen una cantidad pura de 7.498,2 gramos de heroína, conforme a los análisis posteriormente realizados, con las circunstancias que se reflejan en los hechos que se declaran probados.

El Tribunal de instancia, en el tercero de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, rechaza la invocada nulidad de las intervenciones telefónicas y razona sobre la proporcionalidad, en este caso, de la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones, sobre la existencia de suficiente motivación en las resoluciones que las autorizan y del debido control judicial.

Como se ha dejado expresado, la resoluciones judiciales que autorizaron las intervenciones y observaciones telefónicas y sus prórrogas, aparecen suficientemente motivadas y se complementa su fundamentación remitiéndose a las solicitudes policiales, que procedentes de la Unidad Central de Estupefacientes, exponen los graves hechos delictivos objeto de identificación y aportan datos objetivos que en modo alguno pueden considerarse meras deducciones o sospechas, sin que pueda olvidarse que en esos momentos de la investigación no puede exigirse una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada precisamente para profundizar en una investigación ya iniciada.

Ciertamente, la protección constitucional del secreto de las comunicaciones, y en especial de las telefónicas, viene garantizada por el artículo 18.3 de la Constitución que admite, mediante resolución judicial, la intromisión en la esfera de la intimidad en supuestos que estén justificados. Y la intervención telefónica que pueda solicitarse por los funcionarios policiales a los Jueces de Instrucción no es posterior al descubrimiento del delito, sino de averiguación del mismo e identificación de su autor (art. 126 de la Constitución); de ahí que sea suficiente, como sucede en el supuesto que nos ocupa, que exista una línea de investigación, sobre la comisión de hechos delictivos que precise, para una mayor eficacia en la lucha contra manifestaciones graves de criminalidad, del auxilio de una información que puede obtenerse a través de las intervenciones telefónicas.

Exigir una justificación fáctica exhaustiva se compaginaría mal con una investigación que, aunque iniciada, precisa de ese medio de observación precisamente para aportar mayores indicios sobre la realización de graves conductas delictivas y sobre las personas que puedan estar implicadas, otra cosa haría innecesaria la injerencia en un derecho fundamental o lo que es peor, arrastraría, como se pretende en este recurso, a una ineficacia absoluta a un minucioso trabajo policial y judicial, materializado en un sumario de varios tomos y con un extenso rollo de Sala, en el que consta varios sesiones de juicio oral, por un injustificada confusión entre lo que es una línea de investigación y los indicios inequívocamente incriminatorios que permiten dictar el auto de procesamiento o que obtenidos en el acto del plenario constituyen la prueba de cargo en los que puede sustentarse una sentencia condenatoria.

Lo que se acaba de exponer en modo alguno significa que la injerencia en un derecho constitucional, cuyo amparo está encomendado a los Jueces de Instrucción, pueda justificarse en meras investigaciones prospectivas ni para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos (TEDH Caso Klass), o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en la mente de los encargados de la investigación penal, por más legítima que sea esta aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional" (STC 49/1999, de 5 de abril).

Se trata, por consiguiente, de que al solicitarse esta injerencia en un derecho constitucionalmente protegido se aporten cualquier tipo de dato fáctico o "buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse (Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass, y de 5 de junio de 1992, caso Lüdi)"; en otros términos, algo más que meras sospechas, pero algo menos que los indicios racionales que se exigen por el art. 384 LECrim para el procesamiento (SSTC 49/1999, de 4 de abril, 299/2000, de 11 de diciembre, 138/2001, de 17 de julio y 167/2002, de 18 de septiembre. Es asimismo doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 200/1997, de 24 de noviembre; 126/2000, de 16 de mayo, y 299/2000, de 11 de diciembre) que una resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, "contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva".

Aplicando la doctrina que se ha dejado expresada a las resoluciones judiciales que autorizaron las intervenciones y observaciones telefónicas y sus prórrogas, acordadas por el Juzgado Central de Instrucción número 3 de la Audiencia Nacional, puede comprobarse con su lectura, a la que se hizo antes mención, que contienen todas las exigencias a que hemos hecho referencia. El juez ha actuado en el marco de la investigación de presuntos graves delitos contra la salud pública como es el tráfico de sustancias estupefacientes, para la que resultaban adecuadas las intervenciones telefónicas y se han acordado precisamente con relación a persona presuntamente implicadas, respetando, además, las exigencias constitucionales dimanantes del principio de proporcionalidad, en cuanto se aportaron buenas razones o fuertes presunciones de operaciones realizadas por organizaciones internacionales de introducción en España de importantes cantidades de heroína, aportándose datos objetivos que evidencian la implicación de personas que utilizan determinados teléfonos para llevar a cabo sus operaciones de tráfico con sustancias estupefacientes, extremos que vienen corroborados por investigaciones y seguimientos, incluido la intervención de importantes cantidades de droga en Francia, siendo bien expresivos los contenidos de las conversaciones inicialmente observadas respecto a operaciones pendientes de llevar a cabo en un futuro próximo, lo que justificó la intervención de otros teléfonos cuyo utilización aparecía acreditada como la prórroga de las propias intervenciones.

Se tiene que rechazar, pues, por carecer de toda justificación, las alegaciones que se hacen, en defensa del motivo, sobre la falta de proporcionalidad en las injerencias acordadas con relación al derecho al secreto de las comunicaciones, como la denunciada ausencia de la debida motivación.

Tampoco puede prosperar la alegación que se hace, en este mismo motivo, de que el control judicial de la observación telefónica acordada fuese insuficiente.

Ninguna vulneración se aprecia en el presente caso en lo que concierne al debido control judicial ya que se dio cumplimiento a las ordenes judiciales de que se diese cuenta del resultado de las observaciones, lo que así se hizo en los distintos oficios aportados por funcionarios de la Unidad Central de Estupefacientes, acompañados de las transcripciones de las conversaciones observadas, algunas de ellas incorporadas más tarde al ser necesaria su traducción de idiomas extranjeros, como igualmente se hizo entrega de las cintas originales como consta en las actuaciones, y se informó que del contenido de las conversaciones se desprendía que se estaban utilizando los teléfonos intervenidos para operaciones de introducción y distribución en España de importantes partidas de droga procedentes del extranjero.

No puede compartirse lo manifestado en defensa del recurso de que esa nulidad es consecuencia de que las cintas originales hubiesen desaparecido del Juzgado, lo que evidencia la ausencia de control judicial.

Dos circunstancias excepcionales se aprecian en la tramitación de estas diligencias, una la irregular puesta en libertad del principal acusado, que es precisamente el ahora recurrente, lo que determinó la apertura de un expediente gubernativo contra una funcionario del Juzgado (folios 3922 a 3936), y la otra la desaparición, en las dependencias judiciales, de las cintas que contenían las conversaciones telefónicas.

Ello en modo alguno desvirtúa la concurrencia de los presupuestos de proporcionalidad, justificación y motivación de las resoluciones judiciales que autorizaron las intervenciones telefónicas y sus prórrogas, ningún derecho constitucional aparece, pues, vulnerado. Otra cuestión es el alcance probatorio que pudiera otorgarse al contenido de las transcripciones que fueron aportadas al Juzgado y que corresponden a las conversaciones telefónicas que fueron observadas con la debida autorización judicial. En este caso no se pudo proceder, por la causa antes mencionada, a escuchar, en el acto del juicio oral, el contenido de las cintas ni que el Secretario judicial hubiera cotejado las transcripciones con las cintas originales, y ante tal situación, el Ministerio Fiscal, como parte acusadora, además de introducir el contenido de las transcripciones en el acto del plenario, interrogando sobre su contenido a los acusados, solicitó igualmente la comparecencia de los funcionarios policiales que habían intervenido en las escuchas telefónicas y en la transcripción de sus contenidos, quienes ratificaron en el plenario la realidad de las observaciones, su traslado a las transcripciones que obran en la causa e incluso la identificación de las personas que habían sido escuchadas, como puede comprobarse con la lectura del acta del juicio oral.

Cuestión aparte, que será examinada en el motivo en el que se invoca la vulneración de la presunción de inocencia, es la existencia, además, de otros medios de prueba que acreditan la intervención de este recurrente en los hechos que se le imputan.

Pasamos a examinar a continuación otras alegaciones que se contienen en el presente motivo.

Así, se denuncia que se hubieran autorizado "recuentos" por meras Providencias.

Se llama "recuento" al uso de un instrumento -un contador combinado con un aparato impresor- que registra los números marcados en un determinado aparato telefónico y la hora y la duración de cada llamada.

El Tribunal Constitucional, en Sentencias 114/1984, de 29 de noviembre y 123/2002, de 20 de mayo, haciéndose eco de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Malone, ha afirmado que el concepto de secreto de la comunicación cubre no sólo el contenido de la comunicación, sino también la identidad subjetiva de los interlocutores. De modo que la difusión sin consentimiento de los titulares del teléfono o sin autorización judicial de los datos de esta forma captados supone la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones. Sigue diciendo el Tribunal Constitucional que la aplicación de la doctrina expuesta conduce a concluir que la entrega de los listados por las compañías telefónicas a la policía sin consentimiento del titular del teléfono requiere resolución judicial, pues la forma de obtención de los datos que figuran en los citados listados supone una interferencia en el proceso de comunicación que está comprendida en el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art. 18.3 CE. Ahora bien, aunque el acceso y registro de los datos que figuran en los listados constituye una forma de afectación del objeto de protección del derecho al secreto de las comunicaciones no puede desconocerse la menor intensidad de la injerencia en el citado derecho fundamental que esta forma de afectación representa en relación con la que materializan las «escuchas telefónicas», siendo este dato especialmente significativo en orden a la ponderación de su proporcionalidad.

En este contexto, el Tribunal Constitucional se pronuncia sobre la posibilidad de utilizar una resolución judicial en forma de providencia y no de auto y declara sobre este particular que una resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, «contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva» (SSTC 200/1997, de 24 de noviembre, F. 4; 166/1999, de 27 de septiembre, F. 7; 126/2000, de 16 de mayo, F. 7; y 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4). Desde esta perspectiva, y en la medida en que la exigencia de resolución judicial a efectos de limitar un derecho fundamental posee carácter material, pues han de ser los Jueces y Tribunales los que autoricen el levantamiento del secreto de las comunicaciones ponderando la proporcionalidad de las medidas que afecten a este derecho fundamental y controlen su ejecución, hemos de considerar que, aunque desde luego la resolución judicial debe adoptar la forma de auto, excepcionalmente también una providencia, integrada con la solicitud a la que se remite, puede cumplir las exigencias constitucionales en un caso como el analizado en el que se trata de autorizar el acceso a los listados telefónicos por parte de la policía. Ello sucederá si la providencia integrada con la solicitud policial a la que se remite contiene todos los elementos necesarios para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la proporcionalidad de la limitación del derecho fundamental. A los efectos del juicio de proporcionalidad resulta especialmente significativo, como hemos subrayado, el dato de la menor intensidad lesiva en el objeto de protección del derecho al secreto de las comunicaciones que el acceso a los listados comporta, de modo que este dato constituye elemento indispensable tanto de la ponderación de la necesidad de esta medida para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, como a los efectos de estimación de la concurrencia del presupuesto habilitante de la misma.

En el caso que nos ocupa en el presente recurso de casación, como sucedió en el que se examinó en el recurso de amparo que determinó el pronunciamiento del Tribunal Constitucional, de la integración de la providencia con la solicitud de acceso a los listados de los teléfonos resultan los elementos que son exigibles desde la perspectiva constitucional, en cuanto aparece proporcionada y justificada la decisión de ordenar la obtención de los datos de los teléfonos solicitados, y existió, por consiguiente, la resolución judicial requerida por el artículo 18.3 de la Constitución para legitimar la limitación del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. No puede, pues, prosperar, en el presente caso, la alegada vulneración por haberse adoptado la forma de providencia.

Por último se denuncia que muchas transcripciones fueron traducidas por intérpretes ocasionales y no jurados y que el recurrente solicitó que se le efectuara una prueba pericial de voz

El artículo 441 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite que en determinadas condiciones puedan utilizarse personas que conozcan el idioma que se trata de traducir, aunque no posean el título de intérpretes, sin que pueda olvidarse que, en el presente caso, estamos ante las peculiaridades que presentan la traducción de conversaciones telefónicas que se mantienen en cintas puestas a disposición judicial y sobre todo que la mayoría de las transcripciones, y las que tienen mayor interés para los hechos enjuiciados, corresponden a conversaciones realizadas en el idioma español.

Respecto a la prueba pericial de voz, el Tribunal ha podido contar con otros datos o elementos que permiten la identificación de las personas que han mantenido las conversaciones observadas, y difícilmente hubiera podido realizarse esa prueba cuando ya se sabía que habían desaparecido, en extrañas circunstancias, las cintas que habían sido puestas a disposición judicial.

El motivo, por todo lo que se deja expresado, no puede prosperar.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se alega que las pruebas que han servido para condenar al recurrente se han obtenido con vulneración de derechos fundamentales al secreto de las comunicaciones, a la inviolabilidad del domicilio, a la tutela judicial efectiva y aun procedimiento con todas las garantías, por lo que no han existido pruebas legítimamente obtenidas que enerven el derecho de presunción de inocencia. Se añade que no se le ha incautado ninguna sustancia ilícita ni declaración de coacusado que le relaciones con los hechos ni testimonio policial que mantenga que el recurrente hubiese tenido contacto con el vehículo donde se produjo la incautación. Se termina afirmando que no existe prueba que acredite que este acusado estuviera al mando de la operación sino que en su caso habría sido Blas.

El motivo debe ser desestimado.

Como se ha expresado al rechazar el anterior motivo, no ha existido vulneración del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones, al haberse dado cumplimiento a los presupuestos de proporcionalidad, motivación y control de las intervenciones telefónicas acordadas para la investigación de graves conductas contra la salud pública. Se han ordenado, pues, mediante resoluciones judiciales motivadas, dictadas por Juez competente dentro de un procedimiento penal y orientadas a un fin constitucionalmente legítimo en una sociedad democrática como es la persecución del tráfico ilícito de drogas y constituyendo un medio proporcionado y racionalmente necesario para la consecución de dicha finalidad.

Tampoco existe vulneración alguna al derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio ya que a los registros siempre ha precedido resolución judicial debidamente motivada y su realización se ha ajustado a los requisitos que se exigen en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El Tribunal de instancia no sólo ha tenido en cuenta el contenido de las conversaciones, incorporadas a las transcripciones que obran en la causa, que han sido introducidas en el acto del plenario, interrogándose al recurrente sobre su contenido y pronunciándose los funcionarios policiales que las llevaron a cabo sobre su realización y traslado a las transcripciones, siendo bien esclarecedoras sobre la operaciones de tráfico de sustancias estupefacientes en las que estaba implicado, con papel relevante, el ahora recurrente, y especialmente en la operación consistente en la entrega de veinte kilos de heroína a dos de los coacusados para su posterior distribución en Andalucía. Ciertamente, el Tribunal sentenciador, a mayor abundamiento, ha podido escuchar las declaraciones de los funcionarios policiales que realizaron los seguimientos y observaron su encuentro con Paulino que era quien iba a transportar en su camión grúa el vehículo en el que se guardaba la heroína, encuentro que tuvo lugar en el restaurante "Los Cinco Pinos", como igualmente observaron que el ahora recurrente volvía a tener contacto con ese coacusado en un área de servicio, en el kilómetro 47 de la carretera de Andalucía, donde se produjo la detención de ambos. Asimismo ha podido escuchar la declaración del coacusado Bruno sobre las conversaciones que mantuvo con el ahora recurrente y la entrega del vehículo Peugeot 306 a "Moro" Fidel por conducto de Botines, vehículo en el que se guardó la maleta con la sustancia estupefaciente. No sólo ha quedado acreditada que recibió la droga de la organización turca a la que pertenecía y su entrega a otros de los coacusados, sino también su papel relevante, como organizador y responsable de la distribución en España de tan importante cantidad de heroína.

Ha existido, por consiguiente, prueba de cargo, legítimamente obtenida, que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 6º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por haberse dictado la sentencia por tres magistrados que fueron recusados en tiempo y forma, existiendo causa legal para la misma.

Se alega, en defensa del motivo, que se recusó a los Magistrados cuando se le notificó una sentencia de la que formaron Tribunal los tres magistrados recusados y en la que se contenían las siguientes frases: "La Sala considerando que Blas y Fidel se encuentran asociados no sólo para la operación de transporte aquí enjuiciada, sino para otras operaciones relacionadas con el tráfico ilícito de estupefacientes según se desprende de las conversaciones telefónicas, actividad que se ha convertido en un auténtico medio de vida, poniendo en grave peligro los bienes jurídicos individuales de los consumidores posteriores de la heroína, entiende ponderadas las penas...". Se añade que el incidente de recusación no se ha tramitado con arreglo a la Ley y en concreto artículo 63 de la Ley Rituaria ni la decisión se ha tomado, por la Sala a la que se refiere el artículo 68 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

El motivo no puede prosperar.

El Tribunal de instancia, en el segundo de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, examina la misma invocación que rechaza con sólidos argumentos, que son de reproducir en este momento, ya que la frase señalada se refiere a un determinado espacio temporal sin que pueda afectar a la imparcialidad subjetiva y objetivo de unos miembros del Tribunal que están juzgando unos hechos distintos a los que fueron allí enjuiciados.

Por otra parte, aparece correcta la decisión del Tribunal de instancia de rechazar "ad limine" la recusación formulada en cuanto incurría en la causa de inadmisión a trámite prevista en el artículo 223.1. 2º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse propuesto con posterioridad al momento en el que se tuvo conocimiento de la alegada causa, como igualmente se razona por el Tribunal sentenciador.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 6º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por no haber resuelto la sentencia todos los puntos planteados por la defensa.

Se dice que se modificaron las conclusiones provisionales y se planteó como alternativa la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6, por entender que existían dilaciones indebidas y la sentencia ha omitido toda motivación sobre su desestimación.

El Tribunal de instancia rechaza la existencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y ese rechazo se extiende a la invocación de dilaciones indebidas que se contienen en la calificación alternativa, atendidas la complejidad de la causa y la fecha en que se produjo la detención del ahora recurrente.

Ciertamente, los criterios a tener en cuenta para determinar si se han producido o no dilaciones indebidas pueden ser variados, recogiéndose como tales: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes y e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles.

No cabe duda que en el presente caso, dada la complejidad de la investigación, la pluralidad de los acusados, las vicisitudes sobre la situación personal del ahora recurrente y el tiempo realmente transcurrido, no puede sostenerse que estemos ante los supuestos excepcionales que sustentan unas dilaciones indebidas que permitan apreciar una circunstancia atenuante a favor del acusado.

El motivo debe ser desestimado.

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción de los artículos 368, 369.3 y 6, 21.6 y 66 del Código Penal.

Se niega cometido un delito de tráfico de drogas porque no hay prueba sobre la existencia de la droga y por no acreditarse los elementos que habilitarían la aplicación del subtipo agravado de organización y por falta de aplicación de una atenuante por dilaciones indebidas.

El cauce procesal en el que se residencia el motivo exige el más riguroso respeto al relato fáctico de la sentencia recurrida y en él se recoge que el ahora recurrente es el responsable en España de una organización que se dedica a la distribución de importantes cantidades de heroína que le suministran otros individuos de su misma nacionalidad, y en concreto de una operación de entrega y distribución de veinte kilos de heroína, conducta que sin duda incardina en los artículos 368 y 369, apartados 3º y 6º, ya que se trata de cantidad de notoria importancia y aparece como miembro de una organización.

Esta Sala, en varias sentencia, como son exponentes las de 24 de junio de 1995 y 6 de abril de 1998, se ha preocupado de precisar los requisitos que deben concurrir para apreciar esta más grave sanción en razón de la superior capacidad de agresión al bien jurídico de la salud pública por la posibilidad de la supervivencia del propósito criminal que la organización representa, y como presupuestos para su apreciación se han mencionado la existencia de una pluralidad de personas, que aunque no constituyan una organización formalizada dispongan de medios idóneos para desarrollar un plan de actuación con finalidad de difundir la droga, en el que los asociados han repartido las tareas a realizar y, de otro lado, una cierta continuidad temporal o durabilidad que sobrepase la simple y ocasional "consorciabilidad" para el delito.

La concurrencia, en el presenta caso, de los elementos que caracterizan la organización para el tráfico de sustancias estupefacientes se puede afirmar, sin duda, cuanto se han puesto en marcha complejos y costosos medios, distribuyéndose los distintos cometidos de una pluralidad de personas para alcanzar el objetivo final que no era otro que introducir en el mercado tan importantísima cantidad de heroína, siendo precisamente el ahora recurrente el que asume la dirección de la operación, dando las instrucciones en orden a la recepción y transporte de la heroína para su posterior distribución en Córdoba y Sevilla, lo que se evitó con la incautación de los veinte kilos de dicha sustancia estupefaciente.

El motivo debe ser desestimado.

RECURSO INTERPUESTO POR Jose Carlos

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en concordancia con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia, del derecho al secreto de las comunicaciones, a un proceso con todas las garantías que proclaman los artículos 24.2 y 18.3 de la Constitución, en concordancia con el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Se denuncia la nulidad de las intervenciones telefónicas, afirmándose que no ha habido proporcionalidad y que las solicitudes policiales son ambiguas sin pruebas que lo avalen. Igualmente se denuncia que las resoluciones judiciales que autorizaron las intervenciones telefónicas carecen de motivación y que las demás pruebas dimanan de una ilícita. Asimismo se denuncian irregularidades en el control judicial, selección y transcripción de las grabaciones y se dice que se acredita esa ausencia de control por el hecho de que en el acto del juicio oral no se pudo escuchar algunos pasajes de las conversaciones telefónicas por la desaparición de las cintas magnetofónicas.

Se afirma que por lo expuesto en defensa del motivo no puede entenderse legítimamente destruida la presunción de inocencia.

Es de dar por reproducido lo antes expuesto para rechazar igual invocación realizada en el primer motivo del anterior recurrente.

Como se ha razonado por el Tribunal de instancia y por esta Sala, al rechazar el primer motivo del coacusado Fidel, no se ha producido vulneración alguna del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones, al haberse dado cumplimiento a los presupuestos de proporcionalidad, motivación y control de las intervenciones telefónicas acordadas para la investigación de graves conductas contra la salud pública. Apareciendo que en este caso, la injerencia en el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones, constituyó un medio proporcionado y racionalmente necesario para dicha finalidad.

Se ha dado asimismo cumplimiento al principio de contradicción al introducirse en el acto del plenario el contenido de las conversaciones telefónicas que afectan a este recurrente, que fue interrogado sobre aquellos extremos en los que se sustentaba la acusación, y en concreto sobre lo que consta en unas transcripciones unidas a la causa y sobre cuya veracidad, realización e identificación de los interlocutores, se pronunciaron, en el acto del plenario, los funcionarios que las llevaron a cabo.

Ciertamente, el contenido de esas transcripciones es bien expresivo sobre la conducta desarrollada por este acusado, quien era el destinatario de cinco de los veinte kilos de heroína intervenidos, siendo las gestiones realizadas por funcionarios de Policía de Córdoba las que han permitido su identificación como usuario del teléfono NUM009 instalado en el Club Winston. En el folio 2950 consta las conversaciones entre este recurrente y Fidel, quien le comunica el teléfono de Blas y al folio 2952 se clarifica la operación, anunciándole que al día siguiente le mandará el paquete y que no le puede entregar todo ya que tiene comprometida parte, refiriéndose, sin duda, a los quince kilos que se van a entregar a la coacusada Elsa ("Chata"), cuyo teléfono le pide Jose Carlos como consta al folio 3036 y Fidel le dice que es el número NUM008. Funcionarios policiales en el acto del plenario identificaron la voz de Jose Carlos y el Tribunal de instancia, en el fundamento jurídico séptimo, destaca la conversación mantenida por Fidel con un subdito extranjero, a la que se refiere un funcionario de policía en el acto del juicio, y en ella Fidel dice a su interlocutor que le está llamando mucho Jose Carlos y el extranjero le dice a Fidel que le de quince a la "Chata" y cinco a Jose Carlos

La convicción alcanzada por el Tribunal de instancia de que el ahora recurrente ha intervenido en estas conversaciones y que era el destinatario de cinco de los veinte kilos de heroína que fueron intervenidos aparece acorde con las reglas de la lógica y la experiencia y con sustento probatorio suficiente para contrarrestar el derecho de presunción de inocencia invocado.

En los motivos segundo y tercero de su recurso, se reitera la nulidad de las intervenciones telefónicas por falta de motivación, por ser desproporcionadas y por ausencia de control judicial y se niega, como consecuencia, la existencia de prueba de cargo, por conexión de antijuridicidad.

Es de dar por reproducido lo expuesto al rechazar el anterior motivo tanto respecto a la licitud de la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones como la existencia de prueba legítimamente obtenida en el acto del plenario que contrarresta el derecho de presunción de inocencia.

Estos dos motivos deben correr la misma suerte desestimatoria.

RECURSO INTERPUESTO POR Elsa

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en concordancia con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se afirma la posible inconstitucionalidad del recurso de casación cuando se invoca la violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia y se relaciones con un dictamen del Comité de Derechos Humanos al no existir el Tribunal Superior que revise la sentencia, como exige Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ya que en la casación no se entra a valorar la prueba de nuevo.

El motivo no puede prosperar.

Esta Sala ha rechazado similares invocaciones, como son exponentes las Sentencias 297/2003, de 8 de septiembre, 1860/2000 de 4 de diciembre y de 30 de abril de 2001, en las que se declara que dada la diversidad de sistemas procesales que funcionan en el ámbito territorial del Pacto, la posibilidad del acceso a la doble instancia viene determinada por las características de las leyes procedimentales de cada país y aunque esa revisión deba tener el máximo alcance, no se puede excluir la posibilidad de que existan otras vías de impugnación de sentencias condenatorias, siempre que se haga a través de un Tribunal superior que tenga la posibilidad de anular las resoluciones del inferior. Por ello nuestro Tribunal Constitucional ha declarado que aunque el recurso de casación penal tenga un carácter extraordinario y de marco limitado, cumple suficiente y adecuadamente expectativas del referido Pacto Internacional y "satisface la obligación asumida por el Estado español al incorporar sus previsiones al derecho interno por la vía del artículo 96 de nuestra Constitución".

Ciertamente existen tratados internacionales firmados por España en los que se ha hecho expresa referencia a la doble instancia en el proceso penal. Concretamente el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Protocolo número 7 del Convenio Europeo de Derecho Humanos en el que se expresa que toda persona declarada culpable de una infracción penal por un Tribunal tendrá derecho a que la declaración de culpabilidad o la condena sea examinada por un Tribunal superior. El ejercicio de ese derecho, incluidos los motivos por los que pueda ser ejercitado, se regularán por la ley. Este derecho podrá ser objeto de excepciones en caso de infracciones de menor gravedad según las define la ley, o cuando el interesado haya sido juzgado en primera instancia por el más alto Tribunal o haya sido declarado culpable y condenado al resolverse un recurso contra su absolución.

La necesidad de que el fallo condenatorio sea sometido a un Tribunal superior puede ser interpretado con distinto alcance. Así cabe hacer una lectura estricta de ese mandato en el sentido de que no se impone necesariamente la doble instancia sino simplemente la necesidad de que el fallo condenatorio y la pena sean revisados por otro Tribunal. Otra interpretación más amplia y extensa llevaría a la necesidad de la revisión completa del juicio.

Examinando los textos de los Tratados internacionales citados vemos que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se refiere a "fallo condenatorio y la pena". Si por fallo condenatorio entendemos, además de la parte dispositiva que contiene la condena, aquellos extremos de la sentencia que examinan la declaración de culpabilidad, estaríamos ante una interpretación que se extiende más allá de la mencionada como estricta, en cuanto supera el mero fallo o parte dispositiva, si bien ello permite, al menos, dos lecturas, la que se identifica con la revisión completa, es decir un nuevo juicio con repetición de la prueba, que afectaría a las bases fácticas sobre las que descansa la declaración de culpabilidad; otra que si bien no se ciñe a la parte dispositiva de la sentencia sin embargo tiene como límite el examen del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia, su estructura racional y en concreto si se ajusta a las reglas de la lógica, la experiencia y los conocimientos científicos.

Pues bien, el texto del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, único de los citados que ha sido ratificado por España, no requiere un nuevo juicio con repetición de la prueba, satisfaciéndose la exigencia de que el fallo condenatorio y la pena sean sometidos a un Tribunal superior con la mera revisión del juicio de inferencias realizado por el Tribunal de instancia.

Es cierto que ambos pactos remiten este derecho a la doble instancia a lo que se prescriba por la Ley de cada Estado signatario, y ello nos lleva a examinar si en la legislación procesal española se cumple el mandato, con el alcance que acabamos de expresar, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

El Tribunal Constitucional viene declarando, desde las sentencias 42/1982, de 5 de julio, 76/1982, de 14 de diciembre y 60/1985, de 6 de mayo, que el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos no es bastante para crear por sí mismo recursos inexistentes y que el Tribunal Supremo, al conocer del recurso de casación, cumple con esta exigencia de intervención de un Tribunal superior, si bien, al desarrollar el derecho al recurso, ha hecho una interpretación más favorable para la efectividad de ese derecho y con una interpretación amplia respecto al ámbito del conocimiento del recurso de casación, como son exponentes las Sentencias 133/2000, de 16 de mayo y 190/1994, de 20 de junio.

El Tribunal Supremo, en sus sentencias, para un mejor cumplimiento del mandato del artículo 14.5 del Pacto Internacional tantas veces citado y acorde con las declaraciones del Tribunal Constitucional sobre ese artículo, ha ido elaborando una doctrina que viene ensanchando su conocimiento a la revisión de cómo se ha hecho la valoración de la prueba por el Tribunal de instancia

Así en la Sentencia de esta Sala de 25 de abril de 2000 se dice que al invocarse el derecho de presunción de inocencia ello conduce al Tribunal Supremo a examinar, entre otras cuestiones, si las pruebas se obtuvieron lícitamente y si las conclusiones probatorias del Tribunal sentenciador no contravienen las leyes de la lógica, de la experiencia y de las ciencias.

El cumplimiento por este Tribunal del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se mantiene, con el alcance del recurso de casación que se ha dejado expresado, tras el Dictamen del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas de 20 de julio de 2000, sin que este Dictamen, que resuelve un caso concreto y no si el recurso de casación español en su generalidad se ajusta o no al artículo 14.5 del Pacto, exija, en modo alguno un cambio de criterio, siendo cuestión bien distinta la conveniencia de que se instaure la segunda instancia en todo tipo de procesos y se residencia en el Tribunal Supremo, como única función, la esencial de unificación en la aplicación del ordenamiento jurídico.

En ese sentido se ha pronunciado el Pleno de esta Sala, en la reunión no jurisdiccional que se celebró el 13 de septiembre de 2000, en la que se declaró que en la evolución actual de la jurisprudencia en España el recurso de casación previsto en las leyes vigentes en nuestro país, similar al existente en otros Estados miembros de la Unión Europea, ya constituye un recurso efectivo en el sentido del artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, si bien se añade, que procede insistir en la conveniencia de instaurar un recurso de apelación previo al de casación.

Por último es de interés dejar expuesto que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en los casos Loewenguth y Deperrios, que fueron inadmitidos, respectivamente, el 30 de mayo de 2000 y 22 de junio de 2000, considera que en el artículo 2 del Protocolo número 7º los Estados Parte conservan la facultad de decidir las modalidades del ejercicio del derecho al reexamen y pueden restringir el alcance de este último; además, en muchos Estados el mencionado reexamen se encuentra igualmente limitado a cuestiones de derecho. Por ello, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera que la posibilidad de recurrir en casación responde a las exigencias del artículo 2 del Protocolo nº 7 del Convenio.

Por todo lo que se deja expresado, no se han producido las vulneraciones que se denuncian y el motivo no puede prosperar.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución y su concordancia con el artículo 5.3 del mismo texto legal, en relación al artículo 368 del Código Penal.

Se niega la existencia de prueba de cargo que enerve el derecho de presunción de inocencia.

Se dice que la base de la acusación se encontraba en las conversaciones telefónicas intervenidas y sin embargo las cintas originales en que estas se contenían no llegaron al órgano juzgador. Y se privó al Ministerio Fiscal de su audición, sin que se pusiera de manifiesto, a la ahora recurrente, conversaciones a ella atribuidas, sin que se hiciera prueba pericial de voces y no se le interrogó sobre el contenido de las conversaciones. Se añade que el resto de los imputados declararon no conocer a la recurrente ni se le encontró sustancia estupefaciente en el registro de su domicilio ni las declaraciones de los funcionarios policiales le implicaron en el tráfico de sustancias estupefacientes.

El motivo no puede prosperar.

Es de reproducir, una vez más, lo expuesto para rechazar igual invocación realizada por los dos recurrentes anteriores. No se ha producido vulneración alguna del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones, al haberse dado cumplimiento a los presupuestos de proporcionalidad, motivación y control de las intervenciones telefónicas acordadas para la investigación de graves conductas contra la salud pública. Apareciendo que en este caso, la injerencia en el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones, constituyó un medio proporcionado y racionalmente necesario para dicha finalidad.

Igualmente se ha dado cumplimiento, respecto a esta recurrente, del principio de contradicción al introducirse en el acto del plenario el contenido de las conversaciones telefónicas que le afectaban, siendo interrogada en relación a determinadas transcripciones de las mismas, y sobre cuya autenticidad, realización e identificación de los interlocutores, se pronunciaron, en el acto del plenario, los funcionarios que las llevaron a cabo.

Y examinado el contenido de tales transcripciones así como el acta del juicio oral, aparece correcta la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia sobre el concierto al que había llegado esta recurrente con los otros coacusados para que se le entregara la importante cantidad de quince kilos de heroína del total de veinte en que consistía la operación, para su posterior distribución, convicción que se muestra acorde con las reglas de la lógica y la experiencia.

Ciertamente, otra cosa no puede inferirse cuando puede leerse al folio 2952 pormenores de la operación y se hace expresa referencia a la "Chata", nombre con el que es conocido la recurrente cuya identificación resulta clara en cuanto Fidel, en una conversación telefónica dice que el teléfono de la "Chata" es el número NUM008 y es precisamente ese número el que aparece como llamado en más de unas cincuenta ocasiones en la facturas telefónicas que obran a los folios 3231 a 3234 correspondientes al teléfono NUM012 que pertenece a Marina que es la hija de Elsa, facturas que se intervinieron en un registro realizado con todas las garantías y previa resolución judicial en el domicilio de esta recurrente.

Todos estos elementos de prueba se obtuvieron en el acto del plenario en el que declaró el funcionario de policía con carnet profesional número NUM013, quien afirmó que Fidel tuvo una conversación con un ciudadano no español situado en el extranjero dos días antes de las detenciones y en ella le dice Fidel que le está llamando mucho Jose Carlos y el extranjero le comunica a Fidel que le de quince a la "Chata" y cinco a Jose Carlos, cantidad que coincide con los veinte kilos intervenidos, y declara el mismo funcionario policial que se insiste mucho sobre "Chata" y en esa conversación Fidel proporciona a su interlocutor (folios 3035 y 3036 del folio X) el teléfono de la "Chata" que es el número NUM008.

Tras seguimientos e investigaciones se consigue la plena identificación de Elsa, conocida como "Chata", apareciendo que esta mujer mantiene contactos a través de otro teléfono, concretamente el NUM007, número de teléfono que apareció en la agenda de Jose Carlos cuando fue detenido, y a ella se refieren conversaciones entre Fidel y Blas (folio 2949). En el folio 3015 consta la transcripción de cintas originales "Uher" de teléfono NUM007 respecto a conversaciones entre Fidel y Paulino, Fidel y "Chata".

Y es de señalar el folio 2959 en el que consta conversación entre Fidel y Chata y se dice que mañana le manda el paquete. Y en el folio 2964 en una conversación entre Fidel y Blas sobre la operación se menciona a la Chata y a Jose Carlos.

En el folio 3371 está incorporada la transcripción de conversaciones en las que se alude al vehículo que conducía Fidel y a un arma en su interior, así como referencias acerca de "la Chata".

La convicción alcanzada por el Tribunal de instancia de que la ahora recurrente ha intervenido en estas conversaciones y que era la destinataria de quince de los veinte kilos de heroína que fueron intervenidos aparece acorde con las reglas de la lógica y la experiencia y con sustenta probatorio suficiente para contrarrestar el derecho de presunción de inocencia invocado.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en relación con los artículos 11.1 y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y con nulidad de las pruebas obtenidas ilícitamente, en relación al artículo 24.2 de la Constitución en orden al derecho de presunción de inocencia y con relación al artículo 18.3 de la Constitución en orden al derecho al secreto de las comunicaciones.

Se reitera que las pruebas en las que se basa el Ministerio Fiscal son las intervenciones telefónicas y éstas se han obtenido ilícitamente, haciéndose mención a la falta de proporcionalidad de la medida, ausencia de motivación, no concreción del fin de la observación e inexistencia de control judicial.

Es de dar por reproducido, una vez más, las razones expuestas para rechazar tales alegaciones, en las que no se reincide para evitar repeticiones.

Este motivo tampoco puede prosperar.

RECURSO INTERPUESTO POR Bruno

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Se cuestionan los testimonios de los funcionarios policiales que depusieron en el acto del plenario afirmándose que declararon por meras referencias sin que hubiesen escuchado directamente las conversaciones en las que hubiera intervenido el recurrente y se dice que del contenido de esas conversaciones no se infiere la participación de este acusado, realizándose una valoración de la prueba discrepante de la efectuada por el Tribunal de instancia, y aunque es objeto de otro motivo se alega que en las intervenciones telefónicas se ha prescindido de los requisitos de legalidad constitucional y que no existen otro elementos de cargo.

El motivo debe ser desestimado, ya que las alegaciones realizadas en defensa del motivo no se ajustan a lo sucedido en cuanto varios funcionarios policiales testificaron sobre la realidad de las intervenciones telefónicas, la coincidencia de las conversaciones con las transcripciones que obran en la causa y sobre pormenores de tales conversaciones que fueron escuchadas y transcritas por los propios declarantes y sobre las que fueron interrogados los acusados.

Sobre la legalidad de las intervenciones telefónicas nada hay que añadir a lo ya expuesto al examinar otros recursos.

Respecto a este recurrente, no hay cuestión, en cuanto lo ha reconocido en sus declaraciones, que era la persona que tenía en su poder el vehículo Peugeot 306 y que siguiendo indicaciones de Fidel lo hizo llegar a Paulino quien lo subió al camión grúa, estando guardada en el maletero del Peugeot la maleta que contenía los veinte kilos de heroína.

Alega este recurrente que nada hay que le involucre con la sustancia estupefaciente y que se limitó a devolver el vehículo siguiendo instrucciones de Fidel, y frente a ello hay que señalar que existen elementos probatorios que acreditan la convicción alcanzada por el Tribunal sentenciador de que este recurrente era el encargado de suministrar vehículos para el transporte de las sustancias estupefacientes, estando perfectamente impuesto del uso que se iba a dar a tales vehículos.

Ciertamente, como se razona en la sentencia de instancia, en el acto del juicio oral consta, además del propio reconocimiento del ahora recurrente de que hizo entrega del Peugeot 306 a Paulino, siguiendo las instrucciones de Fidel, las declaraciones de funcionarios de policía, concretamente del número profesional número NUM013, quien se refirió a los contactos telefónicos entre Fidel y Bruno, apareciendo éste último como su colaborador diario, y a quien Fidel dio la orden de que sacase la cosa de su coche.

También está plenamente acreditado que se identificó y se hizo pasar, tanto ante la Policía como en el Juzgado, como si fuera Jesus Miguel, exhibiendo pasaporte con ese nombre y su fotografía, siendo objeto de otro motivo del recurso la calificación jurídica de esta conducta.

Ha existido, pues, prueba de cargo, legítimamente obtenida, tanto respecto a la entrega del vehículo en el que se guardaba la sustancia estupefaciente como el uso de pasaporte y carnet de conducir con nombre de otra persona y con su fotografía.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones con infracción del artículo 18.3 de la Constitución, en relación con los artículos 11 y 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Se denuncia el incumplimiento de los presupuestos constitucionales que legitiman la medida de intervención telefónica, al adolecer los autos que las autorizan, tanto los iniciales como los que autorizan las prórrogas, asumiendo como propio el relato policial. Se denuncia asimismo falta de proporcionalidad, especialidad e indicios razonables que justifiquen la medida. También se refiere a la infracción de los controles de estricta legalidad ordinaria señalándose la no constancia en el proceso de las cintas originales y su imposibilidad de someterlas a contradicción y el hecho del que el Secretario judicial no hubiese procedido al cotejo de las transcripciones, y que en definitiva no existió el debido control judicial.

Se da por reproducido lo expuesto con anterioridad para rechazar igual invocación formalizada por otros recurrentes.

El motivo, por las razones que se dejaron en su momento expresadas, debe ser desestimado.

Se renuncia.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 368 del Código Penal. Se alega que los hechos que se declaran probados y que afectan a este recurrente no son constitutivos de un delito contra la salud pública ya que en ello lo que se dice es que la función del recurrente era proporcionar vehículos sin precisar que fuera él quien depositara las sustancias estupefacientes. Y que en todo caso, la conducta del recurrente sería encuadrable dentro de la complicidad pero nunca en la autoría directa.

El motivo se enfrenta al relato fáctico de la sentencia de instancia, en el que consta que este recurrente forma parte con los otros acusados, con los que mantiene contactos, de un grupo de personas que ser dedican a recepcionar, transportar y distribuir importantes cantidades de heroína, y que el ahora recurrente era el encargado de proporcionar los vehículos en los que se depositaba la sustancia para su transporte y así sucedió con el Peugeot 306 en el que se guardaron los veinte kilos de heroína, conducta que incardina, sin duda en el artículo 368 del Código Penal, que se dice indebidamente aplicado.

El motivo carece de todo fundamento y debe ser desestimado.

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 369.6 del Código Penal. Se opone a la aplicación de la circunstancia agravante de pertenencia a una organización dedicada al tráfico de drogas al no concurrir lo requisitos que exige la jurisprudencia para apreciar esta agravante.

Es de dar por reproducido lo expuesto para rechazar igual motivo formalizado por el primer recurrente.

La pertenencia a una organización que tenía como finalidad difundir sustancias estupefacientes viene declarado como probado y ello debe ser rigurosamente respetado, dado el cauce procesal esgrimido. En todo caso, surge sin dificultad esa pertenencia a una organización que tiene esa finalidad, cuando se ha puesto de acuerdo con una pluralidad de personas, atribuyéndose cada uno un específico cometido, para alcanzar el objetivo final que no era otro que introducir en el mercado tan importantísima cantidad de heroína, valiéndose de costosos y variados medios para dificultar su descubrimiento.

El motivo debe ser desestimado.

En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 392 en relación con el artículo 390.1 del Código Penal.

Se alega que de la prueba practicada no se aprecia ningún indicador de que el pasaporte y el carnet de conducir a nombre de otra persona se hubieran manipulado en España, y al haberse realizado en el extranjero ello impide que pueda ser perseguido por los Tribunales españoles.

El motivo no puede prosperar.

Como bien señala el Ministerio Fiscal al impugnar este motivo, el propio recurrente reconoció que había utilizado el pasaporte y la identidad de otra persona, plasmando su fotografía sobre el documento, tanto ante la Policía como en el Juzgado, y asimismo declaró, como consta al folio 4124, del Tomo XIII de la causa, que la documentación falsa la consiguió de un hombre que estaba en su casa, cuando su residencia era Madrid, hombre al que entregó su fotografía, lo que indudablemente acredita que esa falsificación y los actos necesarios para llevarla a cabo se produjeron en España.

RECURSO INTERPUESTO POR Paulino

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se niega la existencia de prueba de cargo ya que ha sido condenado con soporte en las intervenciones telefónicas que no han podido ser reproducidas mediante su audición en el acto del juicio al haberse extraviado los soportes que contenían todas las grabaciones.

Es de dar por reproducido lo expuesto al examinar los recursos anteriores sobre el cumplimiento de cuantos requisitos constitucionales y de la legislación ordinaria se estiman necesarios para la validez y licitud, en este caso, de la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones y a que el contenido de esas conversaciones, una vez transcritas, hubiese sido valorado por el Tribunal de instancia en cuanto se introdujo en el acto del plenario, interrogándose a los acusados sobre lo que les afectaba de lo recogido en tales transcripciones, sobre cuya realización e identificación de los interlocutores declararon los funcionarios policiales que las llevaron a cabo.

A ello hay que añadir, que está plenamente acreditado, por las declaraciones de funcionarios policiales y de los propios acusados que directamente intervinieron, que el ahora recurrente transportaba la maleta, en la que se guardaban los veinte kilos de heroína, en cuanto conducía un camión grúa que llevaba el vehículo Peugeot 306 en cuyo interior se encontraba dicha maleta, como igualmente se acreditó, por la declaración de un funcionario de la Policía, el encuentro de este recurrente con Fidel, el día del transporte, sin que se dirigieran la palabra, a pesar de conocerse desde muchos años.

Ha existido, pues, prueba legítimamente obtenida que acreditan los hechos que se declaran probados y el motivo no puede prosperar.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24.1 de la Constitución.

Se dice producida tal vulneración constitucional al haber ordenado la Sección Tercera de la Audiencia Nacional el procesamiento de este recurrente, resolución que se entiende nula en cuanto el Juez instructor había denegado el procesamiento, contra la que sólo cabe recurso de reforma y no de apelación.

Igualmente se dice cometida contradicción ya que la Sección Tercera de la Audiencia Nacional, en una primera resolución, dejaba al instructor con libertad de criterio para acordar o no el procesamiento, y la decisión del instructor denegándolo adquirió firmeza, sin embargo, a petición de nuevo del Ministerio Fiscal, la Sección correspondiente de la Audiencia Nacional resuelve procesar en flagrante contradicción con su resolución anterior, no quedándole a la instructora otra solución que procesar al ahora recurrente. Se recurrió en amparo ante el Tribunal Constitucional que no atendió la demanda por presentarse prematuramente, sin que el Tribunal de instancia se haya pronunciado sobre la violación denunciada.

El motivo no puede ser estimado.

En primer lugar es necesario dejar esclarecido que la Sala que indicó que procedía el procesamiento del ahora recurrente no es la que ha constituido el Tribunal sentenciador cuya sentencia ha sido recurrida en el presente recurso.

No exista contradicción alguna porque la Sala, siguiendo lo interesado por el Ministerio Fiscal, ordenase el procesamiento de este acusado, haciendo uso de las facultades que le confieren la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuanto el artículo 384 de este texto legal dispone, en su párrafo sexto, que contra los autos denegatorios de procesamiento sólo se concederá a quien haya solicitado éstos el recurso de reforma y contra los autos denegatorios de la reforma no se podrá utilizar recurso de apelación ni ningún otro recurso, pero podrá reproducirse ante la Audiencia correspondiente la petición de procesamiento, al evacuar el traslado a que se refiere el artículo 627 de esta misma ley, traslado que se efectuará en cada ocasión, si son varias, como sucedió en esta causa, en que se concluya el sumario. No se ha producido, pues, infracción procesal alguna.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por no haber resuelto la sentencia todos los puntos que han sido objeto de la defensa.

Este motivo se presenta complementario del anterior y en concreto se dice cometido el quebrantamiento de forma al no haberse pronunciado el Tribunal de instancia sobre las resoluciones contradictorias en las que había incurrido la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.

No existe, como antes se ha expresado, la contradicción que se denuncia. En todo caso es de recordar que la llamada "incongruencia omisiva" o "fallo corto" constituye un "vicio in iudicando" que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de dar respuesta y resolución a los pedimentos o pretensiones jurídicas traídos al proceso en momento oportuno que, normalmente, aunque no siempre, coincidirá con las calificaciones definitivas de las partes.

La doctrina de esta Sala tiene declarado que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia, por la apreciación de este "vicio in iudicando", las siguientes: 1) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho; 2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3) que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución (S.T.S. 771/1996, de 5 de febrero, 263/96, de 25 de marzo o 893/97, de 20 de junio, y 19 de mayo de 2000, entre otras muchas).

En el caso que examinamos no se ha producido falta de repuesta a una cuestión jurídica planteada y en todo caso la decisión de acordar el procesamiento se realizó por una Sala distinta y con cumplido acatamiento de las normas procesales que lo regulan, como antes se ha dejado expresado.

El motivo no puede prosperar.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 368 del Código Penal. Se alega que en los hechos que se declaran probados no se dice que el ahora recurrente tuviera pleno conocimiento de que el transporte para el que fue contratado lo fuera para otra cosa distinta que el traslado de un vehículo marca Peugeot a la localidad de Córdoba.

El motivo contradice al relato fáctico de la sentencia, que dado el cauce procesal esgrimido, debe ser rigurosamente respetado, y en él se declara que éste recurrente aparece junto a los demás acusados realizando contactos encaminados a decepcionar, transportar y distribuir importantes cantidades de heroína destinada a localidades del sur de España; se añade que el ahora recurrente realizaba las funciones de desplazamiento de la droga y que accedió a realizar el transporte, refiriéndose a los veinte kilos de heroína y que fue detenido cuando estaba realizando dicho transporte.

Los hechos que se declaran probados y que se imputan a este recurrente, se subsumen, sin duda, en el artículo 368 del Código Penal.

El motivo debe ser desestimado.

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 127 del Código Penal, en relación con el artículo 7 del Código Civil.

Se denuncia que la sentencia de instancia adjudica al Estado el camión grúa IVECO sin razonamiento alguno y sin que la sociedad titular de ese vehículo hubiera sido parte en este procedimiento.

El motivo debe ser desestimado.

El Tribunal de instancia ha dado cumplimiento a lo que se dispone en los artículos 127 y 374.1 del Código Penal y concretamente en éste último se dispones que a no ser que pertenezca a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso, entre otros, los vehículos que hayan servido de instrumento para la comisión de los delitos previstos en los artículos anteriores y en el presente caso el camión grúa se utilizó, indudablemente, para el transporte de tan importante cantidad de heroína y difícilmente puede sostenerse que perteneciese a un tercero de buena fe, cuando aparece como titular una sociedad de la que formalmente, según las actuaciones, es responsable la esposa del acusado, cuando es éste el que aparece materialmente como la persona que toma las decisiones. En todo caso siempre cabría la posibilidad de ejercitar las acciones pertinentes en el trámite de ejecución de sentencia.

III.