STS 1162/2005, 11 de Octubre de 2005
| Ponente | JOAQUIN GIMENEZ GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2005:6050 |
| Número de Recurso | 334/2005 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1162/2005 |
| Fecha de Resolución | 11 de Octubre de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Octubre de dos mil cinco.
En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección IX, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA; siendo parte recurrida Ismael, representado por la Procuradora Sra. Esteban Gutierrez.
El Juzgado de Instrucción nº 10 de Barcelona, instruyó Sumario nº 3/2004, seguido por delito contra la salud pública, contra Ismael, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección IX, que con fecha 11 de Enero de 2005 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Son hechos probados y así se declaran que el día 11 de julio de 2004, sobre las 15.38 horas, el procesado Ismael, ciudadano de Bolivia, mayor de edad y carente de antecedentes penales, llegó al aeropuerto del El Prata de Llobregat, procedente de Brasil, previa escala en Lisboa, portando ocultas en el interior de su organismo cuarenta cápsulas de cocaína, con un peso total aproximado (según manifestaciones del propio procesado) de 500 gramos, que este había procedido a ingerir en su país de origen, al haber aceptado el encargo de personas no identificadas, de transportarlas hasta Barcelona, para su posterior distribución y venta a terceros, a cambio de 3000 dólares. Cuando el procesado llegó al aeropuerto de El Prat, fue recibido por persona de ignorada filiación que lo trasladó en un vehículo hasta una vivienda sita en Barcelona, donde el procesado consiguió expulsar un total de 37 bolas de cocaína, las cuales no han sido intervenidas.- Comoquiera que el procesado se encontraba muy mal, ya que sentía importante molestias, y ante el temor de que las restantes bolas pudieran reventar en el interior de su organismo causándole daños irremediables, sobre las 3.05 horas del día 13 de julio de 2004, el procesado se personó voluntariamente en el Servicio de Urgencias del Hospital del Mar de Barcelona, a fin de que se procediera a la extracción de las bolas mencionadas. Ese mismo día se le practicó, en el referido centro una laparotomía exploradora, realizando avance manual de dos de dichas bolas hasta el recto superior, consiguiendo expulsarlas el día 15 de julio de 2004. Una vez analizadas, las referidas bolas resultaron ser cocaína, con un peso bruto de 29 gramos y un peso neto de 19,226 gramos y riqueza del 81,9%.- El día 26 de julio de 2004, el procesado, habiendo sido trasladado al Hospital Penitenciario de Terrassa consiguió expulsar la tercera y última de las bolas que, una vez analizada, resultó ser asimismo cocaína, con un peso bruto de 25,667 gramo, un peso neto de 10,166 gramos y una riqueza del 85,5%.- El precio en el mercado ilícito de la totalidad de la sustancia estupefaciente transportada por el procesado es aproximadamente de 18.000 euros. El procesado permanece en prisión provisional por esta causa desde el día 15 de julio de 2004". (sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLO: Debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Ismael, como responsable en concepto de autor de un delito de tráfico de estupefacientes ya descrito, a la pena de tres años de prisión y multa de 18.000 euros, y con responsabilidad personal en caso de impago de veinte días más las costas del procedimiento y dándose a la sustancia incautada el efecto previsto en la ley, y SUSTITUYENDO LA EJECUCIÓN DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD por la expulsión del territorio nacional, y dándose a la sustancia intervenida el destino legal pertinente.- La expulsión así acordada llevará consigo el archivo de cualquier procedimiento administrativo que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España.- En el supuesto de que, acordada la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión, ésta no pudiera llevarse a efecto, se procederá al cumplimiento de la pena privativa de libertad originariamente impuesta o del período de condena pendiente.- El Sr. Ismael no podrá regresar a España en un plazo de 10 años, contados desde la fecha de su expulsión, y, en todo caso, mientras no haya prescrito la pena.- Si intentara quebrantar una decisión judicial de expulsión y prohibición de entrada a la que se refieren los apartados anteriores será devuelto por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad". (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal formalizó su recurso alegando un UNICO MOTIVO DE CASACION: Por Infracción de Ley del nº 1 del art. 849 de la LECriminal, por aplicación indebida del art. 89 del C.P.
Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 4 de Octubre de 2005.
La sentencia de 11 de Enero de 2005 de la Sección IX de la Audiencia Provincial de Barcelona, condenó a Ismael como autor de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud pública, sin circunstancias, a la pena de tres años de prisión y multa, acordándose la sustitución de la ejecución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional.
Contra dicha sentencia ha formalizado recurso de casación el Ministerio Fiscal por un motivo único, por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal por aplicación indebida del art. 89 del Código Penal.
En síntesis, denuncia el Ministerio Fiscal que no debió acordarse en el fallo la sustitución de la pena de prisión por la de expulsión del territorio nacional porque tal sustitución no fue solicitada por el Ministerio Fiscal, única parte acusadora y por entender, que no obstante los términos absolutos del art. 89 del Código Penal "pro expulsione", tal artículo debe ser interpretado de manera ponderada, motivada y no indiscriminada.
Le acompaña la razón al Ministerio Fiscal.
Esta Sala en repetidas sentencias, desde la nº 901/2004 de 8 de Julio, seguida por las de 1249/2004 de 28 de Octubre y 1546/2004 de 21 de Diciembre, tiene declarado que el art. 89 del Código Penal debe ser aplicado tras el imprescindible juicio de ponderación entre los intereses enfrentados en juego, y por tanto con una motivación individualizada a la vista de las circunstancias concurrentes en cada caso, y muy singularmente desde una perspectiva constitucional a la vista de la colisión con bienes jurídicos que pudieran ser más relevantes que los meramente defensistas, y ello ya se valore la expulsión en clave negativa para el condenado --como se hacía en la sentencia de 901/2004 de 8 de Julio--, como en clave positiva para el condenado con el fin de evitar --en tal caso--, el sentimiento de impunidad ante la primera comisión del delito que pudiera suponer su expulsión sin complemento de penas.
Por ello procede dejar sin efecto la expulsión acordada en el fallo de la sentencia sometida al presente control casacional en la medida de que además de no ser pedida la misma por el Ministerio Fiscal se ha acordado sin una motivación ante las concretas circunstancias del caso, ya que la motivación obrante al folio tercero se refiere en clave genérica a un interés del Estado a la vista de que la pena impuesta ha sido la mínima, lo que se estima insuficiente desde la exigencia de motivación que se propugna.
Procede la estimación del motivo.
De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede la imposición de las costas de oficio.
III.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección IX, de fecha 11 de Enero de 2005, la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con imposición de las costas de oficio.
Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección IX, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Joaquín Giménez García Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Octubre de dos mil cinco.
En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 10 de Barcelona, Sumario nº 3/2004, seguida por un delito de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, contra Ismael, que consta como indocumentado, mayor de edad y nacido el 2.12.1961 Santa Cruz (Bolivia), hijo de Eloy y Raquel, sin antecedentes penales, en prisión por la presente causa; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:
Unico.- Se aceptan los de la sentencia recurrida.
Unico.- Por los razonamientos incluidos en la sentencia casacional, se deja sin efecto la expulsión acordada de Ismael como sustitutiva de la pena de prisión impuesta.
Que debemos dejar sin efecto la medida sustitutoria de expulsión del territorio nacional acordada en el fallo de la sentencia de Ismael.
Se mantiene el resto de la sentencia casada.
Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Joaquín Giménez García Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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