STS 186/2005, 10 de Febrero de 2005

Ponente:FRANCISCO MONTERDE FERRER
Número de Recurso:1189/2003
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:186/2005
Fecha de Resolución:10 de Febrero de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES DE LAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD. JUSTIFICACIÓN DE DIFICULTADES ECONÓMICAS. Ha de otorgarse primacía a la salud colectiva sobre una particular situación de dificultad económica, que en ningún caso permitiría justificar una agresión a la salud de la comunidad de la gravedad y consecuencias como las que supone el consumo de sustancias tan nocivas como aquellas con las que traficaba el acusado. Se condena al acusado. No se hace lugar a la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Febrero de dos mil cinco.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 1189/03P, interpuesto por la representación procesal de D. Jose Ignacio, contra la Sentencia dictada el 22 de octubre de 2003 por la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid, correspondiente al Sumario 5/2002 del Juzgado de Instrucción nº 24 de Madrid, que condenó al recurrente, como autor responsable de un delito contra la salud pública, habiendo sido parte en el presente procedimiento el recurrente D. Jose Ignacio, representado por la Procuradora Dª Olga Romojaro Casado, y, como parte recurrida, el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 24 de Madrid incoó Sumario con el nº 5/2002, en cuya causa la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 22 de octubre de 2003, que contenía el siguiente Fallo:

    "CONDENAMOS a don Jose Ignacio, como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, MULTA de 19.000 Euros, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas del juicio en el supuesto de que se produzcan.

    Se decreta el comiso y la destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida.

    Aplíquese al pago de las responsabilidades pecuniarias derivadas del presente procedimiento la cantidad de 496 Dólares USA intervenidos al acusado en el momento de su detención.

    Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona al acusado todo el tiempo que ha estado privado provisionalmente de libertad por esta causa.

    Conclúyase con arreglo a derecho la pieza de responsabilidad civil."

  2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:

    "Primero.- Sobre las 15:25 horas del día 14 de octubre de 2002, don Jose Ignacio llegó al aeropuerto de Barajas, en el vuelo de la compañía Iberia NUM000, procedente de México.

    Cuando pasó el control aduanero, fue objeto de registro personal por funcionarios de la Guardia Civil encontrándose que portaba una faja adosada al cuerpo la cual contenía unos paquetes envueltos en plástico con una sustancia que posteriormente fue identificada como cocaína.

Segundo

La cantidad total de sustancia estupefaciente que fue ocupada al acusado don Jose Ignacio en el momento en que este pasaba el control de aduanas del Aeropuerto de Barajas fue de 1.875,5 gramos de cocaína con una pureza del 72,7%, lo que supone 1.363,48 gramos de cocaína pura.

Dicha sustancia estaba destinada a su tráfico ilícito.

También se ocupó al acusado la cantidad de 498 dólares USA.

Tercero

El acusado ha estado privado de libertad por esta causa desde el día 14 de octubre de 2002, continuando en la actualidad en la misma situación."

  1. - Notificada la Sentencia a las partes, la representación del acusado D. Jose Ignacio anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 14-11-03, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  2. - Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 2-4-04, la Procuradora Dª Olga Romojaro Casado, en nombre de D. Jose Ignacio, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

    Primero, por infracción de precepto constitucional, y del derecho a obtener la tutela judicial efectiva, del derecho de defensa y del derecho a utilizar los medios prueba pertinentes, al amparo de los arts. 850.1 y 852 del la LECr., en relación con el art. 24.1 y 2 CE y art. 745 LECr.

    Segundo, por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del nº 2 del art. 849 de la LECr. basado en documentos obrantes en autos.

    Tercero, por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECr., por falta de aplicación de los arts. 20.5º y y 21.1º CP en relación con el art. 369 CP. 5º.- El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 14-5-04, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

  3. - Por Providencia de 14-1-05 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para deliberación y fallo del mismo el día 9-2-05, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El correlativo se formula por infracción de precepto constitucional, y del derecho a obtener la tutela judicial efectiva, del derecho de defensa y del derecho a utilizar los medios prueba pertinentes, al amparo de los arts. 850.1 y 852 del la LECr., en relación con el art. 24.1 y 2 CE y art. 745 LECr. Para el recurrente el quebrantamiento se ha producido al haberse denegado por la Sala la suspensión del Juicio Oral interesada por la defensa, por no haber llegado a Madrid documentos que consideraba esenciales para la defensa del acusado, tales como la factura del parto de la compañera del acusado y la forma de pago de tal factura efectuada desde Colombia.

Ante todo debe recordarse que el motivo invocado tiene su fundamento en la indefensión que se cause a la parte que lo sufre, no existiendo una automática correlación entre denegación de prueba e indefensión. El derecho a la práctica de la prueba propuesta, si bien viene impuesto por normas fundamentales de los Estados democráticos (Convenio de Roma, Pacto de Nueva York), no se configura como un derecho incondicional y absoluto, de tal modo que las propias leyes internas de los Estados firmantes pueden establecer precisiones a su ejercicio, como hace nuestra LECr., mediante exigencias de tiempo y forma, a las que no se ajusta el recurrente, de manera que la necesidad de la prueba extemporáneamente propuesta en el procedimiento a los efectos de la suspensión del juicio oral no integra un derecho del recurrente, sino que queda sometido a la decisión del Tribunal (Cfr. SSTS 27/94, de 19 de enero; 336/95, de 10 de marzo; 604/95, de 4 de mayo; y, SSTC 166/83, de 7 de diciembre y 45/90, de 15 de marzo).

En efecto, el recurrente invoca el art. 745 de la LECr. pero olvida que este exige, para que el Presidente del Tribunal pueda suspender la apertura de las sesiones del juicio oral, que las partes, por motivos independientes de su voluntad no tuvieran preparadas las pruebas ofrecidas en sus respectivos escritos, lo que no ocurrió en el caso, ya que el escrito de calificación provisional de la defensa de 27-6-03, revela que la proposición de prueba documental no consistió en otra cosa que en interesar la lectura de todo lo actuado. No se daba el supuesto legalmente previsto y el Tribunal a quo en acatamiento de una norma de derecho necesario no tuvo otra opción que la escogida. Y ello sin perjuicio de su admisión -con generoso criterio, dado el procedimiento ordinario seguido en el que no caben cuestiones previas-, de la aportación en el acto de inicio de la Vista de la serie de documentos presentados en tal momento por la defensa del acusado.

Por otra parte, a la vista de la resolución adoptada por la Sala de instancia en el momento procesal oportuno, carece de justificación la referencia del recurrente a que la sentencia no haga mención a la cuestión, que quedó debidamente resuelta, sin necesidad de reiteración alguna.

Finalmente, la propia extemporaneidad e improcedencia de la prueba solicitada, lleva a no poder entrar en el examen, que en otro caso hubiera correspondido efectuar, de los requisitos de fondo para su estimación: tales como su pertinencia, entendida como oportuna y adecuada en relación con la cuestión debatida en el proceso, o su necesidad, tal como la entiende el Tribunal Constitucional, justificadora de la suspensión del procedimiento (746 LECr.), como susceptibilidad de que el fallo hubiera podido ser otro mediante la práctica de la prueba omitida; o como proyección sobre la eventualidad de un cambio en el signo de la decisión, como a ella se ha referido esta Sala (SSTS 336/95, de 10 de marzo y 604/95, de 4 de mayo).

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO

En segundo lugar, alega el recurrente error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del nº 2 del art. 849 de la LECr. basado en documentos obrantes en autos.

El recurrente esgrime que nada se dice en los hechos probados acerca de lo acreditado en los documentos que constan en autos y que han sido designados como particulares en el anuncio del recurso y que por su trascendencia, debieron ser incluidos en autos.

Sin embargo, el motivo no puede prosperar. Hay que advertir, ante todo, que el motivo que autoriza el nº 2 del art. 849 de la LECr. supone la existencia de un error facti, cometido a través de la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos y que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

El recurrente empieza haciendo referencia a documentos cuyos particulares ni precisa, ni obran en autos, sino que a su entender deberían obrar. Evidentemente, tales documentos no son los que como literosuficientes esta Sala considera hábiles para demostrar el pretendido error a que hace referencia el motivo.

Por otra parte, alude el recurrente a que esos documentos vendrían a reconocer que el acusado tenía que hacer frente a una deuda de 4.101 pesos por los recibos de teléfono, y a la cantidad de 7.000 pesos para hacer frente a los pagos derivados del parto de su compañera. Y finalmente, argumenta que el documento aportado del Instituto Mejicano del Seguro Social acreditativo de su trabajo por cuenta ajena para una embotelladora era ínfimo. De todo lo cual trata de extraer la conclusión de que se vio obligado a pedir un préstamo de 700 dólares USA a un colombiano, que, amenazándole, le obligó a transportar la droga a España.

Pues bien, por lo que se refiere a los documentos que sí fueron aportados a la causa, porque la Sala de instancia los admitió, fueron valorados por la misma, sin que se haya demostrado que hubiere incurrido en error alguno, ni equivocación evidente. Así, el Tribunal, en el apartado 2.3 del fundamento de derecho tercero razona que en cuanto al teléfono, no se aprecia que la deuda guarde ningún tipo de relación con el acusado, ni con su esposa, ni con el domicilio del acusado; ni que el débito, al parecer de la madre de su compañera, ponga de manifiesto la existencia real de la deuda, la necesidad de recurrir al prestamista extranjero, que, en efecto, a él se hubiere recurrido y de él obtenido el dinero, que éste le hubiera amenazado, y, tampoco, la situación de extrema necesidad que, en definitiva, se pretende para el acusado. Y lo mismo puede decirse de la presunta deuda por gastos de parto de un hijo -habido, por cierto, tan sólo diez días antes de la realización del transporte de la droga aprehendida- dada la invalidez probatoria de una mera fotocopia referenciada a una "salida de material de hospital", por un "paquete de parto", con una simple firma de una enfermera, sin autenticación alguna. En cuanto a la información sobre el salario percibido, aunque sea escaso, demuestra al menos una regularidad de ingresos, y nada en orden al error que a la Sala de instancia se imputa, pues en modo alguno contradice los razonamientos de aquélla.

Consecuentemente el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO

Tercero, por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECr., por falta de aplicación de los arts. 20.5º y y 21.1º CP en relación con el art. 369 CP, es decir, las circunstancias de estado de necesidad y de miedo insuperable, bien como eximentes, bien como eximentes incompletas.

El motivo tampoco puede prosperar, ya que, dado el cauce casacional elegido, hay que respetar absolutamente el relato que efectúa el factum, que, si bien describe con minuciosidad los hechos llevados a cabo por el acusado transportando una muy elevada cantidad de cocaína de gran pureza, no incluye elemento descriptivo alguno que pueda dar soporte a la apreciación de ninguna de las dos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, cuya aplicación se reclama, rechazando explícitamente, en cambio, en el fundamento jurídico tercero la concurrencia de los elementos integrantes de la circunstancia de estado de necesidad, de acuerdo con la doctrina de esta Sala.

Y ello ha de compartirse dado que este Tribunal de casación en innumerables sentencias de las que puede citarse como muestra la de 2-10-2002, nº 1629/2002 (y en el mismo sentido la de 28-11- 2002, nº 2003/2002), ha dicho, y en relación con un supuesto muy similar de transporte por vía aérea desde Venezuela hasta Madrid de cocaína, que "reiterados y numerosos precedentes de esta Sala Segunda han establecido que la esencia de la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual.

De estos elementos merecen destacarse dos conceptos fundamentales que informan el núcleo de esta circunstancia: la proporcionalidad y la necesidad. Respecto de la proporcionalidad del mal causado, se ha establecido (STS de 8 de octubre de 1996) que si el mal que se pretende evitar es de superior o igual entidad que la gravedad que entraña el delito cometido para evitarlo, y no hay otro remedio humanamente aceptable, la eximente debe ser aplicada de modo completo; si esa balanza comparativa se inclina mínimamente en favor de la acción delictiva y se aprecian en el agente poderosas necesidades, la circunstancia modificativa debe aceptarse con carácter parcial (eximente incompleta); pero si ese escalón comparativo revela una diferencia muy apreciable, no puede ser aplicable en ninguna de sus modalidades.

No cabe duda alguna -ha dicho esta Sala- que el tráfico de drogas, como la cocaína, constituye actualmente uno de los males sociales más graves, en razón a las gravísimas consecuencias que su consumo ocasiona, consecuencias que abarcan un amplio espectro, desde la ruina física, psíquica, económica y social del adicto, a la destrucción de relaciones familiares con el subsiguiente e inevitable sufrimiento que ello supone, sin olvidar la fuente inagotable de delincuencia con resultados siempre dramáticos y con frecuencia trágicos que tal tráfico genera. La desproporción entre los intereses enfrentados en el caso de autos, se muestra tan evidente y abrumadora, que no precisa de mayores comentarios para poner de manifiesto la primacía que ha de otorgarse a la salud colectiva sobre una particular situación de dificultad económica, que en ningún caso permitiría justificar una agresión a la salud de la comunidad de la gravedad y consecuencias como las que supone el consumo de sustancias tan nocivas como aquellas con las que traficaba el acusado.

Por lo que al elemento de la necesidad se refiere, la apreciación de esta circunstancia exige que el mal que se pretende evitar sea real, grave y actual o inminente, y también la comprobación de que el agente haya agotado todos los medios alternativos lícitos para soslayar ese mal antes de acudir a la vía delictiva, de tal manera que, fracasados aquellos, no quepa otra posibilidad humanamente razonable que el delito, pues a nadie se le puede exigir la heroicidad o el martirio en este ámbito."

Pues bien, en el presente caso el mal a evitar no era otro -según el recurrente, ya que la prueba nada ha constatado de su realidad- que una supuesta situación de grave dificultad económica en que se encontraba el acusado, para pagar unas facturas de teléfono de la madre de su compañera, y la factura de hospital del parto de su hijo. Y ni siquiera admitiendo a efectos dialécticos la afirmación del acusado, puede establecerse la superioridad de su necesidad económica con la salud pública lesionada por el delito.

Además, la sentencia recurrida no sólo no consigna datos de los que pudiera inferirse que el acusado hizo todo lo posible por afrontar la situación por medios lícitos, sino que explícitamente señala que no ha quedado acreditada esa actividad que, de haberse producido sin éxito, hubiera podido, eventualmente, justificar la acción delictiva como única posibilidad real de eludir aquella situación. La Sala de instancia cita la propia "desidia" reconocida por el acusado en alguna de sus declaraciones, para poner remedio a la situación que impedía la atención por los Servicios Sociales Mejicanos del parto de su hijo.

E igualmente ha de reconocerse el acierto del Tribunal de instancia rechazando la apreciación de la eximente incompleta igualmente reclamada, teniendo en cuenta que esta Sala ha precisado (STS de 19-7-2002, nº 1412/2002) "que es menester recordar que, para poder apreciar esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, se precisa también que el estado de necesidad sea grave e inminente, y que el que lo alegue haya acreditado haber agotado todos los recursos a su alcance -personales, familiares, profesionales, sociales- para superarlo (v., ad exemplum, la Sª de 21 de enero de 1986); debiendo tenerse en cuenta, en todo caso, que, se precisa también que el mal que se cause no sea mayor que el que pretende evitarse y que, a este respecto, la jurisprudencia ha declarado que esta circunstancia, en principio, se considera inaplicable, incluso como eximente incompleta, cuando del delito de tráfico de drogas se trata, habida cuenta de la extraordinaria gravedad potencial de las consecuencias de este tipo de conductas penalmente punibles (v. STS de 23 de enero de 1998 )."

Finalmente, en cuanto al miedo insuperable, tampoco existe elemento descriptivo alguno, ni en el factum, ni en otra parte de la sentencia recurrida, que pudiera servir de base para su apreciación tanto como eximente como atenuante. Si las realidad de las deudas no aparece constatada, todavía menos el pretendido préstamo efectuado al acusado por el ciudadano "colombiano", y menos aún las presuntas amenazas, cuya entidad, cualidad, ocasión y circunstancias, en modo alguno se concreta.

Esta Sala también ha señalado (STS de 13-12-2002, nº 2067/2002), "que el miedo supone que el sujeto que actúa típicamente se halla sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal tenido como insuperable. De esta exigencia resultan las características que debe reunir la situación, esto es, ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente, y su valoración ha de realizarse desde la perspectiva de una persona media, que es la perspectiva que debe utilizarse como baremo para comprobar la superabilidad del miedo.

La aplicación de la circunstancia exige examinar, en cada caso concreto, si el sujeto podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta distinta de la desarrollada ante la presión del miedo. Si el miedo resultó insuperable, se aplicaría la eximente, y si, por el contrario, existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aún reconociendo la presión de las circunstancias, será cuando pueda apreciarse la eximente incompleta (Sª de 16-07-2001, nº 1095/2001).

La doctrina jurisprudencial (STS 1495/99, de 19 de octubre), exige para la aplicación de la eximente -completa o incompleta- de miedo insuperable, la concurrencia de los requisitos de existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva (sentencia de 29 de junio de 1990). Y que para la apreciación de la eximente incompleta pueden faltar los requisitos de insuperabilidad del miedo (sentencia de 4 de julio de 19789), carácter inminente de la amenaza (sentencia de 22 de febrero de 1981) o que el mal temido fuese igual o mayor, requisito que hoy ya no se exige en el CP 95.

De modo que lo que nunca podrá faltar es la existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva.

Por todo lo expuesto, el motivo debe ser desestimado.

CUARTO

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación del recurso interpuesto por las representación de D. Jose Ignacio, haciendo imposición al recurrente de las costas causadas por su recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de casación por infracción de ley, de precepto constitucional, y por quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuesto por las representación de D. Jose Ignacio contra Sentencia dictada por la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 22 de octubre de 2003, en causa seguida por delito contra la salud pública, condenando al recurrente al pago de las costas ocasionadas por su recurso.

Póngase esta resolución en conocimiento de la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Enrique Bacigalupo Zapater D. Andrés Martínez Arrieta D. José Manuel Maza Martín D. Francisco Monterde Ferrer D. Gregorio García Ancos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.