STS 1972/2002, 31 de Enero de 2003
| Ponente | Enrique Abad Fernández |
| ECLI | ES:TS:2003:563 |
| Número de Recurso | 1666/2001 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 1972/2002 |
| Fecha de Resolución | 31 de Enero de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. ENRIQUE ABAD FERNANDEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Enero de dos mil tres.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Pedro Jesús , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, que le condenó, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por la Procuradora Sra. Castillo Gallo.
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de los de Málaga, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 238 de 1998, contra Pedro Jesús y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Primera) que, con fecha dieciocho de Enero de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
Del conjunto de la prueba practicada y obrante en autos apreciada en conciencia, se establece como probado y así se declara, que el acusado Pedro Jesús , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue observado y sorprendido por Agentes de Policía el día 14 de diciembre de 1998 en la Plaza de la Biznaga cuando contactaba con terceras personas a las que entregaba a cambio de dinero, dosis o papelinas de "heroína y cocaína" que sacaba del interior de un portal, siendo interceptado cuando trataba de contactar con una persona, siéndole intervenida una papelina con peso de 0'03 gramos y valor de 1.000 pesetas que destinaba al fin descrito.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Pedro Jesús , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud publica ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de 3 años de prisión y multa de 4.000 pesetas, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, con el apremio de 1 día de arresto sustitutorio si no hiciere efectiva dicha multa en el termino de 5 audiencias, y al pago de las costas procesales causadas, decretándose el comiso de la droga y efectos intervenidos a los que se dará el destino legal, siendo de abono para el cumplimiento de la pena el tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa y se aprueba, por sus propios fundamentos, el auto de insolvencia que el Juzgado instructor dictó y consulta en el ramo correspondiente.
Notifíquese esta resolución a la Delegación Provincial de Sanidad y Consumo y a la Dirección General de Seguridad del Estado.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación del acusado Pedro Jesús , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del acusado Pedro Jesús , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por privar al acusado de su derecho a la última palabra y a la defensa propia al ser desalojado de la Sala de Vistas en el acto del juicio oral.
MOTIVO SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el Dictamen del Comité de Derechos Humanos de 20 de julio de 2000.
MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 368 del Código Penal.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, impugnando todos los motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 18 de Noviembre de 2002.
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- Con fecha 19 de Noviembre de 2002, esta Sala dictó Auto por el que se acordó prorrogar indefinidamente el plazo para dictar sentencia, hasta la celebración del Pleno de la Sala. Una vez celebrado éste, la Sala acuerda levantar la suspensión del mencionado plazo, procediéndose a dictar la sentencia.
En el Motivo Segundo del recurso se hacen dos diferentes denuncias, la segunda de las cuales es relativa a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución.
Afirma el Tribunal de instancia en el Fundamento de Derecho Segundo de su sentencia que la participación del acusado Pedro Jesús en el delito contra la salud pública por el que le condena, "queda acreditada con la manifestación testifical que en el acto del juicio oral hacen los agentes de la Policía que sometieron al acusado a vigilancia y observación, números NUM000 y NUM001 , especialmente el primero que dice como vio perfectamente al acusado hacer varias operaciones "de una en una", en un portal cercano".
Consta en el acta correspondiente que el citado policía manifestó que "vió al acusado vender algo en varias ocasiones", pero que "no pudieron saber el bloque de donde sacaba la droga".
Según el atestado policial al acusado sólo le fue ocupada en el momento de ser trasladado a la Comisaría "una paquetilla de sustancia estupefaciente, al parecer revuelto de heroína y cocaína". Siendo pues cierto, como ha afirmado Pedro Jesús en la vista, que "no llevaba dinero encima".
Si a ello añadimos que el acusado, que no fue trasladado al Juzgado a raíz de su detención, prestando declaración sobre los hechos casi un año después -diciembre de 1999- ha negado poseer otra sustancia que la que le fue intervenida, y que ni siquiera fue localizado el portal donde se afirma centralizaba sus operaciones, hay que concluir que existe actividad probatoria legalmente practicada respecto al pretendido intercambio de una papelina de 0,03 gramos de peso. Pero no en cuanto a las otras operaciones a las que se alude en los hechos probados.
Por ello el Motivo Segundo del recurso, en cuanto denuncia la violación del principio de presunción de inocencia, debe ser parcialmente estimado.
En el Motivo Tercero, por la vía del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal.
Del examen de las actuaciones -artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal- resulta que en el informe emitido por la Dependencia de Control de Drogas de la Subdelegación del Gobierno en Málaga (folio 11), no se determina la pureza de la sustancia intervenida; lo que permite pensar que la misma era muy baja.
Nos encontramos por tanto no ante una "cantidad insignificante" de droga que en ocasiones ha sido consideradas por esta Sala como carente de antijuridicidad material por su incapacidad para afectar la salud como bien jurídico protegido (ver sentencia 33/1997, de 22 de enero, 772/1996, de 28 de octubre y 1889 y 1944 de 2000, de 11 y 18 de diciembre), sino ante una sustancia que difícilmente puede ser calificada de droga tóxica; por lo que la alegación del recurrente debe ser aceptada.
La estimación de este Motivo hace innecesario examinar los restantes, en el Primero de los cuales se planteaba el derecho a la última palabra de un acusado que ha sido previamente expulsado de la Sala (ver sentencia 843/2001, de 10 de mayo).
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Pedro Jesús , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, con fecha dieciocho de Enero de dos mil uno, en causa seguida al mismo, por delito contra la salud pública; y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y declaramos de oficio las costas causadas.
Comuníquese ésta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Fdo: Joaquín Giménez García.- Fdo: Julián Sánchez Melgar.- Fdo: Enrique Abad Fernández.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Enero de dos mil tres.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Málaga, con el número 238 de 1998, y seguida ante a la Audiencia Provincial de esa Capital, Sección Primera, por delito contra la salud pública, contra el acusado Pedro Jesús , y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha dieciocho de Enero de dos mil uno, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, hace constar lo siguiente:
Unico.- Se reproducen los de la sentencia instancia y los de la de casación, fijándose los siguientes Hechos Probados: Pedro Jesús fue sorprendido por agentes de la Policía el día 14 de diciembre de 1998 en la Plaza Biznaga de Málaga, cuando trataba de contactar con una persona, siéndole intervenida una papelina con peso de 0,03 gramos y un valor de mil pesetas cuya pureza en cocaína y heroína no consta.
UNICO.- Según lo razonado en la sentencia de casación, tales hechos no son subsumibles en el inciso primero del artículo 368 del Código Penal, por lo que procede la absolución del acusado.
Se absuelve al acusado Pedro Jesús del delito contra la salud pública por el que fue acusado en esta causa; dejándose sin efecto las medidas cautelares personales y reales que se hubieran adoptado. Se declaran de oficio las costas de la instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Fdo: Joaquín Giménez García.- Fdo: Julián Sánchez Melgar.- Fdo: Enrique Abad Fernández.
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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Bibliografía
...220, 2003. PLAZA VÁZQUEZ, A.: "Controversias valorativas y sanciones tributarias, en la jurisprudencia del TS. Sentencia comentada: STS 31 enero 2003 (RJ 2003, 2708)". Jurisprudencia Tributaria Aranzadi, núm. 4, RODRÍGUEZ MÁRQUEZ, J.: "La colaboración de terceras personas en las infraccione......